Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 105613 / KG ZA 09-272
Vonnis in kort geding van 16 september 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEVO BOUWSTOFFEN B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. P.J. de Booij te Almere,
tegen
[gedaagde],
wonende te Zutphen,
gedaagde,
advocaat mr. M.M.S. Meinhardt te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Devo en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [gedaagde].
2. De feiten
2.1. [gedaagde] is in dienst geweest van (de rechtsvoorganger van) Devo. Bij overeenkomst van 7 april 2004 hebben partijen afspraken gemaakt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde]. De afspraken hadden mede betrekking op de pensioenaanspraken van [gedaagde].
2.2. Over de pensioenaanspraken is tussen partijen een geschil ontstaan, naar aanleiding waarvan partijen een procedure hebben gevoerd bij de rechtbank te Arnhem. Bij vonnis van 24 september 2008 heeft de rechtbank te Arnhem Devo onder meer veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag van € 113.814,00 en een bedrag van € 13.215,00, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente. Het eerste bedrag ziet op de nakoming door Devo van haar pensioenverplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, het tweede bedrag betreft pensioenpremies over de periode 1 mei 2004 tot en met 1 oktober 2004.
2.3. Het vonnis van 24 september 2008 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Devo heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft Devo een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis aanhangig gemaakt .
2.4. Devo heeft bij dagvaarding van 29 december 2008 een kort geding gestart bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem. Bij vonnis van 19 januari 2009 heeft de voorzieningenrechter [gedaagde] bevolen de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 24 september 2008 op te schorten, totdat het Hof in het incidenteel verzoek in de appelprocedure uitspraak heeft gedaan.
2.5. Bij brief van 10 februari 2009 heeft de heer B. Millecam van de Belastingdienst, Rivierenland kantoor Arnhem, [gedaagde] naar aanleiding van een onderhoud over de door de rechtbank toegekende vergoeding wegens pensioenschade en pensioenpremie, het volgende bericht:
“(…) Vraag 1: Hoe beoordeelt de belastingdienst de kwalificatie als schadevergoeding?
Antwoord: De Wet loonbelasting bepaalt in artikel 10 dat Pro al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten als [loon; Rechtbank] wordt aangemerkt. Dat geldt tevens voor een (te) ontvangen materiële schadevergoeding.
(…)
Vraag 2: Mag cliënt dit bedrag aanwenden ten behoeve van een stamrecht?
Antwoord: Dat is mogelijk, maar daarbij worden wel een aantal kanttekeningen geplaatst. De periodieke uitkeringen moeten uiterlijk in het jaar dat de 65 jarige leeftijd wordt bereikt ingaan. Verder volgt uit de tekst van artikel 11, eerste lid, onderdeel g Wet loonbelasting dat de medewerking van de (voormalig) werkgever nodig is om van de stamrechtvrijstelling gebruik te kunnen maken. Omdat in veel gevallen deze medewerking blijkt te ontbreken, heeft de staatssecretaris goedkeurend beleid uitgevaardigd om belanghebbenden toch in de gelegenheid te stellen van de stamrechtvrijstelling gebruik te kunnen maken. Tijdens de bespreking heb ik u een exemplaar overhandigd van het besluit van 8 september 2008, nr. CPP2008/1727M. Voor u is met name onderdeel 7 van genoemd besluit van belang.
Overigens is het ook mogelijk dat de voormalig werkgever de schadevergoeding rechtstreeks stort op een geblokkeerde derdenrekening bij een advocaat of notaris. Tevens mag het stamrecht worden bedongen bij een stamrecht BV. Het spreekt voor zich dat het stamrecht ook dan onder zakelijke voorwaarden tot stand zal moeten komen. (…)”
2.6. Op 19 mei 2009 heeft het gerechtshof Arnhem de incidentele vordering tot schorsing van de executie van het vonnis van de rechtbank afgewezen.
2.7. Bij brieven van 23 en 27 juli 2009 heeft de advocaat van [gedaagde] verzocht om betaling van de bruto bedragen op de derdengeldrekening van haar kantoor. Bij de brief van 23 juli 2009 is een kopie van de brief van de Belastingdienst van 10 februari 2009 als bijlage gevoegd.
2.8. Op 30 juli 2009 heeft Devo naar aanleiding van het vonnis van 24 september 2008 een bedrag van € 58.391,20 en een bedrag van € 7.968,61 op de derdenrekening van de advocaat van [gedaagde] heeft overgemaakt. Het gaat daarbij om de bedragen van € 113.814,00 en € 13.215,00 ter zake van pensioenschade respectievelijk pensioenpremie, van welke bedragen Devo 52% heeft ingehouden ten behoeve van in te houden loonbelasting. De uitbetaalde bedragen omvatten tevens de wettelijke rente, berekend over de netto bedragen.
2.9. In een brief van 30 juli 2009 heeft de heer Millecam van de Belastingdienst de advocaat van [gedaagde] onder meer bericht dat [gedaagde] van hem de toezegging heeft ontvangen dat het stamrecht fiscaal wordt geaccepteerd mits de uitkeringen nog in 2009 ingaan.
2.10. Bij arrest van 19 mei 2009 heeft het gerechtshof Arnhem de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van 24 september 2008 afgewezen.
2.11. Op 7 en 9 juli 2009 is derdenbeslag gelegd onder vijf debiteuren van Devo, waaronder Martens Beton B.V. Op 19 augustus 2009 zijn alle beslagen, behoudens het onder Martens Beton B.V. beslag, opgeheven. Martens Beton B.V. heeft verklaard een bedrag van € 84.969,17 aan Devo verschuldigd te zijn.
3. Het geschil
3.1. Devo vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. alle ten laste van haar gelegde executoriale derdenbeslagen en overige beslagen met onmiddellijke ingang worden opgeheven,
2. [gedaagde] wordt bevolen de tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 september 2008 met onmiddellijke ingang, althans onmiddellijk na de betekening van het te wijzen vonnis, te staken,
3. voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld sedert 30 juli 2009 door voortzetting van de executie, alsmede hem te veroordelen tot vergoeding van de schade die Devo heeft geleden en nog zal lijden, op te maken bij staat,
4. [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 100.000,00 per dag voor elke dag of deel daarvan dat hij niet voldoet aan het gevorderde onder 1 en/of 2,
5. [gedaagde] wordt veroordeeld in de kosten van het geding.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Dat Devo een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen, is genoegzaam aannemelijk geworden.
4.2. Uitgangspunt in dit executiegeschil is de bevoegdheid van [gedaagde] tot ten uitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 24 september 2008. De voorzieningenrechter kan de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen in geval van misbruik van bevoegdheid. Hiervan kan sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor de geëxecuteerde, op grond waarvan een onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is.
4.3. Dat het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag zou berusten, is door Devo niet gesteld. Evenmin is gesteld dat er sprake is van na het vonnis opgekomen feiten die klaarblijkelijk voor Devo een noodtoestand doen ontstaan.
4.4. Het betoog van Devo komt erop neer dat [gedaagde] misbruik van bevoegdheid maakt door het vonnis ten uitvoer te leggen, omdat Devo reeds aan de daarbij uitgesproken veroordelingen tot betaling heeft voldaan.
Devo heeft hierbij aangevoerd dat zij slechts gehouden was tot betaling van het netto equivalent van de voor pensioenschade en pensioenpremie te betalen vergoedingen, omdat zij inhoudingsplichtige in de zin van artikel 6 Wet Pro op de Loonbelasting 1964 (Wet LB) is en dus loonbelasting dient in te houden over de te betalen vergoedingen. Er was volgens haar geen aanleiding om de volledige bedragen te betalen, omdat [gedaagde] niet tijdig heeft aangegeven hoe hij de schadevergoeding uitgekeerd wenste te zien en niet heeft onderbouwd dat het over te maken bedrag daadwerkelijk zou worden aangewend voor een stamrecht. Nu Devo niet zeker was dat zij niet zou worden geconfronteerd met een mogelijke naheffing, heeft zij terecht loonheffing ingehouden en slechts de netto bedragen op de derdenrekening overgemaakt, aldus Devo.
[gedaagde] heeft betwist dat Devo het vonnis volledig is nagekomen en heeft hiertoe aangevoerd dat hij Devo uitdrukkelijk en tijdig heeft gevraagd om de bedragen voor pensioenschade en pensioenpremie integraal op de derdenrekening van zijn advocaat over te maken ten behoeve van de vestiging van een stamrecht. Door betaling op de derdenrekening zou Devo geen risico lopen op een naheffing, omdat de belastingdienst schriftelijk had bevestigd dat betaling op de derdenrekening was toegestaan. Er zou bovendien schriftelijk zijn bevestigd dat het advocatenkantoor als inhoudingsplichtige zou gelden en dat de bedragen pas zouden worden doorbetaald nadat stukken aan Devo zouden zijn verstrekt waaruit blijkt dat Devo geen eindheffing meer verschuldigd zou zijn.
4.5. Nu het vonnis van 24 september 2008 geen aanwijzing geeft over de wijze waarop de vergoedingen ter zake van pensioenschade en pensioenpremie betaald dienen te worden, moet worden aangenomen dat de toegekende bedragen integraal aan [gedaagde] dienen te worden uitbetaald, tenzij Devo op grond van enige wettelijke bepaling gehouden was op andere wijze te betalen dan aan [gedaagde].
4.6. Devo heeft zich beroepen op haar plicht om op grond van artikel 6 lid 1 Wet Pro LB loonbelasting in te houden. Deze plicht heeft zij bij uitbetaling van loon, waaronder - daar zijn partijen het over eens - in beginsel ook de vergoedingen vallen die aan [gedaagde] ten laste van Devo zijn toegekend. Voor zover Devo van de verschuldigde geldsom de ten laste van [gedaagde] komende loonbelasting overeenkomstig haar wettelijke verplichting inhoudt en afdraagt, is zij hierdoor in zoverre jegens [gedaagde] gekweten.
Een uitzondering op de inhoudingsplicht geldt op grond van artikel 11 Wet Pro LB onder meer in geval het uit te betalen geld wordt aangewend voor een aanspraak op periodieke uitkeringen in de toekomst ter vervanging van gederfd of te derven loon (hierna te noemen: stamrechtconstructie). Over het bedrag van de vergoeding hoeft dan in eerste instantie geen loonbelasting te worden betaald; loonbelasting dient pas betaald te worden over de latere periodieke uitkeringen.
4.7. Aan de vrijstelling voor een stamrechtconstructie zijn voorwaarden verbonden, met name indien de werkgever geen medewerking verleent aan de stamrechtconstructie.
Zo blijkt onder meer uit de door Devo overgelegde brief van de Belastingdienst van 10 februari 2009, geciteerd onder 2.5 van dit vonnis, en het Besluit Pensioenen van 8 september 2008. In het Besluit Pensioenen zijn onder meer als voorwaarden opgenomen:
“(…) - als het stamrecht wordt ondergebracht bij een verzekeraar in de zin van artikel 19a, eerste lid, onderdeel d, van de Wet LB, wordt deze verzekeraar voor de toepassing van artikel 23a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 beschouwd als degene van wie het stamrecht is bedongen;
- de verzekeraar van het stamrecht verklaart schriftelijk tegenover de inspecteur die bevoegd is ten aanzien van de werknemer, dat hij ermee akkoord gaat dat het recht wordt gelijkgesteld met een stamrecht als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel g, van de Wet LB (…)”
4.8. Het ligt op de weg van de werknemer die gebruik wenst te maken van een stamrechtconstructie, zijn werkgever afdoende informatie te verschaffen opdat deze kan beoordelen of hij gehouden is loonbelasting over de te betalen vergoeding in te houden, zulks teneinde te voorkomen dat de werkgever in de toekomst wordt geconfronteerd met een naheffing van de Belastingdienst.
4.9. Aannemelijk is geworden dat Devo in het onderhavige geval mocht aannemen dat zij gehouden was om loonbelasting in te houden op de aan [gedaagde] te betalen bedragen. Hiervoor is het volgende redengevend.
[gedaagde] heeft gesteld dat hij Devo schriftelijk heeft verzocht om betaling van de volledige bedragen op de derdenrekening van zijn advocaat ten behoeve van een stamrechtconstructie, maar stukken waaruit zou kunnen blijken dat de Belastingdienst een stamrechtvrijstelling heeft verleend, althans heeft ingestemd met bruto betalingen aan [gedaagde], althans de derdengeldrekening van zijn advocaat zijn niet genoemd of overgelegd. De brief van de Belastingdienst van 10 februari 2009 (geciteerd onder 2.5 van dit vonnis) - die Devo overigens eerst in juli 2009 van de advocaat van [gedaagde] heeft ontvangen - behelst slechts de voorwaarden waaronder de vergoedingen integraal ten behoeve van een stamrecht kunnen worden aangewend.
Hier komt bij dat geen stukken zijn overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat het over te maken bedrag ook daadwerkelijk zou worden aangewend voor een stamrecht. Evenmin is gesteld dat dergelijke stukken aan Devo zijn verschaft. Onbetwist is gebleven de stelling van Devo dat [gedaagde] ten tijde van de betaling nog geen keuze had gemaakt tussen een lijfrente of een stamrecht. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is een offerte van DBV overgelegd, maar deze offerte kan vóór de betaling niet door Devo zijn gezien omdat zij dateert van ruim een maand na de betaling. Bovendien is de offerte gedaan onder voorbehoud van medische acceptatie en definitieve goedkeuring door de maatschappij en blijkt uit de offerte niet dat de volledige vergoedingen zullen worden aangewend voor de verzekering van een recht op periodieke uitkeringen. Het had van goed werknemerschap getuigt wanneer [gedaagde] Devo had voorzien van een schriftelijke bevestiging van de verzekeringsmaatschappij inhoudende dat de vergoedingen zullen worden aangewend voor de verzekering van een recht op periodieke uitkeringen, dat de vergoedingen rechtstreeks en zonder inhouding van loonbelasting en premies konden worden overgemaakt naar de verzekeraar, dat de verzekering van het recht op periodieke uitkeringen zal voldoen aan de voorwaarden, zoals die in artikel 11 lid 1 onder Pro e Wet LB zijn gesteld en dat de uitkeringen op grond van de verzekering worden aangemerkt als loon uit vroegere dienstbetrekking, als bedoeld in artikel 10 lid 1 Wet Pro LB.
Bij het ontbreken van de hiervoor bedoelde informatie bestond voor Devo geen zekerheid dat [gedaagde] de te betalen vergoedingen daadwerkelijk zou aanwenden ten behoeve van een stamrechtconstructie. Gezien deze onduidelijkheid is Devo terecht overgegaan tot het inhouden van loonbelasting en het betalen van de netto bedragen op de derdenrekening van de advocaat van [gedaagde] en heeft zij door inhouding van loonbelasting en afdracht daarvan aan de fiscus bevrijdend betaald. Hieraan doet niet af dat [gedaagde] Devo heeft meegedeeld dat het advocatenkantoor inhoudingsplichtige in de zin van de Wet LB zal zijn en het geld pas zal doorbetalen indien alle stukken ten behoeve van het stamrecht aanwezig zullen zijn. Daar behoefde Devo in de gegeven omstandigheden niet zonder meer mee in te stemmen.
4.10. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat Devo de wettelijke rente ten onrechte niet over de volledige bedragen, maar over de bedragen minus de loonbelasting heeft vergoed. Devo heeft in reactie hierop ter zitting aangeboden het betreffende bedrag van € 5.806,27 aan [gedaagde] te betalen. Na voldoening van dit bedrag is het vonnis van 24 september 2008 volledig nagekomen en kan [gedaagde] geen beroep meer doen op zijn executiebevoegdheid. Ook in het geval het resterende bedrag niet betaald zou worden, geldt dat [gedaagde] misbruik van zijn executiebevoegdheid maakt door het vonnis ten uitvoer te leggen omdat het beslag, gelet op het geringe bedrag dat Devo nog aan [gedaagde] dient te betalen, bovenmatig is. Gesteld is immers dat het beslag dat nog onder Martens Beton B.V. rust € 84.84.969,17 betreft.
4.11. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering tot het met onmiddellijke ingang opheffen van de executoriale beslagen zal worden toegewezen ten aanzien van het enige, nog niet opgeheven derdenbeslag onder Martens Beton B.V. De gevorderde dwangsom zal niet over deze vordering worden toegewezen, omdat het beslag met het doen van de uitspraak zal zijn opgeheven, aangezien het vonnis - zoals gevorderd - uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.
4.12. Het voorgaande leidt er tevens toe dat de vordering tot het met onmiddellijke ingang staken van de executie van het vonnis van 24 september 2008 zal worden toegewezen. De gevorderde de dwangsom zal worden beperkt. Het bedrag van de op te leggen dwangsom staat in een redelijk verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
4.13. De gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld zal worden afgewezen, omdat een voorziening die de rechtstoestand tussen partijen vaststelt naar haar aard niet voorlopig is en dus niet in het kader van deze procedure gegeven kan worden.
4.14. De overige stellingen en weren behoeven geen behandeling, omdat zij in hetgeen hiervoor is overwogen geen verandering kunnen brengen.
4.15. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten worden aan de zijde van Devo tot op heden begroot op:
explootkosten € 73,02
griffierecht € 262,00
salaris advocaat € 816,00
totaal € 1.151.02
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. heft het onder Martens Beton B.V. ten laste van Devo gelegde beslag op,
5.2. beveelt [gedaagde] de ten uitvoerlegging van het vonnis van 24 september 2008 met onmiddellijke ingang te staken,
5.3. bepaalt dat [gedaagde] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij in strijd handelt met het onder 5.2 bepaalde, aan Devo een dwangsom verbeurt van € 10.000,00 tot een maximum van € 100.000,00,
5.4. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Devo begroot op € 1.151.02,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2009.?