Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 98022 / HA ZA 08-1329
Vonnis van 2 september 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam] SLOOPWERKEN B.V.,
gevestigd te Nunspeet,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.F.P.M. Vermeer te Harderwijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GELRE-STAETE BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ BV,
gevestigd te Harderwijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. F.W. Aartsen te Harderwijk.
Partijen zullen hierna [naam Sloopwerken B.V.] en Gelre-Staete genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 april 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 30 juni 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Gelre-Staete is eigenares geweest van de onroerende zaken aan de Havendijk 8b, 10 en 10a te Harderwijk, waarop de voormalige asbestfabriek “Asbestona” was gevestigd. Gelre-Staete heeft deze grond in eigendom overgedragen aan de gemeente Harderwijk (hierna: de gemeente), onder de verplichting de opstallen te (laten) slopen en het perceel geheel ontruimd aan de gemeente te leveren.
2.2. Begin 2003 is door Amos Milieutechniek BV (hierna: Amos) in opdracht van Gelre-Staete een rapport opgemaakt, dat de titel draagt: “Asbestinventarisatie Conform BRL 5052 geschikt voorafgaande aan sloop en/of renovatie Havendijk te Harderwijk” (hierna: het Amos-rapport). In dit rapport (productie 5 van de zijde van [naam Sloopwerken B.V.] en productie 1 van de zijde van Gelre-Staete) is onder meer te lezen:
“(…) 1. INLEIDING
(…) De inventarisatie wordt uitgevoerd in verband met de geplande sloop of renovatie. Het doel van de risico inventarisatie betreft het, door middel van een inspectie, een studie van de bestaande stukken en laboratoriumanalyses, in beeld brengen van de hoeveelheid, plaats, bereikbaarheid, wijze van bevestiging en hechtgebondenheid van het eventueel aanwezige asbesthoudend materiaal. Het doel van de risico inventarisatie betreft het, door middel van een inspectie en beoordeling van asbesthoudende materialen, vaststellen van de potentiële kans, van inpandige asbesthoudende materialen, op emissie van asbestvezels.
(…) Van de inventarisatie zijn uitgesloten:
- materialen die niet zonder het verrichten van aanzienlijke en daarmee niet eenvoudig te herstellen demontage of sloophandelingen bereikbaar zijn (bijvoorbeeld ingegoten leidingwerk en stelplaatjes onder muren);
- materialen die alleen door sloop van technische apparatuur bereikbaar zijn (…)
- ruimtes waarbij beperkingen worden opgelegd voor het inspecteren ervan;
- materialen waarbij beperkingen worden opgelegd voor het nemen van monsters.
(…)
6. SAMENVATTING EN CONCLUSIE
(…)
Op basis van de onderzoeksresultaten wordt geconcludeerd dat in, aan en op alle bouwdelen asbesthoudende materialen zijn aangetroffen. De locaties zijn opgenomen in tabel 3.1. (…)
Op diverse locaties zijn asbestverdachte materialen aangetroffen die in verband met de onbereikbaarheid, het in werking zijn van installatie en/of besmettingsgevaar niet bemonsterd konden worden maar mogelijk wel besmet asbest bevatten. (…)
Specifiek dient nog te worden opgemerkt dat op de volgende locaties geen onderzoek is gepleegd:
- de eventueel aanwezige (kruip)kelder onder de verschillende gebouwdelen;
- de binnenzijde van de twee afgesloten cementsilo’s;
- de twee afgesloten kastruimten op de 1e verdieping naast de trap van gebouw 3;
- het dak van gebouw 3 (…)
- de niet bereikbare 1e verdieping van de loods in gebouw 2;
- de hoogspanningsinstallatie;
- het inwendige van de schoorstenen.
Wij adviseren u deze ruimten alsnog te onderzoeken alvorens met de sloop of renovatie
wordt begonnen. (…)”.
2.3. Eind 2005 hebben partijen gesproken over de mogelijkheden om te komen tot een overeenkomst waarbij [naam Sloopwerken B.V.] de sloop van het Asbestona-terrein op zich zou nemen. [naam Sloopwerken B.V.] heeft hierbij het Amos-rapport van Gelre-Staete ontvangen. In december 2005 is een conceptovereenkomst opgesteld.
2.4. Bij brief van 7 maart 2006 heeft [naam Sloopwerken B.V.] een opdrachtbevestiging gezonden aan Gelre-Staete voor het project Havendijk te Harderwijk (productie 3 van de zijde van [naam Sloopwerken B.V.] en productie 4 van de zijde van Gelre-Staete). Hierin is onder meer opgenomen:
“(…)
1. Onderwerp overeenkomst
Het slopen van de bebouwing op bovengenoemd perceel exclusief begane grondvloer en fundering, een en ander conform de door u aangeleverde informatie. Het saneren van de asbesthoudende materialen welke zijn verwerkt in de bovenbouw. Daarnaast zullen de afkomende materialen afgevoerd worden volgens de nu geldende tarieven.
(…)
3. Tarieven
Zoals overeengekomen zullen wij de werkzaamheden voor u uitvoeren voor een totaalbedrag van
€ 300.000,00 te factureren in 4 wekelijkse termijnen naar rato van de werkzaamheden.
Bovengenoemd bedrag is als volgt onder te verdelen.
Gebouw 4 en 5 € 60.000,00
Overige bouwdelen € 240.000,00
(…)
7. Uitsluitingen
- (…)
- Het verwijderen van asbesthoudende materialen anders dan omschreven.
- (…)
8. Betalingen
De facturen dienen binnen 30 dagen na verzenddatum te worden betaald.
9. Algemene voorwaarden en BTW
Van toepassing zijn de Algemene Voorwaarden van Beelen Sloopwerken BV welke op de achterzijde van dit briefpapier staan vermeld. (…)”
2.5. In de Algemene Voorwaarden van [naam Sloopwerken B.V.] is onder meer opgenomen:
“(…) Artikel 5 Betaling Pro en zekerheden:
1. Wederpartij dient de factuur zonder aftrek van enige korting of schadevergoeding of verrekening van andere vorderingen en zonder opschorting, binnen dertig dagen na factuurdatum te voldoen op een door [naam Sloopwerken B.V.] aangewezen bank- of girorekening. (…)
3 Bij overschrijding van de betalingstermijn bedoeld in lid 1, wordt, zonder dat enige
ingebrekestelling nodig is, vanaf de vervaldag een contractuele rente ad 1,5% per maand verschuldigd, (…)
4 [naam Sloopwerken B.V.] is gerechtigd alvorens (…) de overeenkomst voort te zetten, voldoende zekerheid
voor het nakomen van de betalingsverplichtingen van de wederpartij te bedingen. Bij ieder verzuim is wederpartij verplicht om naar het oordeel van [naam Sloopwerken B.V.] voldoende zekerheden (...) te verstrekken ter nakoming van de betalingsverplichtingen. (…)
7. De weigering door de wederpartij de gevraagde zekerheidstelling te geven geeft [naam Sloopwerken B.V.] het
recht de overeenkomst als ontbonden te beschouwen onverminderd haar recht op
schadevergoeding.
(…)
Artikel 16 Wijziging Pro aangenomen werk (meer- of minderwerk) en kostenverhogende omstandigheden:
1. Het bepaalde in dit artikel is van toepassing op werk dat door [naam Sloopwerken B.V.] wordt aangenomen voor een overeengekomen totaalprijs voor het werk in het geheel.
2. [naam Sloopwerken B.V.] heeft het recht de overeengekomen prestatie te wijzigen, indien dit gelet op de omstandigheden naar het oordeel van [naam Sloopwerken B.V.] voor het goed uitvoeren van het werk noodzakelijk is.
3. (…)
4. In dit artikel worden onder kostenverhogende omstandigheden verstaan: omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de aanneemovereenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordien, die [naam Sloopwerken B.V.] niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.
5. Indien de kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in lid 4 intreden heeft [naam Sloopwerken B.V.] aanspraak op bijbetaling met inachtneming van het bepaalde in de navolgende leden.
6. [naam Sloopwerken B.V.] zal indien hij van oordeel is dat de kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden de wederpartij hiervan op de hoogte stellen. (…)
(…)”
2.6. De gemeente heeft op 26 maart 2007 aan Gelre-Staete een sloopvergunning onder voorwaarden verleend. In deze vergunning (productie 7 van [naam Sloopwerken B.V.] en productie 5 van de zijde van Gelre-Staete) is te lezen:
“(…) Bij de aanvraag van de sloopvergunning zijn de volgende documenten geleverd:
- Asbestinventarisatie door een BRL 5052 gecertificeerd onderzoeksbureau
- Projectplan (Sloopplan)
- Sloopveiligheidsplan.
Conclusie: de aanvraag is compleet.
(…)
De asbestinventarisatie dient inzicht te verschaffen over de soorten aanwezige asbesthoudende materialen, de plaats en hoeveelheid hiervan en hoe het materiaal bevestigd is. Het ingediende rapport voldoet voor wat betreft de onderzochte gebieden aan deze voorwaarden. Enkele kleine gebieden (vermeld in het rapport) waren op het moment van onderzoek niet toegankelijk. Voor deze kleine gebieden kan worden volstaan met een eis in de sloopvergunning dat de aanvullende onderzoeksresultaten voor aanvang van de sloop overlegd worden.
Er is ook geen onderzoek uitgevoerd in de voormalige grondstoffensilo’s. (…) Ten gevolge hiervan kan men niet spreken van een volledige asbestinventarisatie en is een integrale beoordeling ten behoeve van de sloopvergunning niet mogelijk. (…)”
2.7. Op 5 november 2007 is een aanvullende inventarisatie opgesteld (productie 8 van [naam Sloopwerken B.V.]) in opdracht van Gelre-Staete door Best Vision Asbestconsultants BV (hierna: het Best Vision rapport), met onder meer de volgende inhoud:
“(...) Het betreft een inventarisatie van een de voormalige cementsilo van Asbestona te Harderwijk. Het onderzoek is gericht op de aanwezigheid van asbest in de toren (…)
2.2 Conclusie
(…)
Op basis van de onderzoeksresultaten kan geconcludeerd worden dat er her en der in de toren asbestbesmettingen worden aangetroffen en dat de toren als asbestbesmet kan worden aangemerkt, (…) Het is niet uitgesloten dat alsnog asbest aanwezig is op plaatsen die door middel van deze visuele waarneming niet onderzocht konden worden. Aanbevolen wordt deze plaatsen alsnog te onderzoeken voordat met sloop of verbouwing wordt begonnen, of deze plaatsen ‘met beleid’ te slopen. (…).”
2.8. Ten tijde van de overdracht van het terrein door Gelre-Staete aan de gemeente was (een gedeelte van) het terrein verhuurd. De huurster, [naam] Bedrijfskoeling BV, heeft bij het ontruimen van het gehuurde onder meer koelmotoren ondeskundig uit het gehuurde verwijderd.
2.9. In opdracht van de gemeente heeft BME Asbestconsultant bv (hierna: BME) in maart, april en mei 2008 aanvullende onderzoeken verricht en hierover in zestien rapporten gerapporteerd. (producties 9 A tot en met 9 O van [naam Sloopwerken B.V.]).
2.10. Bij facturen van 28 maart 2008, 9 april 2008, 28 mei 2008, 18 juni 2008 (twee facturen) heeft [naam Sloopwerken B.V.] aan Gelre-Staete vijf maal een bedrag van € 40.000,- exclusief BTW in rekening gebracht met de omschrijving “termijn sloop en asbestsanering” (producties 13 A tot en met 14 B van [naam Sloopwerken B.V.] en productie 13 van Gelre-Staete). Gelre-Staete heeft de eerste drie termijnen betaald. De twee facturen van 18 juni 2008 zijn niet betaald.
2.11. Bij brief van 1 april 2008 heeft [naam Sloopwerken B.V.] aan Gelre-Staete een offerte toegezonden, betreffende de werkzaamheden die volgen uit de eerste acht onderzoeksrapporten van BME, voor een aanneemsom van € 195.000,- exclusief BTW (productie 10 van [naam Sloopwerken B.V.] en productie 7 van Gelre-Staete).
2.12. Op 17 april 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden bij de gemeente waaraan naast (vertegenwoordigers van) partijen twee wethouders van de gemeente deelnamen.
2.13. [naam Sloopwerken B.V.] heeft op 16 mei 2008 aan Gelre-Staete een factuur gezonden groot
€ 50.000,- exclusief BTW, met daarop de omschrijving “Meerwerk asbestbesmetting in vrieshallen”. Op 27 juni 2008 heeft [naam Sloopwerken B.V.] met betrekking tot deze factuur aan Gelre-Staete een creditfactuur gezonden voor het bedrag van € 25.000,- exclusief BTW (producties 11 en 12 van [naam Sloopwerken B.V.] en producties 10 en 11 van Gelre-Staete)
2.14. In juni en juli 2008 zijn met betrekking tot twee van de Asbestona-gebouwen, de mengerij in gebouw 2, en de cementtoren, metingen en onderzoeken gedaan door IC Laboratoriumservices BV (hierna: IC) en TNO. IC heeft gerapporteerd op 6 juni 2008, TNO op 13 juni 2008 (producties 15 A en 15B van [naam Sloopwerken B.V.])
2.15. [naam Sloopwerken B.V.] heeft een aanvullende begroting opgesteld voor de werkzaamheden die volgen uit de BME-rapportages 9 tot en met 16 en de IC/TNO-rapporten, voor een bedrag van € 86.250,50 exclusief BTW (productie 17 van [naam Sloopwerken B.V.])
2.16. In september, oktober en november 2008 zijn nadere onderzoeken verricht door BME en TNO. Hieruit blijken asbestbesmettingen in de spouw en alle betonconstructies van de nog niet gesloopte gebouwen.
2.17. Bij faxbericht van 10 september 2008 heeft [naam Sloopwerken B.V.] aan Gelre-Staete geschreven: “(…) Zoals [naam] tijdens het gesprek op 5 september heeft aangegeven is het overgrote deel van het gebouw gesloopt. Tevens kunt u de stand van het werk ook zelf controleren middels visuele waarneming. Helaas kunnen wij niet anders concluderen dan dat u niet wilt betalen zowel voor de aanneemsom als de overige meerwerkzaamheden. Wij verzoeken u nogmaals akkoord te geven op de overige meerwerk offertes ten bedrage van ± € 200.000,=
Ten overvloede melden wij u dat wij alle resterende werkzaamheden zullen opschorten totdat volledige betaling van alle reeds vervallen facturen heeft plaatsgevonden. Daarnaast willen wij ook betaling van het reeds uitgevoerde meerwerk, wat nog niet gefactureerd is omdat u opdracht tot betaling om steeds wissellende redenen uitstelt. (…)”. (productie 17 van Gelre-Staete)
2.18. Bij brief en faxbericht van 10 september 2008 heeft (de advocaat van) Gelre-Staete een [naam Sloopwerken B.V.] geschreven: “(…) Anders geformuleerd: de stand van het werk rechtvaardigt niet de inmiddels in rekening gebrachte € 225.000,-- exclusief btw. Namens Gelre-Staete herhaal ik het verzoek om met [naam Sloopwerken B.V.] in overleg te treden over de stand van het werk, zodat vastgesteld kan worden in welke omvang Gelre-Staete al dan niet terecht facturen aan Gelre-Staete heeft verzonden, welke facturen Gelre-Staete alsdan betaalbaar zal stellen.
Onverminderd het vorenstaande heeft u bij Gelre-Staete aangedrongen om akkoord te geven op meerwerkoffertes, waarbij ik overigens opmerk dat Gelre-Staete “slechts” één offerte d.d. 1 april 2008 van [naam Sloopwerken B.V.] asbestverwijdering BS bekend is, ten bedrage van ca. € 200.000,--.
Van meerwerk is uiteraard geen sprake, laat staan betaling daarvan. (…) in uw fax kondigt u aan dat [naam Sloopwerken B.V.] alle resterende werkzaamheden zal opschorten totdat volledige betaling voor alle reeds vervallen facturen en het reeds uitgevoerde meerwerk heeft plaatsgevonden. Voor Gelre-Staete (en de Gemeente Harderwijk overigens) is dat volstrekt onaanvaardbaar. Ik verzoek en voor zover nodig sommeer [naam Sloopwerken B.V.] langs deze weg om mij binnen 48 uur na ontvangst van dit schrijven schriftelijk te bevestigen dat [naam Sloopwerken B.V.] de aan haar opgedragen werkzaamheden zal voortzetten, bij gebreke waarvan [naam Sloopwerken B.V.] in verzuim wordt geacht (…)” (productie 22 van [naam Sloopwerken B.V.] en productie 18 van Gelre-Staete).
2.19. De gemeente heeft bij brief van 10 februari 2009 (productie 9 van de zijde van Gelre-Staete) aan de advocaat van Gelre-Staete geschreven: “(…) Wij bevestigen dat er op
17 april 2008 op het stadhuis te Harderwijk een bespreking heeft plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Gelre-Staete. [naam Sloopwerken B.V.] en de gemeente Harderwijk. (…) Van het op
17 april 2008 gehouden overleg is geen verslag gemaakt. De inhoud van deze brief is dan ook een weergave van wat de wethouders Daamen en Schipper zich van dit gesprek kunnen herinneren en is mede gebaseerd op tijdens het gesprek door wethouder Daamen gemaakte aantekeningen.
Tijdens voornoemd gesprek is door [naam] aangegeven, dat er als gevolg van door [naam] Bedrijfskoeling B.V. (voormalig huurder) uitgevoerde sloopwerkzaamheden in het pand
Havendijk 8/10, in twee hallen sprake is van een forse asbestverontreiniging. Het gevolg hiervan is
€ 200.000,- aan meerkosten.
Ter voorkoming van een discussie over de juistheid en verschuldigdheid van meerkosten voor nu en in de toekomst zijn de volgende afspraken gemaakt:
• De aanleg van de – na afronding van de sloopwerkzaamheden – op het vrijkomende terrein te realiseren parkeervoorziening, (…) zal door de gemeente aan [naam Sloopwerken B.V.] worden gegund; (…)
• [naam Sloopwerken B.V.] zegt toe een bedrag van € 100.000,-- van de meerkosten voor eigen rekening te nemen;
• Gelre-Staete zegt toe een bedrag van € 50.000,-- van de meerkosten aan [naam Sloopwerken B.V.] te zullen vergoeden;
• [naam Sloopwerken B.V.] zegt toe de nog resterende sloopwerkzaamheden voortvarend te zullen afronden en het terrein uiterlijk 1 juli 2008 (gesloopt en geasfalteerd) te zullen opleveren;
• [naam Sloopwerken B.V.] zegt desgevraagd uitdrukkelijk toe geen verdere meerkosten in rekening te brengen voor wat betreft het gerealiseerde en eventueel in de toekomst nog te realiseren meerwerk.
(…)”.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [naam Sloopwerken B.V.] vordert samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
Primair: zal bepalen dat de gevolgen van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 7 maart 2006 dient te worden gewijzigd als volgt:
- Gelre-Staete zal veroordelen tot betaling van € 124.950,-, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand vanaf 18 juli 2008 uit hoofde van tussentijdse afrekening,
- Gelre-Staete zal gelasten, na verkregen goedkeuring door de toezichthoudende dan wel vergunningverlenende instantie, in te stemmen met het door [naam Sloopwerken B.V.] opgestelde werkplan voor de nog door [naam Sloopwerken B.V.] te verrichten sloopwerkzaamheden,
- zal bepalen dat [naam Sloopwerken B.V.] gerechtigd is de nog te verrichten werkzaamheden op basis van gebruikelijke en marktconforme tarieven uit te voeren op basis van regie (nacalculatie)
- zal bepalen dat partijen voor het overige onverkort gehouden zijn aan de gevolgen van de door het vonnis gewijzigde overeenkomst,
Subsidiair:
- zal verklaren voor recht dat Gelre-Staete toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [naam Sloopwerken B.V.] uit hoofde van de overeenkomst,
- zal bepalen dat de overeenkomst per datum van het te wijzen vonnis partieel wordt ontbonden,
- zal verklaren voor recht dat Gelre-Staete aansprakelijk is voor alle door ontbinding van de overeenkomst door [naam Sloopwerken B.V.] geleden en te lijden directe en indirecte schade,
- Gelre-Staete zal veroordelen tot betaling aan [naam Sloopwerken B.V.] van € 124.950,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, als vergoeding van door de ontbinding geleden schade,
- zal bepalen dat de omvang van de overige door [naam Sloopwerken B.V.] geleden directe en indirecte schade nader zal worden opgemaakt bij staat,
Primair en subsidiair met veroordeling van Gelre-Staete in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
3.2. [naam Sloopwerken B.V.] legt hieraan ten grondslag dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst zijn uitgegaan van de informatie in het Amos-rapport. Het was hen dus bekend dat er mogelijk meer of andere asbesttoepassingen aanwezig zouden zijn. Deze zijn in de overeenkomst uitgesloten en het verwijderen daarvan is dan ook meerwerk. Uit de rapporten van Best Vision en BME zijn asbesttoepassingen gebleken die niet onder het Amos-rapport vielen. Voor dit meerwerk heeft [naam Sloopwerken B.V.] aan Gelre-Staete een offerte uitgebracht en werkzaamheden uitgevoerd, maar Gelre-Staete weigerde tot betaling daarvan over te gaan. Partijen hebben in het overleg van 17 april 2008 afgesproken dat Gelre-Staete € 50.000,- voor het meerwerk zou voldoen, terwijl [naam Sloopwerken B.V.] het overige meerwerk waar de offerte op zag, zo’n € 100.000,-, voor haar rekening zou nemen. De gemeente heeft daarbij aan [naam Sloopwerken B.V.] toegezegd dat zij opdracht zou krijgen voor de aanleg van de parkeerplaats en in de toekomst opdrachten van de gemeente zou krijgen voor werkzaamheden in het project Waterfront. Gelre-Staete is haar deel van de overeenkomst niet nagekomen en is in verzuim vanaf 18 juni 2008, althans 18 juli 2008.
Uit de nadien verrichte onderzoeken door BME, IC en TNO is gebleken dat sprake is van onvoorziene besmettingen en ongebruikelijke toepassingen van asbest. Hierdoor is het noodzakelijk aanzienlijk meerwerk te verrichten, namelijk het verwijderen van deze asbestbesmettingen en -toepassingen onder bijzondere (asbest)condities met stofbeperkende maatregelen, voordat met de overeengekomen sloopwerkzaamheden kan worden verder gegaan. Gelre-Staete weigert opdracht te geven voor deze meerwerkzaamheden, die door [naam Sloopwerken B.V.] begroot zijn op tenminste € 36.417,60 (voor de cementtoren). De daadwerkelijke kosten zijn nog niet te voorzien, omdat nog verder onderzoek gedaan moet worden.
Gelre-Staete laat twee factuurtermijnen en de meerwerkfactuur onbetaald, zodat zij in verzuim verkeerd. Bovendien is, gelet op het standpunt van Gelre-Staete dat van betaling van meerwerk geen sprake kan zijn, te verwachten dat betaling van het nog te verrichten meerwerk zal uitblijven. [naam Sloopwerken B.V.] heeft Gelre-Staete verzocht zekerheid te stellen, waartoe Gelre-Staete volgens de toepasselijke algemene voorwaarden verplicht is, maar ook hieraan is door Gelre-Staete niet voldaan. [naam Sloopwerken B.V.] is daarom gerechtigd (partiële) ontbinding van de overeenkomst te vorderen met vergoeding van de door [naam Sloopwerken B.V.] geleden schade. Deze schade bestaat uit € 124.950,-, namelijk de openstaande facturen. In elk geval is door de noodzaak van aanzienlijke meerwerk sprake van onvoorziene omstandigheden die wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voor [naam Sloopwerken B.V.] rechtvaardigen.
3.3. Gelre-Staete voert verweer, waarbij zij met name stelt dat er geen betalingsachterstand is. De twee facturen van 18 juni 2008 mocht [naam Sloopwerken B.V.] nog niet bij Gelre-Staete in rekening brengen, omdat de stand van het werk daartoe nog geen aanleiding geeft. [naam Sloopwerken B.V.] weigert Gelre-Staete inzicht te verschaffen in de stand van het werk en onderbouwt dus niet dat zij gerechtigd is deze termijnen te factureren.
Er is geen sprake van meerwerk en evenmin van werkzaamheden die een wijziging van de overeenkomst zouden rechtvaardigen. [naam Sloopwerken B.V.] wist bij het aangaan van de overeenkomst dat sprake zou kunnen zijn van meer of andere asbesttoepassingen dan in het Amos-rapport omschreven, omdat niet alle locaties onderzocht waren.
[naam Sloopwerken B.V.] heeft ten onrechte Gelre-Staete gevorderd zekerheid te stellen. Van een verzuim, zoals in de algemene voorwaarden genoemd, is geen sprake en overigens betreft het een onredelijk bezwarend beding, waarvoor Gelre-Staete zich op vernietigbaarheid daarvan beroept.
in reconventie
3.4. Gelre-Staete vordert samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [naam Sloopwerken B.V.] zal veroordelen om binnen vijf werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis de overeengekomen werkzaamheden te hervatten en met bekwame spoed uit te voeren, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [naam Sloopwerken B.V.] daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke mocht blijven, met veroordeling van [naam Sloopwerken B.V.] in de proceskosten.
3.5. Gelre-Staete voert daartoe aan dat niet zij, maar [naam Sloopwerken B.V.] degene is die in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten.
Partijen zijn bij het aangaan van de overeenkomst niet uitgegaan van het Amos-rapport. Dit is niet voor dit doel opgesteld. Gelre-Staete had voor het slopen een beperkt budget en wilde een vaste prijs. Partijen zijn uitdrukkelijk ook een vaste prijs overeengekomen, zodat het risico op tegenvallers en meerwerk door partijen bij [naam Sloopwerken B.V.] is neergelegd.
In de bespreking van 17 april 2008 is nogmaals aan de orde gesteld dat Gelre-Staete niet geconfronteerd wilde worden met meerwerk. [naam Sloopwerken B.V.] heeft ook toegezegd dat in de toekomst geen meerwerk in rekening gebracht zou worden. Gelre-Staete heeft in die bespreking toegezegd € 50.000,- aan [naam Sloopwerken B.V.] te betalen, maar nadien zijn partijen overeengekomen dat Gelre-Staete geen € 50.000,- maar € 25.000,- aan [naam Sloopwerken B.V.] zou voldoen, waarbij [naam Sloopwerken B.V.] voor € 20.000,- zou bijdragen in de sponsoring van een raceteam van een aan Gelre-Staete gelieerde vennootschap. [naam Sloopwerken B.V.] verkeert in verzuim. Zij heeft de overeengekomen opleverdatum van 1 juli 2008 niet gehaald en was niet bevoegd haar werkzaamheden op te schorten. Ondanks sommatie heeft [naam Sloopwerken B.V.] de werkzaamheden niet hervat. Gelre-Staete lijdt hierdoor aanzienlijke schade, nu zij gehouden is het terrein aan de gemeente ontruimd en gesloopt op te leveren.
3.6. [naam Sloopwerken B.V.] voert verweer, waarbij zij zich met name op het standpunt stelt dat wel naar rato van de werkzaamheden is gefactureerd en dat wel terecht is opgeschort.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Gelet op de samenhang van de vorderingen en verweren in conventie en in reconventie zullen deze tegelijk beoordeeld worden.
4.2. Tussen partijen is in discussie wat de omvang is van de overeengekomen werkzaamheden. Deze discussie spitst zich toe op het meerwerk en de facturering naar rato van de werkzaamheden.
meerwerk
4.3. [naam Sloopwerken B.V.] stelt dat de overeenkomst slechts betrekking heeft op het saneren van alle onderdelen van het Asbestona-terrein zoals onderzocht en opgenomen in het Amos-rapport. Daar waar in het Amos-rapport een asbestbesmetting is omschreven dient deze door [naam Sloopwerken B.V.] te worden opgeruimd. Noodzakelijke saneringen van ruimten die niet door Amos zijn onderzocht en asbesttoepassingen - in de wel onderzochte ruimten - die niet in het Amos-rapport zijn omschreven vallen niet onder de overeenkomst, aldus [naam Sloopwerken B.V.]. Dit blijkt volgens haar uit de in de overeenkomst opgenomen uitsluiting.
4.4. Gelre-Staete betwist dit en stelt dat partijen zijn overeengekomen dat het gehele Asbestona-terrein door [naam Sloopwerken B.V.] wordt gesaneerd voor de overeengekomen aanneemsom, waarbij de risico’s voor meer of andere besmettingen dan bekend waren bij het sluiten van de overeenkomst geheel door [naam Sloopwerken B.V.] gedragen wordt. Dit is, aldus Gelre-Staete, vóór het sluiten van de overeenkomst nadrukkelijk besproken en overeengekomen. In elk geval heeft [naam Sloopwerken B.V.] bij het gesprek van 17 april 2008 uitdrukkelijk toegezegd dat geen (verder) meerwerk in rekening gebracht zou worden.
4.5. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.6. Vast staat, dat partijen enkele maanden in overleg zijn geweest en een eerdere concepttekst hebben besproken, voordat de opdrachtbevestiging zoals hierboven onder 2.4 genoemd is opgesteld en voor akkoord getekend. Vast staat ook, dat Gelre-Staete in de periode voor de ondertekening van de overeenkomst het Amos-rapport aan [naam Sloopwerken B.V.] heeft verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat met betrekking tot de mate van asbestbesmetting op dat moment andere informatie voor partijen beschikbaar was of door Gelre-Staete aan [naam Sloopwerken B.V.] is vertrekt.
De stelling van Gelre-Staete dat het Amos-rapport niet is opgemaakt ten behoeve van de werkzaamheden van [naam Sloopwerken B.V.] wordt gepasseerd, nu uit de titel van het rapport blijkt dat het een inventarisatie betreft die (tenminste) geschikt is voor de beoordeling van sloopwerkzaamheden. Ook de gemeente heeft voor de beoordeling van de aanvraag van de sloopvergunning dit rapport ontvangen en voldoende bevonden voor de beoordeling van de aanvraag.
De zinsnede in de overeenkomst “het slopen van de bebouwing op bovengenoemd perceel exclusief begane grondvloer en fundering, een en ander conform de door u aangeleverde informatie” kan, voor wat betreft de mate van asbestbesmetting, dan redelijkerwijs ook alleen zien op het Amos-rapport. Ook de uitsluiting “het verwijderen van asbesthoudende materialen anders dan omschreven” kan niet anders worden gelezen dan als “het verwijderen van asbesthoudende materialen die niet in het Amos-rapport omschreven zijn”.
4.7. De stelling van Gelre-Staete dat besproken is dat zij slechts over een beperkt budget beschikte en dat partijen uitdrukkelijk overeengekomen zijn dat alle werkzaamheden die voor de sloop van het Asbestona-terrein gedaan moesten worden in de aanneemsom begrepen waren, zodat het risico op tegenvallers volledig op [naam Sloopwerken B.V.] zou rusten, is onvoldoende onderbouwd. Indien Gelre-Staete dit had willen overeenkomen had het op haar weg gelegen dit expliciet in de overeenkomst op te (doen) nemen. Het is ook niet aannemelijk dat Gelre-Staete in dat geval geen opmerkingen geplaatst zou hebben bij de - ook in het concept voorkomende - uitzondering. Gelre-Staete heeft voor het wel opnemen van deze uitzondering geen andere verklaring gegeven dan dat niet over de uitsluitingen gesproken is. Voor zover Gelre-Staete hiermee beoogt te stellen dat zij deze uitzondering niet heeft opgemerkt is dat, gelet op de zeer geringe omvang van de overeenkomst van anderhalve pagina, onaannemelijk. Indien niet over de uitzondering gesproken is, is dat veeleer een aanwijzing voor de overeenstemming die hierover kennelijk tussen partijen bestond.
4.8. Uit het voorgaande volgt, dat de overeenkomst alleen betrekking heeft op het verwijderen van asbesthoudende materialen die in het Amos-rapport zijn omschreven. [naam Sloopwerken B.V.] heeft overigens ter comparitie aangegeven dat zij ook de sloop van de niet door Amos onderzochte onderdelen van het Asbestona-terrein onder de overeenkomst begrijpt, voor zover daar geen asbestmaatregelen nodig zijn. [naam Sloopwerken B.V.] ziet deze dus niet als meerwerk, hoewel zij niet rechtstreeks onder de overeenkomst vallen.
4.9. Vast staat dat naast deze werkzaamheden meer en andere werkzaamheden noodzakelijk zijn gebleken, zoals omschreven in de rapporten van Best Vision, BME en TNO. De vraag is dan, aldus Gelre-Staete, of al deze werkzaamheden meerwerk opleveren in de zin van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden, in het bijzonder artikel 16 daarvan Pro, nu gelet op artikel 16.5 in samenhang met 16.4, [naam Sloopwerken B.V.] alleen aanspraak zou kunnen hebben op bijbetaling in geval van onvoorziene omstandigheden die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen. Gelre-Staete stelt dat geen sprake kan zijn van onvoorziene omstandigheden nu juist uit het Amos-rapport al volgt dat niet alles onderzocht was en [naam Sloopwerken B.V.] dus wist dat niet bekend was hoe de situatie van de niet onderzochte delen was. Dit standpunt kan niet worden gevolgd.
Partijen hebben in de overeenkomst een uitdrukkelijke bepaling opgenomen, namelijk de eerdergenoemde uitzondering, waarmee, in afwijking van hetgeen in de algemene bepalingen is opgenomen, door hen is overeengekomen dat alleen de werkzaamheden als omschreven in het Amos-rapport onder de overeenkomst vallen en de overige werkzaamheden dus niet. Die overige werkzaamheden leveren dan ook steeds meerwerk op.
4.10. Ten aanzien van de werkzaamheden die volgen uit het Best Vision-rapport en de eerste acht BME-rapporten is niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat [naam Sloopwerken B.V.], met instemming van Gelre-Staete, die werkzaamheden ook heeft verricht en evenmin dat dit een bedrag van € 195.000,- betrof. Hiermee staat in beginsel vast dat [naam Sloopwerken B.V.] recht heeft op vergoeding van de kosten van dit meerwerk.
Zowel Gelre-Staete als [naam Sloopwerken B.V.] stellen dat in het overleg van partijen en de gemeente op 17 april 2008 nadere afspraken zijn gemaakt omtrent deze kosten, waarbij betaling door Gelre-Staete aan [naam Sloopwerken B.V.] van € 50.000,- is overeengekomen. Gelre-Staete stelt voorts dat partijen nadien zijn overeengekomen dat Gelre-Staete € 25.000,- aan [naam Sloopwerken B.V.] zou voldoen. [naam Sloopwerken B.V.] betwist dit gemotiveerd. Het is aan Gelre-Staete haar stelling op dit punt te bewijzen.
Overigens heeft Gelre-Staete ook de in haar visie wel verschuldigde € 25.000,- niet aan [naam Sloopwerken B.V.] voldaan.
4.11. Ten aanzien van de overige noodzakelijk gebleken werkzaamheden die buiten de overeenkomst van partijen vallen en die niet begrepen waren in de op 17 april 2008 besproken werkzaamheden van € 195.000,- , heeft [naam Sloopwerken B.V.] vergoeding op regiebasis gevorderd. Gelre-Staete verzet zich hiertegen en stelt dat [naam Sloopwerken B.V.] in de bijeenkomst van
17 april 2008 heeft toegezegd geen verder meerwerk in rekening te zullen brengen. Zij verwijst naar de hierboven onder 2.19 genoemde brief van de gemeente. [naam Sloopwerken B.V.] betwist dat deze brief een juiste weergave is van hetgeen op 17 april 2008 is besproken. Ook ten aanzien van deze stelling zal Gelre-Staete, als degene die zich op het rechtsgevolg daarvan beroept, bewijs moeten leveren.
facturering
4.12. De discussie van partijen betreft de uitleg van het begrip “naar rato van de werkzaamheden” uit de overeenkomst. Dit hangt uiteraard samen met de hierboven besproken verschillen in standpunten omtrent de omvang van de overeenkomst. Uitgegaan dient te worden van de weergegeven omvang van de overeenkomst, te weten alleen de in het Amos-rapport besproken werkzaamheden. [naam Sloopwerken B.V.] heeft € 200.000,- van de voor het totale werk overeengekomen € 300.000,- gefactureerd, waarvan Gelre-Staete € 120.000,- betaald heeft. [naam Sloopwerken B.V.] heeft tweederde van het overeengekomen bedrag gefactureerd en stelt dat het resterende deel van de overeengekomen werkzaamheden gelijk is aan een derde deel daarvan. Gelre-Staete betwist dit en heeft slechts tweevijfde van het overeengekomen bedrag betaald.
Het is aan [naam Sloopwerken B.V.] te bewijzen dat hij recht heeft op het gefactureerde bedrag, dus dat het werk is gevorderd tot (tenminste) tweederde van de overeengekomen werkzaamheden.
opschorting
4.13. [naam Sloopwerken B.V.] beroept zich, ter afwering van de reconventionele vordering, op een opschortingsrecht. Of dit terecht is hangt mede af van de uitkomst van de uit te voeren bewijsopdrachten. Ten aanzien van het gefactureerde meerwerk zou, na uitvoering van de bewijsopdracht, kunnen komen vast te staan dat [naam Sloopwerken B.V.] terecht aanspraak maakt op
€ 50.000,-, maar in elk geval staat thans al vast dat [naam Sloopwerken B.V.] recht heeft op betaling van
€ 25.000,-. De factuur terzake is op 16 mei 2008 door [naam Sloopwerken B.V.] gezonden voor € 50.000,-, waarbij een betaaltermijn van 30 dagen is vermeld, waarna op 27 juni 2008 voor een gedeelte van € 25.000,- een creditnota is gezonden. In beginsel diende Gelre-Staete de onbetwiste € 25.000,- dan ook voor 15 juni 2008 te voldoen, maar in elk geval is zij dan per 27 juli 2008 in verzuim. Indien komt vast te staan dat [naam Sloopwerken B.V.] terecht de twee facturen van ieder € 40.000,- op 18 juni 2008 heeft verzonden, waarop ook een betaaltermijn van 30 dagen is vermeld, dan is Gelre-Staete terzake per 18 juli 2008 in verzuim. [naam Sloopwerken B.V.] heeft in de onder 2.17 genoemde fax van 10 september 2008 aangegeven de betalingen op te schorten en was daartoe in dat geval gerechtigd.
wijziging van omstandigheden
4.14. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van zodanige wijziging van omstandigheden dat de overeenkomst van partijen niet ongewijzigd in stand zou kunnen blijven, zoals [naam Sloopwerken B.V.] stelt, is onder meer van belang of uit de bewijslevering komt vast te staan dat [naam Sloopwerken B.V.] heeft toegezegd geen verder meerwerk in rekening te zullen brengen. Deze vordering kan dan ook thans niet volledig beoordeeld worden.
4.15. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. draagt [naam Sloopwerken B.V.] op te bewijzen dat het werk is gevorderd tot (tenminste) tweederde van de overeengekomen werkzaamheden,
5.2. draagt Gelre-Staete op te bewijzen
- dat partijen ten aanzien van de op 17 april 2008 overeengekomen ‘meerwerk’betaling van € 50.000,- nadien zijn overeengekomen dat Gelre-Staete aan [naam Sloopwerken B.V.] slechts een bedrag van € 25.000,- terzake hoefde te voldoen,
- dat [naam Sloopwerken B.V.] op 17 april 2008 heeft toegezegd geen verder meerwerk in rekening te zullen brengen,
5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 september 2009 voor uitlating door [naam Sloopwerken B.V.] en door Gelre-Staete of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.4. bepaalt dat [naam Sloopwerken B.V.] en Gelre-Staete, indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
5.5. bepaalt dat [naam Sloopwerken B.V.] en Gelre-Staete, indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden oktober tot en met december 2009 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald,
5.6. bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M. Engelbert-Clarenbeek in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2,
5.7. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.8. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
5.9. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2009.