ECLI:NL:RBZUT:2009:BJ5924

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 79063 / HA ZA 06-732

Vonnis van 26 augustus 2009

in de zaak van

de naamloze vennootschap

KONINKLIJKE REESINK N.V.,

gevestigd te Zutphen,

eiseres,

advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE APELDOORN,

zetelend te Apeldoorn,

gedaagde,

advocaat mr. J.H. Meijer te Apeldoorn.

Partijen zullen hierna Reesink en de Gemeente genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord

- de conclusie van repliek, tevens houdende aanpassing van de eis

- de conclusie van dupliek

- de brief (met bijlagen) van Reesink aan de griffie d.d. 5 september 2007

- de brief (met bijlagen) van Reesink aan de griffie d.d. 13 september 2007

- het proces-verbaal van comparitie van 19 september 2007

- de conclusie na comparitie, tevens houdende aanpassing van de eis van de zijde van Reesink

- de antwoordconclusie na comparitie aan de zijde van de Gemeente

- de akte, tevens houdende vermindering en vermeerdering van eis van de zijde van Reesink

- de antwoordakte aan de zijde van de Gemeente

- de akte depot (door Reesink) van producties in civiele procedure

- de akte uitlating producties, tevens vermindering van eis van de zijde van Reesink.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op of omstreeks 12 maart 1997 hebben de Gemeente en Reesink een intentieovereenkomst met elkaar gesloten, strekkende tot verkoop van 12 hectare grond, te leveren in 2 fasen van elk 6 hectare, aan Reesink. De bedoeling was dat Reesink al haar bedrijfsonderdelen, met uitzondering van het staalcentrum, uit Zutphen zou overbrengen naar de nieuwbouw die op dit in Apeldoorn gelegen terrein zou worden gerealiseerd. De Gemeente zou daartoe de agrarische bestemming van bedoeld terrein wijzigen in bedrijfsterrein. Afgesproken is dat de eerste 6 hectare aan Reesink zou worden geleverd nadat aan haar een bouwvergunning zou zijn verleend.

2.2. Op 8 maart 1999 heeft de Gemeente een ontwerpbestemmingsplan ter inzage gelegd. Dit plan was op meerdere onderdelen in strijd met de tussen Reesink en de Gemeente gesloten overeenkomst.

2.3. De Gemeente heeft op 23 augustus 1999 de intentieovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.

2.4. Op 23 september 1999 heeft de Gemeente een bestemmingsplan vastgesteld.

2.5. Bij vonnis van deze rechtbank van 18 januari 2001 is voor recht verklaard dat de Gemeente -kort gezegd- gehouden is om de overeenkomst met Reesink na te komen en is de Gemeente veroordeeld het eerste gedeelte van het terrein aan Reesink in eigendom over te dragen nadat aan Reesink een bouwvergunning is verleend voor de daarop te realiseren bebouwing.

2.6. Nadat aan Reesink -van rechtswege- een bouwvergunning was verleend, heeft de Gemeente op 14 januari 2002 de grond aan Reesink geleverd. De Gemeente heeft op dezelfde dag (terug)leveringsbeslag op de grond gelegd. Reesink is in februari 2002 begonnen met de bouw.

2.7. Bij arrest van het gerechtshof Arnhem van 4 juni 2002 is het sub 2.5. vermelde vonnis van deze rechtbank bekrachtigd.

2.8. Bij -in kracht van gewijsde gegaan- vonnis van deze rechtbank van 28 mei 2003 is de Gemeente veroordeeld om aan Reesink te betalen schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat er sprake is van een verzuimperiode van

8 maart 1999 tot en met 3 september 2002. De rechtbank heeft het einde van de verzuimperiode op laatstvermeld tijdstip vastgesteld, omdat de Gemeente pas op die dag aan Reesink liet weten af te zien van cassatie tegen het hiervoor sub 2.7. vermelde arrest, zodat Reesink er pas vanaf dat moment van uit mocht gaan dat de grond niet aan de Gemeente teruggeleverd hoefde te worden.

2.9. Bij beschikking van deze rechtbank van 9 januari 2003 is een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen, waarbij als deskundige is benoemd drs. P.J. Schimmel RA, verbonden aan Ernst & Young. Aan de deskundige is -zakelijk weergegeven- opgedragen een onderzoek in te stellen naar de toestand van de oude bedrijfspanden van Reesink te Zutphen en een beoordeling te geven van de efficiency en doelmatigheid van die panden in verband met het daarin uitgeoefende bedrijf.

De deskundige is tevens opgedragen een onderzoek te doen naar alle omstandigheden die van belang zijn bij de beoordeling van de schade die Reesink lijdt als gevolg van de omstandigheid dat Reesink door de (veel) te late levering van het terrein haar nieuwe bedrijfsgebouwen pas (veel) later kon realiseren en de verhuizing van haar bedrijf pas (veel) later kon laten plaatsvinden. De deskundige heeft zijn werkzaamheden op een gegeven moment op verzoek van Reesink (en met instemming van de Gemeente) opgeschort. Uit het door Reesink ter griffie gestorte voorschot op het honorarium van de deskundige ad

€ 30.000,-- is een bedrag van € 24.229,-- (exclusief BTW) aan de deskundige betaald.

2.10. In maart 2003 is het distributiecentrum (Interlogica) aan Reesink opgeleverd. Het kantoor is in september 2003 opgeleverd.

3. De vordering

3.1. Reesink vordert -na diverse wijzigingen van de eis- dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de Gemeente zal veroordelen om aan Reesink te betalen een bedrag van € 40.919.967,00, vermeerderd met de wettelijke rente over:

- een bedrag van € 319.000,-- vanaf 1 februari 2001, althans vanaf 1 maart 2003

- een bedrag van € 322.400,-- vanaf 1 maart 2001, althans vanaf 1 maart 2003

- een bedrag van € 56.142,-- vanaf 17 september 1999

- een bedrag van € 535.244,-- vanaf 1 november 2002

- een bedrag van € 396.440,-- vanaf 1 januari 2003, althans vanaf 1 september 2003

- een bedrag van € 525.225,-- vanaf 1 januari 2003, althans vanaf 1 september 2003

- een bedrag van € 418.069,-- vanaf 1 oktober 2001, althans vanaf 1 september 2003

- een bedrag van € 336.228,40 vanaf 1 oktober 2002, althans 28 januari 2005

- een bedrag van € 24.229,-- vanaf 1 februari 2003

- een bedrag van € 54.100,-- vanaf 31 december 2005

- een bedrag van € 6.856,52 vanaf 20 juli 2004

- een bedrag van € 46.725,-- vanaf 1 augustus 2004

- een bedrag van € 100.000,-- vanaf 1 maart 2007

- een bedrag van € 155.916,-- vanaf 1 juli 1999, althans vanaf 31 december 1999

- een bedrag van € 1.227.245-- vanaf 1 juli 2000, althans vanaf 31 december 2000

- een bedrag van € 2.244.465,-- vanaf 1 juli 2001, althans vanaf 31 december 2001

- een bedrag van € 3.047.187,-- vanaf 1 juli 2002, althans vanaf 31 december 2002

- een bedrag van € 3.883.841,-- vanaf 1 juli 2003, althans vanaf 31 december 2003

- een bedrag van € 4.294.772,-- vanaf 1 juli 2004, althans vanaf 31 december 2004

- een bedrag van € 4.214.219,-- vanaf 1 juli 2005, althans vanaf 31 december 2005

- een bedrag van € 16.856.876,-- vanaf 1 januari 2006

- een bedrag van € 281.868,-- vanaf 1 februari 2002, althans vanaf 1 maart 2003

- een bedrag van € 315.058,-- vanaf 15 maart 2005

- een bedrag van € 1.665.000,-- vanaf 1 november 2004,

telkens tot aan de dag der volledige betaling, een en ander met veroordeling van de

Gemeente in de kosten van het geding.

3.2. Op hetgeen Reesink aan haar vorderingen ten grondslag legt zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

4. Het verweer

4.1. Gemeente concludeert dat de rechtbank de vorderingen van Reesink zal afwijzen met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding.

4.2. Op het verweer van de Gemeente zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

5. De beoordeling

5.1. De Gemeente heeft bij conclusie van dupliek als productie 44 het besluit van het College van burgemeester en wethouders d.d. 6 juli 2006 in het geding gebracht, waarbij is besloten om in de onderhavige procedure verweer te voeren.

5.2. De Gemeente heeft zich niet tegen de diverse wijzigingen van eis verzet, zodat op basis van de gewijzigde vordering, zoals deze laatstelijk is verminderd bij akte van 8 april 2009, recht zal worden gedaan.

5.3. Reesink heeft in totaal veertien schadeposten opgevoerd. In het kader van de onderbouwing van de vordering is Reesink bijstaan door prof. dr. J. Joling RA en mevrouw drs. I.-L. de Vries RA (hierna: Joling en De Vries). De Gemeente is bij haar verweer bijgestaan door prof. mr. dr. H. Beckman en ir. J.H.H.L. Peters (hierna Beckman en Peters). De inhoud van de rapporten van Joling en De Vries en Beckman en Peters wordt geacht te zijn ingelast in de door partijen opgestelde conclusies en akten.

5.4. Reesink heeft in haar akte van 8 april 2009 haar eis verminderd met een bedrag van € 342.280,--, stellende dat de Gemeente ter zake van de posten 1 (ad € 319.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2001, althans vanaf 1 maart 2003) en

12 (ad € 281.868,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2002, althans

1 maart 2003) een bedrag van € 342.280,-- plus wettelijke rente heeft betaald. Reesink heeft evenwel niet aangegeven op welke wijze dit bedrag over de posten 1 en 12 dient te worden verdeeld. Evenmin heeft Reesink vermeld op welke datum dit bedrag is betaald en hoeveel wettelijke rente door de Gemeente is betaald. Bij de bespreking van de posten 1 en 12 zal

-omwille van de duidelijkheid- worden uitgegaan van de door Reesink vóór de laatste vermindering van eis ter zake gevorderde bedragen.

Ten aanzien van post 5 (waarbij Reesink bij akte van 8 april 2009 haar vordering met een bedrag van € 64.859,-- heeft verminderd, met mededeling -op bladzijde 18- dat dit bedrag op 15 januari 2009 door de Gemeente is betaald) zal -voor de overzichtelijkheid- eveneens worden uitgegaan van het door Reesink vóór de laatste vermindering van eis ter zake gevorderde bedrag.

5.5. Alvorens tot bespreking van de 14 schadeposten over te gaan wordt het volgende overwogen. Artikel 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Het bepaalde in artikel 6:97 BW geeft de rechter de vrijheid om bij de begroting van de schade van de gewone regels van stelplicht en bewijslast af te wijken, maar belet hem geenszins bij een geschil over feiten die in het debat over de schade-omvang worden gesteld en die hij relevant acht voor de schadebegroting, de gewone regels van stelplicht en bewijslast toe te passen (Hoge Raad

5 juni 2009, (LJN: BH5410).

De vragen of Reesink schade heeft geleden en of de schade als gevolg van het tekortschieten aan de Gemeente kan worden toegerekend, dienen derhalve te worden onderscheiden van de vraag hoe de schade dient te worden begroot. Ten aanzien van dit laatste aspect moeten in ieder geval feiten en omstandigheden worden vastgesteld aan de hand waarvan een redelijke veronderstelling kan worden gemaakt van wat er zou zijn gebeurd indien Reesink eerder in Apeldoorn had kunnen beginnen met de voortzetting van de exploitatie van haar onderneming.

5.6. De Gemeente heeft bij conclusie van antwoord (bladzijde 32) -onder verwijzing naar het door haar als productie 1 overgelegde rapport van Beckman en Peters d.d.

16 oktober 2006 (bladzijden 20 tot en met 22)- aangevoerd dat Reesink de berekende schadebedragen niet contant heeft gemaakt, ofschoon contant maken in een schadeprocedure als de onderhavige wel gebruikelijk is. De waarde van de schade moet, aldus de Gemeente, worden bepaald naar het moment van de (eerste) veroorzaking van de schade. Het uit te keren schadebedrag “nu” bepaalt men vervolgens door de hiervoor bedoelde waarde op te renten. Door de systematiek van contant maken worden, vanwege de toenemende onzekerheid van de kasstromen, kasstromen ver na het moment van veroorzaking van de schade tegen een lager gewicht (de zogenoemde disconteringsfactor) in de schadeberekening meegenomen dan kasstromen kort na het moment van veroorzaken van de schade. Vervolgens wordt de schade zoals berekend per het moment van de veroorzaking van de schade opgerent op basis van de wettelijke rente tot het moment waarop de schade, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van de Gemeente, wordt vastgesteld. De contante waarde van de schadeposten is door Beckman en Peters berekend per 8 maart 1999, zijnde het begin van de verzuimperiode.

5.7. De rechtbank volgt de Gemeente hierin niet.

Contant maken van schade is slechts aan de orde indien de schade na de veroorzaking daarvan doorloopt in de toekomst en de rechter de toekomstige schade wil begroten op een bedrag ineens. Die situatie doet zich hier niet voor, nu de posten die voor toewijzing vatbaar zijn alle reeds verschenen schade betreffen. Uit het rapport van Beckman en Peters

d.d. 5 maart 2007 (productie 38, bladzijde 22) blijkt dat voornoemde deskundigen het contant maken van de schade met het hanteren van een disconteringsfactor met name bepleiten in het geval waarin de schade bestaat uit gederfde winsten, omdat deze onderhevig zijn aan ondernemersrisico. Uit hetgeen de Gemeente bij antwoordconclusie na comparitie naar voren heeft gebracht (bladzijde 29) leidt de rechtbank af dat zij de methode van contant maken enkel nog bepleit ten aanzien van de post gemiste marge en groei. Nu de post gemiste marge en groei, zoals hierna zal worden overwogen, niet zal worden toegewezen, hoeft niet te worden ingegaan op het betoog van de Gemeente bij conclusie van dupliek (bladzijde 22) dat zonder gebruik van een hogere disconteringsvoet voorbij zou worden gegaan aan het feit dat Reesink risico zou hebben gelopen vanaf maart 1999 over de gestelde gederfde omzet en winst.

5.8. In het verlengde hiervan merkt de rechtbank op dat wettelijke rente per toegewezen post toewijsbaar is vanaf het moment waarop de betreffende schade is geleden. In het geval waarin de schade zal worden begroot over een bepaalde periode, zoals onder meer het geval is bij post 1, is toekenning van wettelijke rente over de gehele schade vanaf de eerste dag waarop schade is geleden niet aan de orde.

In die gevallen komt het billijk voor om de wettelijke rente over het gehele bedrag van de toegekende schade te berekenen, waarbij als ingangsdatum van de verschuldigdheid van de wettelijke rente wordt bepaald de datum die in het midden ligt van de data die de betreffende periode omlijnen. Hierbij wordt ervan

uitgegaan dat de geleden schade min of meer -ook qua hoogte- gelijkmatig in de betreffende periode is geleden. De Gemeente heeft bij antwoordconclusie na comparitie Reesink weliswaar verzocht dit laatste beter inzichtelijk te maken, maar Reesink heeft dit bij de eerstvolgende door haar genomen akte van 10 september 2008 niet gedaan, daar Reesink slechts in beperkte mate mocht reageren op hetgeen de Gemeente in haar antwoordconclusie na comparitie naar voren had gebracht. Echter, nu Reesink met betrekking tot de schadeposten die voor toewijzing vatbaar zullen blijken te zijn facturen in het geding heeft gebracht, had het op de weg van de Gemeente gelegen om aan te geven in welke gevallen middeling van de ingangsdatum van de wettelijke rente niet aan de orde is. Nu de Gemeente dit niet heeft gedaan, wordt er in deze van uitgegaan dat bij de posten die voor toewijzing vatbaar zijn de geleden schade min of meer -ook qua hoogte- gelijkmatig in de betreffende periode is geleden.

5.9. Thans zullen de schadeposten van Reesink achtereenvolgens worden besproken.

Post 1:

Extra kosten schoonmaak, bewaking, gas en elektra in de periode eind oktober 2000 tot en met maart 2003 (€ 319.000,--)

Standpunt Reesink (bladzijde 9 en 10 rapport Joling en de Vries d.d. 19 april 2006, aan dagvaarding gehecht)

5.10. De kosten voor schoonmaak, bewaking, gas en elektra zijn in vergelijking met de oude locatie in Zutphen op de nieuwe locatie in belangrijke mate lager.

Indien de Gemeente op 8 maart 1999 een ontwerp-bestemmingsplan ter inzage zou hebben gelegd dat wel overeenstemde met de intentieovereenkomst, had de bouwvergunning in oktober 1999 verleend kunnen zijn. De Gemeente had in dezelfde maand de grond kunnen leveren en Reesink had kunnen beginnen met de bouw. Het distributiecentrum (de hal, voor de bouw waarvan 12 maanden waren begroot) zou in oktober 2000 gereed zijn geweest, waardoor het distributiecentrum begin november 2000 operationeel had kunnen zijn. Het gebouw zou dan volgens planning 19 maanden na de start van de bouw (in mei 2001) volledig zijn opgeleverd.

Voor deze kosten moet in Zutphen het jaar 2000 als normjaar genomen worden, omdat dat

-de door de Gemeente veroorzaakte vertraging weggedacht- het laatste jaar geweest zou zijn dat Reesink daar gevestigd zou zijn. Voor de kosten van de locatie Apeldoorn moet 2004 als normjaar gekozen worden, omdat dat het eerste gehele jaar was dat Reesink kon opereren in Apeldoorn.

Uit de geconsolideerde saldibalansen van Reesink Retail en Interlogica blijkt dat de hier aan de orde zijnde kosten in 2000 in totaal € 447.043,-- bedroegen. In 2004 bedroegen deze kosten in totaal € 207.278,--.

Het elektriciteitsgebruik nam in Apeldoorn- tegen de verwachting in- toe. Dit werd in belangrijke mate veroorzaakt door de eisen die de Gemeente stelde aan onder andere de conditionering van de ruimten in het nieuwe pand.

Dat de energiekosten in absolute zin afnamen werd veroorzaakt doordat Reesink overstapte op een goedkopere energieleverancier. Daar die overstap geen verband houdt met de door de Gemeente veroorzaakte schade, heeft Reesink een correctie toegepast van 25% van de besparing op elektra. Het nominale verschil tussen de genoemde kosten op locatie Zutphen en locatie Apeldoorn komt daarmee op € 233.354, -- per jaar (€ 447.043,-- minus

€ 213.689,--).

Standpunt Gemeente (bij conclusie van antwoord)

Reesink had haar schade kunnen en moeten beperken door zo snel mogelijk na het vonnis van de rechtbank van 18 januari 2001 een bouwvergunning aan te vragen. Zij had daarmee niet mogen wachten tot augustus 2001, zodat van de door Reesink gestelde vertraging van 29 maanden er maar circa 23 maanden aan de Gemeente kunnen worden toegerekend.

Er is onvoldoende informatie beschikbaar om te kunnen beoordelen of het aanvaardbaar is om ten aanzien van de huisvestingskosten het jaar 2000 als normjaar te hanteren. Ook zonder vertraging zou Reesink niet voor oktober 2000 zijn verhuisd naar Apeldoorn. De gestelde besparing is niet met stukken onderbouwd. Er is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gestelde besparing uitsluitend verband houdt met de toerekenbare tekortkoming van de Gemeente.

Het oordeel van de rechtbank

5.11. Reesink heeft in haar akte van 8 april 2009 de eerdere bedragen aangepast. De bedragen ter zake van extra schoonmaakkosten, extra kosten voor gas en elektra en extra kosten voor bewaking respectievelijk € 38.665,-- , € 50.750,-- en € 229.583,-- komen in totaal uit op een bedrag van € 318.998,--.

5.12. De Gemeente heeft niet bestreden dat Reesink door een nieuw gebouw te betrekken aanzienlijk heeft kunnen besparen op de hier aan de orde zijnde kosten. Daarmee is gegeven dat Reesink als gevolg van de door toedoen van de Gemeente ontstane vertraging in de oplevering van de bouw eerst in een later stadium heeft kunnen profiteren van deze kostenbesparing. Hierdoor heeft Reesink schade geleden, die in redelijkheid aan de Gemeente kan worden toegerekend. Het causaliteitsverweer van de Gemeente wordt dan ook verworpen.

5.13. De Gemeente heeft bij conclusie van dupliek het verweer dat Reesink haar schade niet heeft beperkt door te wachten met het aanvragen van een bouwvergunning ingetrokken. De Gemeente heeft niet bestreden dat voor de bouw van het distributiecentrum 12 maanden was begroot en voor de bouw van het kantoor 19 maanden. In deze kan er dan ook -bij gebreke van nader verweer van de Gemeente- van worden uitgegaan dat indien de Gemeente op 8 maart 1999 een correct ontwerpbestemmingsplan ter inzage zou hebben gelegd, het distributiecentrum van Reesink begin november 2000 in Apeldoorn operationeel had kunnen zijn en dat het kantoor in mei 2001 gereed zou zijn geweest. Daar waar de bouw eerst in maart 2003 is afgerond, dient met Reesink te worden geoordeeld dat door het verzuim van de Gemeente de bouw in Apeldoorn een vertraging van 29 maanden heeft opgelopen.

5.14. De rechtbank volgt Reesink in haar standpunt dat in deze 2000 als normjaar dient te worden gebruikt.

Het nemen van 2000 als normjaar ligt immers voor de hand omdat Reesink zonder vertraging in november 2000 zou zijn verhuisd, zodat 2000 het laatste (vrijwel gehele) jaar zou zijn geweest in Zutphen. De Gemeente heeft geen verweer gevoerd tegen de stelling van Reesink dat de huisvestingskosten van 2000 vergeleken dienen te worden met de huisvestingskosten van 2004.

5.15. Bij antwoordakte van de Gemeente d.d. 19 november 2008 heeft de Gemeente de hoogte van de vordering voor wat betreft de extra schoonmaakkosten en extra kosten voor gas en elektra ad in totaal € 89.415,-- niet langer bestreden.

Met betrekking tot de extra kosten van bewaking heeft de Gemeente in haar antwoordakte van 19 november 2008 het volgende aangevoerd. Zij heeft aan Reesink gevraagd om gecorrigeerde kostenniveau’s te verstrekken, waarop Reesink heeft geantwoord dat zij niet weet wat zij daaronder moet verstaan. Dit, terwijl in het door Joling en De Vries opgestelde memorandum van 28 augustus 2007 (bijlage A bij de brief van Reesink d.d. 5 september 2007) voormeld begrip wordt geïntroduceerd. Voorts heeft zij aan Reesink diverse malen gevraagd om een overzicht van de totale bewakingskosten van het hele Reesink concern in de periode vóór en na de verhuizing, omdat daarmee pas inzichtelijk wordt dan wel een inschatting kan worden gemaakt, hoe en op basis waarvan deze kosten aan de verschillende bedrijfsonderdelen wordt/kan worden toegerekend. Reesink heeft niet aan deze verzoeken voldaan. De Gemeente heeft het verweer opgeworpen dat zij zodoende niet kan verifiëren en evenmin inschatten of het gevorderde bedrag aan bewakingskosten redelijk en aannemelijk is. Nu Reesink deze post volgens de Gemeente niet inzichtelijk heeft gemaakt, hoewel zij daarvoor meer dan voldoende gelegenheid heeft gehad, dient de post extra bewakingskosten te worden afgewezen.

5.16. Uit het door de Gemeente bij antwoordakte van 19 november 2008 als productie 47 overgelegde rapport van Stibbe/Pwc (bladzijde 18 en 19) blijkt dat de Gemeente met de vraag naar gecorrigeerde kostenniveaus een bevestiging wenst te verkrijgen dat de door Reesink gepresenteerde kostenniveaus d.d. 12 juni 2008 op dezelfde wijze tot stand zijn gekomen als de kostenniveaus die als uitgangspunt zijn gehanteerd voor het berekenen van de schade en zijn gepresenteerd in de Memoranda ten behoeve van de comparitie (brief van 5 september 2007).

Nu Reesink in haar akte van 8 april 2009 (op bladzijde 4) heeft geantwoord dat dit het geval is, acht de rechtbank dit punt voldoende opgehelderd.

5.17. Het tweede onderdeel van de vraag van de Gemeente strekt ter controle van de stelling van Reesink (zoals deze blijkt uit de bij akte van 10 september 2008 door Reesink als productie 71 overgelegde e-mail van 12 juni 2008) dat de gepresenteerde kostenniveaus alleen betrekking hebben op Reesink Retail B.V. en Interlogica B.V.

5.18. Reesink heeft in haar akte van 8 april 2009 (op bladzijde 5) aangevoerd dat voor zover in de facturen over 2000 kosten van andere Reesink-onderdelen waren begrepen, zij deze heeft geëlimineerd. Reesink heeft daarbij verwezen naar de grootboekverwerkingen van het jaar 2000 die achter elke factuur zijn bijgevoegd, welke stukken door Reesink bij akte van 13 januari 2009 ter griffie zijn gedeponeerd.

5.19. Met Reesink dient te worden geoordeeld dat van Reesink niet kan worden verlangd dat zij inzicht geeft in de bewakingskosten van het gehele Reesink concern.

Het gaat in deze immers enkel om het verschil in bewakingskosten met betrekking tot de door Reesink Retail B.V. en Interlogica B.V. gebruikte gebouwen. Reesink heeft voldoende overtuigend aannemelijk gemaakt dat de kosten in Zutphen veel hoger lagen omdat zij in Zutphen voor het gehele complex buiten de kantooruren bewakers moest inzetten, terwijl in Apeldoorn geen beveiliging door bewakers nodig is.

5.20. Uit het rapport van Beckman en Peters d.d. 14 november 2008 (productie 47, bladzijde 17) blijkt dat Reesink ter verdere onderbouwing van de gestelde schade begin september 2007 onder meer een tweetal ordners ter beschikking van Beckman en Peters heeft gesteld. Bij deze stand van zaken is de vordering van Reesink -als enerzijds voldoende onderbouwd en anderzijds niet langer gemotiveerd bestreden- op dit punt in beginsel voor toewijzing vatbaar tot een bedrag van € 318.998,--, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 1 februari 2002.

5.21. Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.4. is overwogen, zal de rechtbank bij de behandeling van post 12 een beslissing geven over de vraag of en zo ja tot welk bedrag Reesink ter zake van de posten 1 en 12 per saldo jegens de Gemeente nog aanspraak op betaling heeft.

Post 2:

Extra investeringen in de periode 8 maart 1999 - eind 2002 ( € 322.400,--)

Standpunt Reesink (verwoord in het bij dagvaarding overgelegde rapport van Joling en De Vries, bladzijde 11 en in het bij conclusie van repliek als productie 9 overgelegde rapport van Joling en De Vries d.d. 11 december 2006, bladzijden 13 en 14)

5.22. Indien de Gemeente op 8 maart 1999 een correct bestemmingsplan ter inzage had gelegd, had Reesink op de oude locatie gehuisvest kunnen blijven zonder extra te hoeven investeren. Toen het uitzicht op een (spoedige) verhuizing echter in maart 1999 definitief vervlogen was, is besloten op de oude locatie een aantal noodzakelijke investeringen alsnog te plegen. Die investeringen zijn bij het verlaten van de locatie te Zutphen waardeloos geworden. Een groot deel van de investeringen heeft betrekking op onvermijdbare uitgaven om de panden te laten voldoen aan wettelijke eisen op het gebied van Arbo-regelgeving, milieu- en veiligheidsvoorschriften. Daarnaast gaat het om vervangingsinvesteringen die noodzakelijk waren voor de voortzetting van de handelsactiviteiten. Deze uitgaven zouden bij een tijdige verhuizing naar de nieuwe huisvesting niet zijn gedaan. Op grond van de verwachte levensduur van deze investeringen is de boekwaarde per september 2003 berekend.

Standpunt Gemeente (verwoord in de conclusie van antwoord bladzijden 7 en 8 en het als productie 1 overgelegde rapport van Beckman en Peters d.d. 16 oktober 2006, bladzijden 65 tot en met 68)

5.23. Reesink heeft niet per investering inzichtelijk gemaakt in hoeverre met deze investering voldaan wordt aan Arbo-, milieu- en veiligheidsregelgeving. De investeringen zijn niet onderbouwd met facturen. Zonder vertraging zou verhuizing van het distributiecentrum en kantoor niet vóór oktober 2000 respectievelijk mei 2001 hebben plaatsgevonden.

Reesink heeft niet aannemelijk gemaakt dat de investeringen die vóór deze tijdstippen zijn gepleegd niet ook waren gepleegd /hadden moeten worden gepleegd als de verhuizing in oktober 2000 / mei 2001 had plaatsgevonden. Voorts is niet aannemelijk gemaakt waarom de na mei 2001 gedane investeringen niet verhuisd konden worden. Het gaat daarbij om IT-hardware, bureaustoelen, veegmachine en de telefooncentrale. Voor zover een aantal van bedoelde zaken wel is verhuisd, kan uit de door Reesink ter beschikking gestelde gegevens niet worden afgeleid dat deze zaken bij de schadeberekening buiten beschouwing zijn gelaten.

Voorts heeft Reesink geen gegevens overgelegd over de eventueel gerealiseerde opbrengstwaarde van zaken die niet verhuisd konden worden. Een eventuele opbrengst dient in mindering te worden gebracht op de gevorderde schade.

De reactie van Reesink (akte 10 september 2008)

5.24. Reesink heeft bij akte van 10 september 2008 haar vordering teruggebracht tot voormeld bedrag van € 322.400,--. In productie 71 heeft Reesink aangegeven dat zij een aantal investeringen uiteindelijk niet ten laste van de Gemeente wenst te brengen en heeft zij een aftrek in verband met de verkoopopbrengst van aangeschafte zaken toegepast. Voorts heeft Reesink de kosten van de aanschaf van de veegmachine niet geheel doorberekend en heeft zij de kosten van de aanschaf van de telefooncentrale verhoogd. Met betrekking tot een aantal investeringen heeft Reesink inzicht gegeven in de beweegredenen die tot de betreffende investeringen hebben geleid.

De reactie van de Gemeente (antwoordakte van 19 november 2008)

5.25. De Gemeente heeft door middel van het door haar bij antwoordakte van

19 november 2008 als productie 47 overgelegde rapport van Beckman en Peters (op bladzijde 26 en 27) aangevoerd dat Reesink er nog steeds niet in is geslaagd om voldoende aannemelijk te maken dat de kosten na de geplande opleverdata aan de Gemeente zijn toe te rekenen en dat bij tijdige verhuizing de kosten nihil waren geweest. Met betrekking tot de investeringen van vóór de oorspronkelijk geplande oplevering van de nieuwbouw is de Gemeente van mening dat Reesink nog steeds niet aannemelijk heeft gemaakt dat die investeringen niet ook bij tijdige nieuwbouw zouden zijn gepleegd. De Gemeente heeft daaraan toegevoegd dat het weliswaar niet onaannemelijk is dat Reesink investeringen na

1 oktober 2000 - voltooiing van het distributiecentrum - en na 1 mei 2001 -voltooiing van het kantoor- heeft moeten plegen, maar dat de schade op dit punt onvoldoende is onderbouwd.

Het oordeel van de rechtbank

5.26. Op grond van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.20. is overwogen, gaat de rechtbank ervan uit dat Beckman en Peters sinds september 2007 in het bezit zijn van de facturen met betrekking tot de hier aan de orde zijnde investeringen. Bij gebrek aan nader verweer op dit punt, dient van de juistheid van bedoelde bedragen te worden uitgegaan.

5.27. In het eerste, bij dagvaarding overgelegde, rapport van Joling en De Vries zijn de door Reesink gestelde investeringen in bijlage 1.2 nader omschreven, zonder dat per investering is aangegeven waarom deze investeringen niet zouden zijn gedaan indien de Gemeente niet tekortgeschoten zou zijn en Reesink het distributiecentrum op 1 oktober 2000 en het kantoor op 1 mei 2001 daadwerkelijk in gebruik had kunnen nemen. In het bij conclusie van repliek als productie 9 overgelegde tweede rapport van Joling en De Vries d.d. 11 december 2006, ontbreekt een deugdelijke onderbouwing. Reesink heeft eerst in productie 71 (overgelegd bij akte van 10 september 2008) ten aanzien van een aantal investeringen aangegeven waarom deze niet zouden zijn gedaan indien de verhuizing op de geplande data zou hebben plaatsgevonden. De Gemeente heeft op de door Reesink gegeven onderbouwing niet inhoudelijk gereageerd, maar heeft volstaan met een herhaling van haar standpunt dat Reesink niet aannemelijk heeft gemaakt dat de investeringen van vóór de oorspronkelijk geplande oplevering van de nieuwbouw, niet ook bij tijdige nieuwbouw zouden zijn gepleegd.

5.28. De rechtbank acht het aan de hand van de door Reesink in productie 71 gegeven toelichting aannemelijk dat een redelijk handelend ondernemer bedoelde investeringen achterwege zou hebben gelaten indien op 8 maart 1999 een reëel vooruitzicht op verhuizing van de onderneming zou hebben bestaan.

Het verweer van de Gemeente dat de investeringen, die door Reesink vóór de geplande verhuizingen zijn gedaan ook zouden zijn verricht indien zij het distributiecentrum op

1 oktober 2000 en het kantoor op 1 mei 2001 daadwerkelijk in gebruik had kunnen nemen, wordt dan ook als onvoldoende gemotiveerd verworpen.

De Gemeente heeft zich niet verweerd tegen het feit dat Reesink (in productie 71) ten aanzien van de veegmachine uiteindelijk is uitgegaan van 50% van de boekwaarde per september 2003 alsmede dat de kosten van de aanschaf van de telefooncentrale (onder overlegging van een factuur) naar boven zijn bijgesteld.

Uit het door de Gemeente bij antwoordakte als productie 47 overgelegde rapport van Beckman en Peters d.d. 14 november 2008 (bladzijde 26) blijkt dat met die investeringen na voormelde correctie in totaal een bedrag van € 215.206, -- is gemoeid. Dit onderdeel van de schade komt voor integrale vergoeding in aanmerking.

5.29. Met betrekking tot de na de geplande verhuizing door Reesink op de locatie te Zutphen gedane investeringen heeft de Gemeente ten onrechte volstaan met een onvoldoende gemotiveerde betwisting van het causaal verband tussen die investeringen en haar tekortkoming. Reesink heeft in productie 71 op diverse onderdelen ten gunste van de Gemeente correcties toegepast. In het als productie 47 overgelegde rapport van Beckman en Peters zijn geen investeringen aangewezen die volgens de Gemeente niet aan de tekortkoming van de Gemeente kunnen worden toegerekend.

Dit brengt met zich dat bij gebreke van voldoende gemotiveerde betwisting het na correctie met de in deze rechtsoverweging bedoelde investeringen gemoeide bedrag van € 107.194,--

(rapport van Beckman en Peters d.d. 14 november 2008, bladzijde 26) door de Gemeente aan Reesink dient te worden vergoed.

5.30. Het vorenstaande brengt met zich dat post 2 ad in totaal € 322.400,-- voor toewijzing vatbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 1 maart 2001 als gevorderd.

Post 3:

Verhuizing Reesink Technische Handel naar Loskade (€ 56.142,--)

Standpunt Reesink (eerste rapport Joling en De Vries , bladzijde 13 en conclusie van repliek, bladzijden 10 en 11)

5.31. Het was in 1999 niet verantwoord om dit bedrijfsonderdeel nog veel langer te laten zitten in de bestaande, ongeschikte bedrijfsruimte. Begin 1999 leek het er al op dat de Gemeente haar verplichtingen niet zou nakomen. Reesink heeft toen naar andere bedrijfsruimte uitgekeken voor dit bedrijfsonderdeel. Zij heeft deze pas gehuurd nadat was gebleken dat de Gemeente zich niets van haar protesten aantrok en op 8 maart 1999 een ontwerp-bestemmingsplan ter inzage legde dat elk uitzicht op verhuizing, laat staan het moment waarop dit kon geschieden, wegnam. Reesink heeft de huurovereenkomst voor de tijdelijke huisvesting op 10 maart 1999 getekend. Tot die datum was Reesink vrij om daarvan af te zien.

Om de bedrijfsvoering van Reesink Technische Handel aan de Loskade in Zutphen mogelijk te (blijven) maken heeft zij in mei en september 1999 door Chris Kappert Bouwbedrijf BV een aantal aanpassingen aan het pand laten aanbrengen. De daarmee gemoeide kosten ad

€ 56.142,-- zijn als extra kosten ter beperking van schade aan te merken. Zonder verzuim van de Gemeente zou zij die kosten niet hebben gemaakt.

Standpunt Gemeente (conclusie van antwoord, bladzijden 8, 9 en 10 en conclusie van dupliek bladzijden 10, 11 en 12)

5.32. Het causaal verband tussen deze kosten en de tekortkoming van de Gemeente ontbreekt, nu de beslissing om te verhuizen naar de Loskade waarschijnlijk al is genomen vóór maart 1999. De huurovereenkomst (productie 19 bij conclusie van repliek) is al op

26 februari 1999 door de verhuurder getekend en blijkens de huurovereenkomst mocht Reesink vanaf 1 maart 1999 werkzaamheden in het pand laten uitvoeren. Dat Reesink eerst op 10 maart 1999 heeft getekend is niet van belang, nu zij met de verhuurder al voor 1 maart 1999 wilsovereenstemming heeft bereikt. Uit de huurovereenkomst blijkt niet dat Reesink nog van ondertekening kon afzien. De beslissing om te verhuizen is niet ingegeven door de tervisielegging van het ontwerp-bestemmingsplan op 8 maart 1999. Indien dat wel het geval zou zijn geweest, zou dat voorbarig en onbegrijpelijk zijn geweest, omdat de Gemeente op 23 september 1999 op een aantal cruciale onderdelen is tegemoetgekomen aan de bezwaren van Reesink. Indien de Gemeente niet was tekortgeschoten zou de verhuizing van Reesink Technische Handel naar Apeldoorn -gelet op het feit dat de gronden in twee fasen zouden worden afgenomen en het distributiecentrum in de eerste fase zou worden gerealiseerd- niet eerder dan medio 2002 hebben kunnen plaatsvinden. Immers, in artikel 5.2.A. onder c van de intentieovereenkomst is overeengekomen dat Reesink fase 2 zal afnemen op 1 oktober 1999 of zoveel eerder of later als fase 1 vóór respectievelijk na 1 januari 1998 wordt afgenomen. Daar waar fase 1 eerst in september 1999 zou zijn afgenomen, zou de afname van fase 2 op zijn vroegst in juni/juli 2001 hebben plaatsgevonden. Indien Reesink direct had kunnen gaan bouwen, dan zou de verplaatsing van Reesink Technische Handel op zijn vroegst medio 2002 hebben kunnen plaatsvinden.

Het oordeel van de rechtbank

5.33. De Gemeente heeft niet betwist dat de oude locatie van Reesink in 1999 niet meer geschikt was voor de huisvesting van Reesink Technische Handel alsmede dat het er begin 1999 al op leek dat de Gemeente haar verplichtingen jegens Reesink niet zou nakomen.

Dat Reesink vóór 8 maart 1999 heeft omgezien naar een tijdelijke huisvesting voor bedoeld bedrijfsonderdeel lag voor de hand.

Daar waar Reesink eerst op 10 maart 1999 de huurovereenkomst heeft ondertekend, is genoegzaam aannemelijk dat de verplaatsing van Reesink Technische Handel is ingegeven door de omstandigheid dat er voor Reesink op 8 maart 1999 geen reële vooruitzichten bestonden op een (spoedige) verhuizing naar Apeldoorn. Reesink heeft door tijdelijk te verhuizen geanticipeerd op een mogelijk verzuim van de Gemeente, welk verzuim zich nadien realiseerde. Voor een onderneming als Reesink is dat een redelijke handelwijze. Dit anticiperen zal dan ook worden toegerekend aan het latere tekortschieten van de Gemeente. Dat de Gemeente in september 1999 op een aantal cruciale onderwerpen tegemoet is gekomen aan de bewaren van Reesink, doet daar niet aan af, nu in deze de situatie op

8 maart 1999 beslissend is.

De Gemeente wordt dan ook niet gevolgd in haar stelling dat Reesink voorbarig heeft gehandeld door bedoeld bedrijfsonderdeel te verplaatsen.

5.34. De inhoud van de intentieovereenkomst (waarvan de belangrijkste bepalingen zijn opgenomen in het vonnis van deze rechtbank d.d.18 januari 2001, bijlage 8 bij het rapport van Joling en De Vries d.d. 19 april 2006) dwingt niet tot de door de Gemeente getrokken conclusie dat de grond in fase 2 niet eerder dan in juni/juli 2001 had kunnen worden geleverd, indien de Gemeente niet tekort geschoten zou zijn. De Gemeente heeft niet bestreden dat bij correcte nakoming harerzijds de kantoren (fase 2) in mei 2001 in gebruik genomen hadden kunnen worden. Bij deze stand van zaken is genoegzaam aannemelijk dat Reesink van tijdelijke verplaatsing van Reesink Technische Handel zou hebben afgezien, indien de Gemeente op 8 maart 1999 niet tekortgeschoten zou zijn. Een redelijk handelend ondernemer zou een dergelijke investering immers niet hebben gedaan, indien er in maart 1999 een reëel vooruitzicht zou hebben bestaan dat binnen een periode van 2 jaar een definitieve locatie kon worden betrokken.

De Gemeente heeft de aard en omvang van de in het pand aan de Loskade verrichte aanpassingen en de daarmee gemoeide kosten (die door Reesink voldoende zijn onderbouwd) niet bestreden, zodat dit onderdeel van de vordering voor een bedrag van

€ 56.142,-- voortoewijzing vatbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 17 september 1999 als gevorderd.

5.35. Na de conclusie van dupliek van de Gemeente hebben partijen nog opmerkingen over dit onderdeel van de schade gemaakt, maar deze opmerkingen, een herhaling van zetten, leiden niet tot een andere beoordeling.

Post 4:

Verlies als gevolg van verkoop machinefabriek Kamps de Wild (€ 535.244,--)

Standpunt Reesink (productie 9 bij conclusie van repliek:rapport Joling en De Vries van

11 december 2006, bladzijden 16 en 17)

5.36. De machinefabriek kon op de locatie Zutphen niet meer gehandhaafd worden, met name omdat de productiestraten te klein waren om de vereiste efficiency te realiseren. Op de locatie Apeldoorn kon hierin worden voorzien. Gedurende de periode van de vertraging in de verhuizing naar Apeldoorn was de machinefabriek verliesgevend.

In de zomer van 2002 moest noodgedwongen besloten worden om de machinefabriek af te stoten. Alleen als op dat moment concreet uitzicht zou komen op verhuizing naar een adequate huisvesting op afzienbare termijn, zou dat de zaak nog hebben kunnen redden. Op 1 november 2002 is de machinefabriek overgenomen door een derde.

De verhuizing van Kamps de Wild was gepland voor de tweede fase. Bij de normale gang van zaken had Kamps de Wild in oktober 2001 kunnen functioneren op de nieuwe locatie te Apeldoorn. Als schadecomponent is dan aan de orde het verlies van de machinefabriek in de periode 1 november 2001 tot het moment van verkoop op 1 november 2002. Dat verlies bedraagt f 77.667,-- (€ 35.244,--).

De machinefabriek is verkocht tegen een prijs (€ 1.629.000,--, rapport Joling en De Vries d.d. 11 december 2006, noot 10 onderaan bladzijde 17, productie 9 bij repliek) die nauwelijks hoger lag dan de boekwaarde van de activa en passiva. Voor een gezonde machinefabriek van de omvang van Kamp de Wild zou normaliter daar bovenop nog een bedrag aan goodwill worden betaald tussen € 500.000,-- en € 1.000.000,--. De gemiste meeropbrengst bij verkoop wordt geschat op € 500.000,--.

Standpunt Gemeente (conclusie van antwoord bladzijden 10 en 11; conclusie van dupliek bladzijden 12 en 13; rapport Beckman en Peters d.d. 5 maart 2007, productie 38 Gemeente bladzijden 73 t/m 78)

5.37. De Gemeente betwist het bestaan van causaal verband tussen de tekortkoming van de Gemeente en de beweerde schade. Ten tijde van het verkopen van de machinefabriek was het verzuim van de Gemeente al geëindigd, terwijl in 2002 al bekend was dat de Gemeente de intentieovereenkomst moest nakomen. Ook overigens betwist de Gemeente dat de beslissing om de machinefabriek af te stoten was ingegeven door aanhoudende onzekerheid over de levering van de terreinen door de Gemeente.

Niet duidelijk is waarom de beslissing om de machinefabriek te verkopen niet eerder is genomen dan in de zomer van 2002, nu in maart 1999 reeds duidelijk was dat sprake was van vertraging van de verhuizing naar Apeldoorn. De reden tot verhuizing is niet nader onderbouwd. Nu het er op lijkt dat de beslissing tot verkoop ruim vóór 1 oktober 2001 genomen had kunnen worden, kunnen al dan niet geleden verliezen in de periode oktober 2001 tot en met oktober 2002 niet aan de gemeente worden toegerekend.

Het door Reesink gevorderde bedrag is in euro’s vermeld, terwijl het overzicht op bladzijde 16 van het Herziene Schaderapport van 5 maart 2007 in Nederlandse guldens is weergegeven. Hierdoor kan dit onderdeel van de schade niet worden beoordeeld.

Zonder onderliggende gegevens is de stelling van Reesink dat de machinefabriek is verkocht tegen een prijs die nauwelijks hoger lag dan de boekwaarde van de activa en passiva niet te beoordelen. Hetzelfde geldt voor de stelling dat onder normale omstandigheden een bedrag van € 500.000,-- aan goodwill zou zijn gerealiseerd.

Voor Reesink was verplaatsing van zowel Reesink Technische Handel als Kamps de Wild naar het terrein in Apeldoorn niet mogelijk. Reesink heeft immers bij brief van

28 september 2006 (productie 40 van de Gemeente) aan de Gemeente laten weten dat beide ondernemingen directe concurrenten van elkaar zijn alsmede dat de raden van bestuur het niet goed vinden dat voor beide partijen in het zicht van elkaar nieuwbouw wordt gepleegd. Reesink kan dan ook niet een schadepost indienen ter zake van èn Reesink Technische Handel èn Kamps de Wild.

Het oordeel van de rechtbank

5.38. Het verweer van de Gemeente dat ten tijde van de verkoop van de Kaweco- productielijn haar verzuim al was geëindigd, laat onverlet dat daarvóór al schade is geleden alsmede dat de verkoop van de machinefabriek een noodzakelijk gevolg was van het eerdere verzuim. Dit verweer kan de Gemeente dan ook niet baten. Dat Reesink eerst in 2002 de beslissing nam om de machinefabriek te verkopen (en niet eerder dan nadat het voor Reesink in maart 1999 duidelijk was dat geen reëel vooruitzicht op een spoedige verhuizing naar Apeldoorn bestond), doet in deze niet ter zake. Reesink maakt immers jegens de Gemeente geen aanspraak op vergoeding van de door machinefabriek Kamps de Wild geleden verliezen in de periode maart 1999 tot 1 november 2002, zodat zij jegens de Gemeente uit hoofde van haar schadebeperkingsplicht niet gehouden was om de machinefabriek eerder af te stoten. Ten aanzien van de gevorderde goodwill ligt dat anders, maar uit het op bladzijde 16 van het rapport van Joling en De Vries d.d. 11 december 2006 (productie 9 bij repliek) vermelde overzicht blijkt dat de machinefabriek na drie winstgevende jaren in 1997 en 1998 verliezen heeft geleden, welke geen aanleiding hebben gevormd om de machinefabriek te verkopen. In 1999 werd weer een positief resultaat geboekt, waarna de resultaten in 2000 en 2001 weer negatief waren.

5.39. De Gemeente heeft gesteld dat het afstoten (verkopen) van de aandelen in Kamps de Wild Machinefabriek niet het gevolg is van de wanprestatie van de Gemeente. De Gemeente heeft daartoe bij conclusie van antwoord als productie 2 een persbericht overgelegd, waarin onder meer de navolgende passages voorkomen: “Met het onderbrengen van de productie van de onder het eigen merk Kaweco gevoerde werktuigen bij Staja, concentreert Kamps de Wild zich nadrukkelijker op de kernactiviteit (…) Het heeft nu alle productie-activiteiten uitbesteed”. De Gemeente heeft bij antwoordconclusie d.d. 18 juni 2008 tevens verwezen naar de in het rapport van Beckman en Peters d.d. 16 juni 2008 (productie 45 van de Gemeente) onder 10.3.1. weergeven citaten uit het jaarverslag 2001 van Kamps de Wild B.V. en een citaat uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders.

5.40. In het door de Gemeente overgelegde persbericht staat echter ook: “Kamps de Wild besloot tot het afstoten van de productietaken omdat de huidige productiehal verouderd en te klein is. Doordat steeds minder maar wel steeds grotere machines werden gebouwd, waren het plafond en de deuren te klein en de takels te licht (…).”

Daaruit volgt dat de beslissing om de machinefabriek af te stoten is gelegen in de behuizing. Dat het gevolg hiervan is geweest dat daarmee alle productie-activiteiten waren uitbesteed, zegt niets over de bedoeling van Reesink.

Aan de inhoud van de in het rapport van Beckman en Peters d.d. 16 juni 2008 weergegeven citaten komt geen betekenis toe, nu de betreffende stukken dateren van na de verkoop van de (aandelen in de) machinefabriek en uit de brief van Reesink aan de Gemeente d.d. 28 juni 2002 (productie 20 bij repliek) onmiskenbaar blijkt dat Reesink de machinefabriek niet wilde afstoten en aan de Gemeente medewerking vroeg voor de versnelde bouw van een machinefabriek op een ander, aan Reesink in eigendom toebehorend perceel, in Apeldoorn.

5.41. Het verweer van de Gemeente dat verplaatsing van Reesink Technische Handel en Kamps de Wild naar het terrein in Apeldoorn niet mogelijk is, doet in deze niet ter zake. De Gemeente heeft deze stelling immers louter gebaseerd op de door haar als productie 40 overgelegde brief van Reesink d.d. 28 september 2006.

Uit die brief kan worden afgeleid dat Reesink in 2006 tot het besef is gekomen dat de profielen die beide dochterondernemingen aan het opbouwen waren zich in de markt niet zouden lenen voor plaatsing in elkaars nabijheid in Apeldoorn. Beslissend in deze is echter de situatie in 2002 toen Reesink Kamps de Wild Machinefabriek B.V. (van welke vennootschap Kamps de Wild B.V. 100% aandeelhouder was) verkocht.

De Gemeente heeft niet gesteld dat de activiteiten van Kamps de Wild Machinefabriek B.V. en Kamps de Wild Handelmaatschappij B.V. in 2002 aan vestiging van beide ondernemingen in elkaars nabijheid in de weg zou staan. Bij deze stand van zaken behoeft niet te worden ingegaan op de door de Gemeente bij antwoordconclusie na comparitie d.d. 18 juni 2008 betrokken stelling dat Kamps de Wild Machinefabriek B.V. en Kamps de Wild Handelmaatschappij B.V. geen twee verschillende ondernemingen waren en dat de splitsing tussen Machinefabriek en Handelsmaatschappij een louter technische is.

5.42. De Gemeente heeft er in haar antwoordconclusie na comparitie voorts nog op gewezen dat Reesink haar schade had kunnen beperken door aan de Gemeente te vragen om een gedeelte van de gronden voor fase 2 te leveren om daar een nieuwe machinefabriek op te bouwen. Dit argument is eveneens tevergeefs voorgedragen. Reesink heeft immers in haar brief aan de Gemeente d.d. 28 juni 2002 (productie 20 bij repliek) aangegeven: “Financieel en organisatorisch is het voor ons namelijk simpelweg niet te’behappen’ om fase 2 nu versneld tot ontwikkeling te brengen.” Van Reesink kon in redelijkheid niet worden gevergd om aan de Gemeente een dergelijk voorstel te doen. Het was uit het oogpunt van kosten voor Reesink doelmatiger om eerst met de bouw te beginnen nadat de gronden voor fase 2 in zijn totaliteit zouden zijn verworven en bouwrijp gemaakt zouden zijn. Schade als gevolg van de verkoop van de machinefabriek komt dus in beginsel voor vergoeding in aanmerking.

5.43. Met betrekking tot het eerste onderdeel van de schade, het verlies dat de machinefabriek leed door de vertraging in de verhuizing, wordt het volgende overwogen.

5.44. Joling en De Vries hebben in hun rapport van 11 december 2006 (productie 9 bij conclusie van repliek) op bladzijde 16 gesteld dat binnen Kamps de Wild een vaste verrekenprijs werd gehanteerd voor de eigen productie en dat de machinefabriek daarmee kostendekkend diende te kunnen produceren. Joling en De Vries zijn er bij de begroting van de schade ter zake van het geleden verlies (bladzijde 17 van voormeld rapport) van uitgegaan dat de machinefabriek per datum verhuizing kostendekkend had kunnen produceren bij een nettowinst van € 0,00. De Gemeente heeft niet gesteld dat dit een niet realistisch uitgangspunt is. Bij deze stand van zaken dient het door machinefabriek Kamps de Wild in de periode 1 november 2001-1 november 2002 geleden verlies in beginsel door de Gemeente te worden vergoed.

5.45. Joling en De Vries hebben in voormeld rapport het verlies vanaf 1 november 2001 tot en met 31 december 2001 begroot op f 37.667,-- en het verlies over de periode vanaf

1 januari 2002 tot 1 november 2002 begroot op f 40.000,--, dit “op basis van de ons bekende verliescijfers”. Joling en De Vries hebben in hun rapport van 6 maart 2008 (productie 31 van Reesink) erkend dat voormelde bedragen in hun eerdere rapport ten onrechte in euro’s zijn gesteld, nu de resultaten van de machinefabriek in dat rapport zijn weergegeven in guldens.

Ofschoon Beckman en Peters in hun rapport van 5 maart 2007 (productie 38 van de Gemeente, bladzijde 75) hebben aangevoerd dat bedoeld overzicht van winsten en verliezen van de machinefabriek (bladzijde 16 van het rapport van Joling en De Vries

d.d. 11 december 2006) niet nader is onderbouwd door middel van achterliggende financiële rapportages en de vaste verrekenprijs eveneens niet is onderbouwd, hebben Joling en De Vries nagelaten om de gestelde verliezen aan de hand van verifieerbare cijfers nader te onderbouwen. Inzicht in de vaste verrekenprijs is evenmin gegeven.

5.46. Het komt voor rekening en risico van Reesink dat de door haar ingeschakelde deskundigen dit onderdeel van de schade niet nader hebben onderbouwd. Nu de door Reesink ingeschakelde deskundigen zoveel kansen voorbij hebben laten gaan om dit onderdeel van de vordering nader te onderbouwen, zal Reesink daartoe in deze instantie niet meer in de gelegenheid worden gesteld.

Het eerste onderdeel van de schade wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

5.47. Met betrekking tot het tweede onderdeel van de schade, de gemiste meeropbrengst bij verkoop, wordt het volgende overwogen.

5.48. Joling en De Vries hebben de post goodwill in hun rapport van 11 december 2006 (productie 9 bij conclusie van repliek) op bladzijde 17 geschat op € 500.000,--. In noot 10 staat vermeld: “Dit bedrag is gebaseerd op een genormaliseerde winst na belastingen van

€ 200.000 tot € 250.000 en een rendementseis van 10- 12,5% (factor 8-10), hetgeen leidt tot een rentabiliteitswaarde van minimaal € 1.600.000 (200.000 x 8) en maximaal

€ 2.500.000 (250.000 x 10), gemiddeld circa € 2.100.000. Onder aftrek van de

gerealiseerde verkoopprijs ad 1.629.000 is dan sprake van een goodwillbedrag ad globaal

€ 500.000”.

5.49. Beckman en Peters hebben in hun rapport van 5 maart 2007 (productie 38, bladzijde 72 tot en met 78) op meerdere punten om nadere toelichting gevraagd.

5.50. Met betrekking tot de post goodwill hebben Joling en De Vries in hun rapport

d.d. 6 maart 2008 (productie 31 bij conclusie na comparitie, bladzijde 11) de verkoopprijs van de machinefabriek en de boekwaarde van de activa en passiva onderbouwd. Met betrekking tot de berekening van de genormaliseerde winst hebben zij aangevoerd dat deze is gebaseerd op de resultaten uit het verleden en de omzet- en winstverwachting van 2002. Kamps de Wild heeft in de koopovereenkomst aan de koper een omzetgarantie afgegeven ad € 4.000.000,-- voor een periode van 3 jaar inzake de verkoop en levering van Kaweco-machines. Ten aanzien van de gehanteerde rendementseis hebben Joling en De Vries aangevoerd dat deze marktconform is “voor dit soort bedrijven”.

5.51. Met betrekking tot de berekening van goodwill hebben Beckman en Peters de door Joling en De Vries gegeven onderbouwing van de gerealiseerde verkoopprijs van de machinefabriek ad € 1.629.000,-- en de onderbouwing van de boekwaarde van de activa en passiva niet becommentarieerd. Beckman en Peters hebben in hun rapport van 16 juni 2008 opgemerkt dat een winst van € 225.000,-- of meer in de periode 1994 tot en met oktober 2002 alleen in 1994 is behaald, zodat een gemiddelde genormaliseerde winstverwachting van € 225.000,-- niet is onderbouwd.

Voorts hebben Beckman en Peters aangevoerd dat de lagere winsten c.q. verliezen in de jaren daarna niet noodzakelijk alleen te wijten zijn aan de gestelde efficiencyproblemen in Zutphen, maar tevens veroorzaakt kunnen zijn door exogene factoren als moeilijke marktomstandigheden.

Ten slotte is geen business plan verstrekt voor Kamps de Wild waaruit blijkt dat, in geval van een tijdige verhuizing, een winstniveau van € 225.000,--- vanaf 2002 haalbaar was. Tegen de door Joling en Vries gehanteerde rendementseis hebben Beckman en Peters niet langer verweer gevoerd.

5.52. Uitgangspunt van de berekening van goodwill is een genormaliseerde winst na belastingen van gemiddeld € 225.000,--.

In het rapport van Joling en De Vries d.d. 11 december 2006 (productie 9 bij repliek) is op bladzijde 16 een overzicht gegeven van de resultaten van de machinefabriek na belastingen over de jaren 1994 tot en met oktober 2002. In 1994 werd een winst van f 938.000,-- behaald, hetgeen in euro’s neerkomt op een bedrag van afgerond € 426.000,--. Omgerekend in euro’s bedroeg de winst in 1995 en 1996 afgerond € 26.000,-- respectievelijk

€ 83.000,--. In 1997 en in 1998 werd verlies geleden, afgerond € 220.000,--- respectievelijk afgerond € 71.000,--. In 1999 was er sprake van een bescheiden winst van afgerond

€ 11.000,--, terwijl in de daarop volgende twee jaren wederom verlies werd geleden. Het verlies over de periode januari tot en met oktober 2002 bedroeg afgerond € 18.000,--.

5.53. Gelet op voormelde cijfers valt zonder nadere toelichting -die ook in het rapport van Joling en De Vries d.d. 6 april 2009 (productie 84) niet is gegeven- niet in te zien hoe Joling en De Vries tot een genormaliseerde winst na belastingen van gemiddeld € 225.000,-- zijn gekomen. Ook uit de aan de koper van de machinefabriek gegeven omzetgarantie (die overigens is gegeven onder de voorwaarde dat door de koper concurrerende prijzen worden gehanteerd, zie de bij productie 31 van Reesink als bijlage 1 overgelegde overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen, artikel 8.2.) kan niet zonder meer worden afgeleid dat het door Joling en De Vries gehanteerde uitgangspunt reëel is.

5.54. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat ook het tweede onderdeel van de vordering als zijnde onvoldoende onderbouwd niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Post 5:

Saldo prijsstijging bouwkosten, rentebaten uit beschikbaar houden investeringsbedrag en besparing afschrijvingskosten (€ 396.440,--)

5.55. Bij gelegenheid van de comparitie is van de zijde van de Gemeente verklaard:

“Indien na bestudering van de facturen en betaalbewijzen blijkt dat de prijsstijging

€ 2.331.124 bedraagt, dan wil de gemeente wel meegaan in het standpunt van Reesink dat de schade ter zake van gestegen bouwkosten evengemeld bedrag betreft, vermeerderd met wettelijke rente.

Ter zake van voordeelstoerekening (rentebaten uit beschikbaar houden investeringsbedrag en de besparing op de afschrijvingskosten) kan -met Reesink- worden uitgegaan van een bedrag van in totaal € 1.918.227.”

5.56. Bij conclusie na comparitie heeft Reesink de prijsstijging van de bouwkosten naar beneden toe bijgesteld tot een bedrag van € 2.316.843,--, voormelde rentebaten gehandhaafd op een bedrag van € 1.794.716,--en de hier bedoelde besparing verhoogd tot een bedrag van € 125.687,--, hetgeen resulteert in een schadebedrag van per saldo € 396.440,--.

5.57. Bij antwoordconclusie na comparitie heeft de Gemeente gesteld dat, wat haar betreft, overeenstemming bestaat over het bedrag ad € 396.440,-- ter zake van het saldo exclusief wettelijke rente. De Gemeente heeft daarbij verwezen naar het als productie 45 overgelegde rapport van Beckman en Peters (paragraaf 18). Aan het slot van haar antwoordakte van 19 november 2008 heeft de Gemeente daaraan nog toegevoegd dat zij zal overgaan tot betaling van het bedrag van € 396.440,--, vermeerderd met wettelijke rente. Aldus is sprake van een onvoorwaardelijke betalingstoezegging. Dit geldt ook ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente met ingang van 1 januari 2003.

5.58. Reesink heeft bij haar akte van 8 april 2009 (bladzijde 15) gesteld dat de Gemeente -in weerwil van voormelde toezegging- op 15 januari 2009 slechts een bedrag van

€ 64.859,-- heeft betaald.

5.59. Uit de door Reesink als productie 86 overgelegde correspondentie tussen de raadslieden van partijen blijkt dat de Gemeente zich in haar brief van 11 februari 2009 op het standpunt stelt dat over de bedragen die het saldo van € 396.440,-- vormen nog de wettelijke rente moet worden berekend. De Gemeente heeft in deze brief voorts gesteld dat die rente al is berekend en heeft daarbij verwezen naar het door haar bij antwoordconclusie na comparitie als productie 45 overgelegde rapport van Beckman en Peters. In dat rapport wordt (op bladzijde 125) de omvang van de schade “van de drie overeengekomen posten, te weten stijging bouwkosten, rentebaten uit beschikbaar houden investeringsbedrag en besparing afschrijvingen inclusief wettelijke rente” begroot op € 60.026,--.

5.60. De rechtbank acht het debat tussen partijen met betrekking tot deze schadepost door de inhoud van de antwoordakte van de Gemeente d.d. 19 november 2008 evenwel beëindigd. Uit de inhoud van de antwoordconclusie na comparitie van de Gemeente d.d.

18 juni 2008 behoefde Reesink niet te begrijpen dat de Gemeente zich op het standpunt stelde dat zij per saldo geen € 396.440,--, maar slechts € 60.026,-- verschuldigd was. Indien dat het standpunt van de Gemeente zou zijn geweest, had zij dat onomwonden in de antwoordconclusie na comparitie moeten stellen. De Gemeente kon in dit verband niet volstaan met een verwijzing naar een rapport waarin van een lager bedrag werd uitgegaan. In de antwoordakte van 19 november 2008 is al helemaal geen sprake meer van een “verscholen” voorbehoud. Overigens wordt nog opgemerkt dat het bedrag van € 60.026,-- door Beckman en Peters in evengemeld rapport onvoldoende (duidelijk) is onderbouwd.

5.61. Het vorenstaande brengt met zich dat de Gemeente zal worden veroordeeld om aan Reesink te betalen een bedrag van € 331.581,-- (€ 396.440,-- minus € 64.859,--), te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 396.440,-- vanaf 1 januari 2003 tot 15 januari 2009 en vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van

€ 331.581,-- vanaf 15 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.

Post 6:

Extra kosten aannemer (€ 525.225,--)

Standpunt Reesink (rapport Joling en De Vries d.d. 19 april 2006, bladzijden 21 en 22)

5.62. De hele handelwijze van de gemeente Apeldoorn leidde tot aanzienlijke haperingen in de planning en realisatie van de aannemer Aan de Stegge.

Deze kosten bestonden onder meer uit het noodzakelijkerwijs werken in weekeinden en met extra bezetting, alsmede het mislopen van inkoopvoordelen door het ontbreken van tijd om de inkoop van bouwmaterialen uit te onderhandelen. De aannemer heeft deze extra lasten, begrepen in de huidige aanneemsom, reeds in augustus 2002 in kaart gebracht en gecalculeerd op voormeld bedrag. Verwezen wordt naar bijlage 4.2. d.d. 19 augustus 2002 bij het aan de dagvaarding gehechte rapport van Joling en De Vries van 19 april 2006. Deze post bestaat uit drie onderdelen. Gemiste inkoopvoordelen (€ 329.487), toeslag werken in vakantie/weekenden ( € 158.154) en extra personeel (€ 37.584).

Standpunt Gemeente (conclusie van antwoord bladzijden 19 en 20)

5.63. De duur van de nieuwbouw van het distributiecentrum en van de kantoren op de locatie te Apeldoorn was even lang als oorspronkelijk gepland: 19 maanden. De bouw heeft dus niet langer geduurd als gevolg van de tekortkomingen van de Gemeente. Reesink heeft niet aannemelijk gemaakt dat de bouw, als gevolg van tekortkomingen van de Gemeente, meer onder druk heeft gestaan. Indien Reesink een te krappe planning heeft gemaakt (waardoor in de weekeinden moest worden gewerkt en geen tijd meer was om de inkoop van bouwmaterialen uit te onderhandelen) is dat niet toe te rekenen aan de tekortkomingen van de Gemeente.

De door de aannemer gecalculeerde extra kosten zijn niet onderbouwd.

Standpunt Reesink (conclusie van repliek, bladzijde 13)

5.64. Reesink heeft bij repliek gesteld dat zij na levering van de grond door de Gemeente op 12 februari 2002 is gestart met de bouw, maar dat er niet voluit gebouwd kon worden omdat de Gemeente beslag tot teruglevering had gelegd en het risico bestond dat de grond moest worden teruggeleverd in de oorspronkelijke (onbebouwde) staat. Zij is toen niettemin begonnen met eerst de grondwerkzaamheden op te dragen. Eerst na de uitspraak van het gerechtshof Arnhem d.d. 4 juni 2002, waarbij de veroordeling tot levering in stand bleef, is Reesink voluit gaan bouwen. Om de verloren tijd in te halen en haar schade zoveel mogelijk te beperken, heeft zij de aanneemovereenkomst in korte tijd tot stand gebracht en daarbij een korte opleveringstermijn bedongen. Hierdoor is de aanneemsom hoger geworden dan bij een normale opdrachtverlening. Reesink verwijst hierbij naar de bij repliek als productie 25 overgelegde verklaring van de aannemer d.d. 5 december 2006.

Standpunt Gemeente (conclusie van dupliek, bladzijden 16 en 17)

5.65. Bijlage 4.2. bij het schaderapport is te ongespecificeerd om te kunnen dienen als onderbouwing van deze schadepost. De Gemeente vraagt zich af waarom de aannemer op 19 augustus 2002 extra kosten heeft gefactureerd, terwijl de oplevering van het distributiecentrum pas plaatsvond in februari/maart 2003. De Gemeente wenst van Reesink te vernemen of er tussen Reesink en de aannemer afspraken zijn gemaakt over eerst bouwen (met de handrem erop) en over de consequenties daarvan voor de aanneemsom. De Gemeente heeft daaraan toegevoegd dat het niet onaannemelijk is dat sprake is van schade uit hoofde van “extra kosten aannemer”, maar meent dat die schade onvoldoende is onderbouwd.

Standpunt Reesink (brief van 5 september 2007)

5.66. Reesink heeft in het begin enkele opdrachten voor grondwerk gegeven, waarna stapsgewijs enkele andere kleinere opdrachten zijn gegeven. Pas op 18 juli 2002 kon het risico worden genomen om de definitieve aannemingsovereenkomst te sluiten (productie F bij brief van 5 september 2007), met dien verstande dat op korte termijn moest worden opgeleverd om de verloren tijd in te halen en de schade te beperken. Deze gang van zaken heeft meegebracht dat de aanneemsom aanmerkelijk hoger was dan zonder wanprestatie van de Gemeente het geval was geweest. Het overzicht van bijlage 4.2. d.d. 19 augustus 2002 is geen factuur, maar een opgave van de oorzaken van de hogere aanneemsom.

Standpunt Gemeente (antwoordconclusie na comparitie)

5.67. In de aannemingsovereenkomst d.d. 18 juli 2002 zijn de werkzaamheden, die vanaf 22 februari 2002 zijn verricht ook meegenomen. Tussen Reesink en de aannemer is een vaste prijs overeengekomen. De stelling van Reesink is -kennelijk- dat de aannemingssom die op 18 juli 2002 is overeengekomen € 13.179.497,-- minus € 525.225,-- zou hebben bedragen in de situatie dat de Gemeente geen wanprestatie zou hebben gepleegd. De Gemeente betwist dat in de periode tot juni 2002 met de handrem erop moest worden gebouwd. Volgens de Gemeente blijkt uit de door Reesink in februari 2002 met de aannemer gesloten vrijwaringsovereenkomst (productie 34 bij conclusie na comparitie van Reesink) dat de aannemer op verzoek van Reesink en ondanks het conflict met de Gemeente, wel gewoon vol aan de gang zal gaan en dat, als daaruit problemen zouden voortvloeien, Reesink de aannemer daarvoor zou vrijwaren. Ook uit de raamovereenkomst d.d. 8 februari 2002 kan de Gemeente niet opmaken dat met de handrem erop is gewerkt. Reesink heeft nog steeds geen deugdelijke specificatie gegeven van de extra kosten.

Het oordeel van de rechtbank

5.68. Met de Gemeente is de rechtbank van oordeel dat uit de inhoud van de op

8 februari 2002 door Reesink met de aannemer gesloten raamovereenkomst (productie 35 bij conclusie na comparitie van Reesink) niet blijkt dat het tempo waarin de aannemer de bouwwerkzaamheden zou uitvoeren afhankelijk zou zijn van de mate waarin voor Reesink meer duidelijkheid zou bestaan over haar juridische positie ten opzichte van de Gemeente.

Hieruit lijkt integendeel juist te volgen dat de aannemer volgens de tijdsplanning van 12 maanden zou werken en dat Reesink de aannemer zou vrijwaren voor schade die het gevolg zou zijn van door de Gemeente veroorzaakte vertraging. In artikel 4 van de raamovereenkomst is een tijdsplanning opgenomen. Daarin staat: “16 maart 2002 start uitvoering, start grondwerk 11 februari 2002 middels vooropdracht (…) 16 maart 2003 oplevering werk”. Uit de inhoud van de door Reesink (bij conclusie na comparitie als productie 36 overgelegde) op 18 juli 2002 gesloten aannemingsovereenkomst (waarbij in artikel 7.1. is bepaald dat het werk in week 17 van 2003 moet worden opgeleverd) blijkt niet dat de aannemer voorheen “met de handrem erop” heeft gebouwd, dat van de aannemer in het vervolg extra inspanningen werden verwacht en al helemaal niet dat de overeengekomen aanneemsom hoger is dan het geval zou zijn geweest indien de aannemer vanaf februari 2002 op volle kracht had kunnen doorwerken.

De schriftelijke verklaring van de aannemer d.d. 5 december 2006 (productie 25 bij conclusie van repliek):“De op 19-08-2002 genoemde kosten (onderdeel: versnelde uitvoering) zijn extra kosten ten opzichte van een normale situatie omdat wij zeer snel moesten starten en op korte termijn moesten opleveren. Daardoor is de aanneemsom met dit bedrag hoger uitgekomen”, is in deze te summier om te kunnen overtuigen.

Dit brengt met zich dat er niet van kan worden uitgegaan dat de gestelde extra kosten, welke bovendien -ondanks herhaald verzoek van de Gemeente- door Reesink niet voldoende deugdelijk zijn gespecificeerd- in causaal verband staan met het feit dat Reesink er in februari 2002 niet van uit kon gaan dat de levering van de grond onaantastbaar was.

5.69. Dit onderdeel van de schade komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

Post 7:

Extra kosten architect (€ 418.069,--)

Standpunt Reesink (rapport Joling en De Vries d.d. 19 april 2006, bladzijde 23)

5.70. Met de architect (de Ariëns Groep) was een budget van € 347.142,-- overeengekomen. Dit budget was eind 2000 al “op”, terwijl er nog niets was gestart. Bij de vele stappen op juridisch gebied was vaak de deskundigheid van de architect noodzakelijk. Ook moest veel werk in de tijd opnieuw worden gedaan. De architect heeft daarom veel extra uren gemaakt welke niet door het budget werden gedekt. Uiteindelijk zijn de totale kosten uitgekomen op € 759.126,--. Reesink heeft de kostenoverschrijding van de architect geaccepteerd nadat zij de heer Breunis een onderzoek had laten doen naar de juistheid van de gerapporteerde kosten. De kosten van dat onderzoek bedragen € 6.085,--. De extra kosten die samenhangen met de inzet van de architect komen daarmee uit op in totaal

€ 418.069,-- (€ 759.126,-- minus € 347.142,-- + € 6.085,--). Omdat het oorspronkelijke budget een all-in-budget was, dat later gefrustreerd is door de vertragingen, kan de gehele kostenoverschrijding worden toegerekend aan het handelen van de Gemeente.

Standpunt van de Gemeente (conclusie van antwoord, bladzijden 20 en 21)

5.71. Het causaal verband tussen de beweerdelijke overschrijding van het budget van de architect en de tekortkoming van de Gemeente wordt betwist. Uit het rapport van Breunis (productie 44 bij het rapport van Beckman en Peters d.d. 16 oktober 2006) kan niet een eenduidige oorzaak voor de budgetoverschrijding worden opgemaakt. Breunis noemt drie oorzaken: problemen met de Gemeente, herwerk en door Reesink gewenst meerwerk. De laatste twee oorzaken kunnen niet aan de Gemeente worden toegerekend, terwijl de eerste oorzaak vooralsnog te weinig gespecificeerd en onderbouwd is. De gestelde kosten uit hoofde van overschrijding van het budget zijn niet althans onvoldoende gespecificeerd en niet onderbouwd door middel van facturen.

Het oordeel van de rechtbank

5.72. Reesink heeft bij repliek slechts aangevoerd dat ook de extra kosten van herwerk en meerwerk uitsluitend het gevolg zijn van het verzuim van de Gemeente. Reesink heeft daarbij verwezen naar door haar als productie 26 overgelegde toelichtende brief van de architect aan haar d.d. 7 december 2006, waarin onder meer de navolgende passages voorkomen:

“(…) Bij aanvaarding van onze opdracht was de insteek dat de bouw toch zeker 1999 zou zijn begonnen.

In plaats van het organiseren en begeleiden van de bouw zijn wij toen terechtgekomen in het intensief meemaken en intensief begeleiden van juridische procedures met de Gemeente Apeldoorn. U en de heer Thunnissen achtten die begeleiding ook gewenst omdat de gemeente ook technische begeleiding en ondersteuning kreeg van de mensen die in het voortraject waren betrokken (…)Wij hebben tot in het jaar 2002 alle stukken van de gemeente gelezen, concepten van de heer Thunnissen beoordeeld, besprekingen bijgewoond ter voorbereiding van processtukken en pleidooien, talloze besprekingen en onderhandelingen met de Gemeente Apeldoorn bijgewoond en wij zijn bij vele zittingen geweest.

Dat is overigens maar een korte samenvatting van hetgeen wij in die tijd hebben gedaan.

Toen in 2001 bouwvergunning werd aangevraagd en in het voorjaar 2002 uiteindelijk de bouw op gang kon komen moest het ontwerp en de detailengineering op vele punten worden bijgesteld of opnieuw worden ontworpen in verband met intussen gewijzigde regels en voorschriften. (…)”.

5.73. Gelet op het verweer van de Gemeente bij conclusie van antwoord, had het op de weg van Reesink gelegen om bij conclusie van repliek tevens een overzicht te overleggen, waarin -met het oog op de dubbele redelijkheidstoets- de inhoud van de onderscheiden advieswerkzaamheden van de architect nader worden omschreven onder vermelding van de reden waarom Reesink per geval inschakeling van de architect noodzakelijk achtte, dit onder vermelding van de data waarop die advieswerkzaamheden hebben plaatsgevonden, hoeveel uren daaraan telkens is besteed en het uurtarief dat door de architect in rekening is gebracht, een en ander vergezeld van door de architect verzonden facturen. Voorts had Reesink nader moeten specificeren welke extra werkzaamheden de architect ter zake van het ontwerp en de detailengineering heeft moeten verrichten in vergelijking tot de situatie dat de bouw door toedoen van de Gemeente niet zou zijn vertraagd, onder opgave van de data waarop die werkzaamheden hebben plaatsgevonden, de daaraan bestede uren en het uurtarief dat door de architect voor die werkzaamheden in rekening is gebracht, een en ander vergezeld van de door de architect overgelegde facturen.

De bij conclusie van repliek als productie 3 overgelegde stukken (waaronder voormeld rapport van Breunis d.d. 15 maart 2004), waarnaar Reesink in haar conclusie na comparitie heeft verwezen, geven op voormelde vragen geen dan wel onvoldoende onderbouwd antwoord.

5.74. Bij deze stand van zaken komt dit onderdeel van de vordering niet voor toewijzing in aanmerking.

Post 8:

A. Kosten Houthoff Buruma (€ 336.228,40)

Standpunt Reesink (conclusie van repliek, bladzijden 14 tot en met 21)

5.75. In de onderhavige zaak gaat het om vergoeding van schade als gevolg van een levering van grond die ten onrechte later plaatsvond dan op grond van de overeenkomst diende te geschieden. Reesink heeft op diverse wijze -vaak met succes- getracht via een aantal andere procedures te zorgen dat de levering van de grond eerder (of in ieder geval niet nog later) plaats zou vinden, zodat de schade die zij zou lijden zou worden beperkt.

De kosten van juridische bijstand in die procedures vormen redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder a BW.

Standpunt Gemeente (conclusie van dupliek (bladzijden 17 tot en met 19)

De aan Houthoff Buruma betaalde declaraties hebben betrekking op verrichtingen die vallen onder de reikwijdte van artikel 241 Rv en 8:75 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Voor deze verrichtingen is dan al een vergoeding toegekend in de vorm van de aan Reesink toegekende proceskosten. De regelingen van de proceskosten zijn immers exclusief.

Voor de kosten, gemoeid met deze verrichtingen, kan Reesink in de schadestaatprocedure niet nog een vergoeding vorderen. Dit geldt ongeacht het feit dat een partij bij een proceskostenveroordeling zeker niet alle kosten van juridische bijstand vergoed zal hebben gekregen en ongeacht het doel en de strekking van de procedure, waarin de vergoeding van de proceskosten exclusief is geregeld. Niet van belang is of de procedure wordt ingesteld om schade te beperken of om vergoeding van schade te vorderen. De verrichtingen van de door Reesink ingeschakelde advocaten in de procedures bedoeld in de punten 23 tot en met 28 van de conclusie van repliek komen derhalve niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking. De met de voorlopige plaatsopneming gemoeide kosten bedoeld in punt 29 van de conclusie van repliek dienen te worden meegenomen bij de proceskostenveroordeling.

Het oordeel van de rechtbank

5.76. Reesink heeft dit onderdeel van haar vordering nader uitgewerkt in de punten 23 tot en met 29 van de conclusie van repliek. Artikel 6: 96 lid 2 aanhef en onder a BW, waarop Reesink dit onderdeel van haar vordering baseert, luidt als volgt:

“Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking:

a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht”.

5.77. Voor zover Reesink vergoeding vordert van advocatenkosten die zijn gemaakt in het kader van civiele procedures, worden die kosten geacht te zijn vergoed bij de proceskostenveroordeling. In die procedures hebben zowel de (voorzieningenrechter in deze) rechtbank als het gerechtshof Arnhem het liquidatietarief toegepast, hetgeen tot gevolg heeft dat de winnende partij in de regel de kosten van de door haar ingeschakelde advocaat niet volledig krijgt vergoed. Op zichzelf is het juist dat de door Reesink gezette juridische stappen er toe hebben bijgedragen dat Reesink met de bouw kon beginnen en dat dat moment niet nog langer heeft geduurd.

Zou het standpunt van Reesink worden gevolgd dat de door haar gemaakte advocaatkosten om die reden op grond van artikel 6:96 aanhef en sub a BW voor integrale vergoeding in aanmerking komen, dan zou dat er toe leiden dat Reesink -in afwijking van voormelde praktijk- de kosten van de door haar ingeschakelde advocaat volledig vergoed zou krijgen. Voor een dergelijke uitzondering bestaat in het onderhavige geval geen goede grond, al was het maar omdat van de meeste civiele procedures immers gezegd kan worden dat daardoor de schade (enigermate) kan worden beperkt. In de parlementaire geschiedenis zijn geen aanknopingspunten te vinden die steun bieden voor het door Reesink verdedigde standpunt. Opgemerkt wordt nog dat de Hoge Raad in zijn arrest van 3 juni 2005 (NJ 2005,324) in een zaak waarin vergoeding van kosten van rechtsbijstand in een tuchtrechtelijke procedure werd gevorderd heeft overwogen dat “ook ingeval kan worden gezegd dat een tuchtprocedure nut heeft gehad voor het voorkomen of beperken van schade onderscheidenlijk voor het vaststellen van schade en aansprakelijkheid, dit niet zonder meer meebrengt dat de daarmee gemoeide kosten kunnen worden aangemerkt als redelijke kosten zoals bedoeld in het hiervoor vermelde arrest. In dit arrest [Hoge Raad 10 januari 2003,

NJ 2003, 537] heeft de Hoge Raad een algemeen, voor alle tuchtprocedures geldend uitgangspunt vooropgesteld en weliswaar aanvaard dat daarvan kan worden afgeweken, maar slechts indien een beroep is gedaan op bijzondere omstandigheden die in het gegeven geval daartoe nopen. Generieke afwijkingen passen hierbij niet ”.

Nu de kosten van rechtsbijstand in een tuchtrechtelijke procedure al in de regel niet voor vergoeding in aanmerking komen, valt niet goed in te zien waarom Reesink jegens de Gemeente aanspraak zou kunnen maken op integrale vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in bedoelde civiele procedures. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken.

5.78. De grondslag van de vordering van Reesink in de bodemprocedure, die een vervolg heeft gekregen in de onderhavige schadestaatprocedure, is dat de Gemeente is tekortgeschoten in haar verplichting om grond aan Reesink te leveren. In de bodemprocedure heeft Reesink vergoeding van schade gevorderd -op te maken bij staat- die zij heeft geleden doordat zij de nieuwe locatie later kon gaan gebruiken dan het geval zou zijn geweest indien de Gemeente niet tekort zou zijn geschoten. De door Reesink gevoerde administratiefrechtelijke procedures zijn door Reesink gevoerd om te bewerkstelligen dat zij de door haar beoogde bouwplannen kon realiseren. Zowel de gemaakte kosten van rechtsbijstand om de Gemeente ervan te overtuigen dat het bestemmingsplan dat de Gemeente ter inzage had gelegd in strijd was met de intentieovereenkomst, als de kosten van juridische bijstand in het kader van door Reesink gevoerde administratieve procedures, staan daarmee in een te ver verwijderd verband met het aan de Gemeente gemaakte verwijt dat zij tekortgeschoten is in haar leveringsverplichting, om die schade als gevolg van het tekortschieten van de Gemeente aan de Gemeente te kunnen toerekenen. Om die reden al komen de in dit verband gemaakte kosten van juridische bijstand niet voor toewijzing in aanmerking. Overigens staat voormeld arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2005 eveneens in de weg aan toewijzing van de hier bedoelde kosten van juridische bijstand. In deze is niet van belang of Reesink in het kader van de door haar gevoerde administratiefrechtelijke procedures aanspraak had kunnen maken op vergoeding van de kosten van juridische bijstand. Indien -met Reesink- zou moeten worden aangenomen dat voor haar die mogelijkheid niet openstond (op grond van het overgangsrecht dat deel uit maakt van de wet van 24 januari 2002 tot wijziging van de Algemene Wet Bestuursrecht met betrekking tot de kosten van bezwaar en administratief beroep), kan dat Reesink niet baten.

Immers, indien Reesink destijds geen aanspraak had op vergoeding van kosten van juridische bijstand in het kader van de door haar gevoerde administratieve procedures, dan valt niet in te zien dat Reesink diezelfde kosten in een civiele procedure wel vergoed zou kunnen krijgen.

5.79. De kosten van indiening en behandeling van het verzoek tot het houden van een descente en het uitbrengen van een voorlopig deskundigenbericht en de kosten van het bijwonen van twee descentes, zullen worden meegenomen in het kader van de beslissing over de proceskosten. Op integrale vergoeding van deze kosten heeft Reesink geen aanspraak.

5.80. Het vorenstaande brengt met zich dat dit onderdeel van de gevorderde schade zal worden afgewezen.

B. Kosten van de door de rechtbank benoemde deskundige (€ 24.229,--)

5.81. De deskundige P.J. Schimmel heeft zijn werkzaamheden opgeschort. De rechtbank heeft de door de deskundige bij brief van 30 november 2006 (productie 29 bij conclusie van repliek) in rekening gebrachte kosten, € 24.229,-- vermeerderd met BTW, aan de deskundige betaald uit het door Reesink gestorte voorschot.

5.82. De Gemeente heeft aangevoerd dat het voorlopig deskundigenonderzoek op verzoek van Reesink is aangehouden tot 15 november 2007 en dat, zolang er geen voorlopig deskundigenbericht tot stand is gekomen, de kosten van de deskundige voor rekening van Reesink dienen te blijven. Indien de werkzaamheden van Schimmel uitmonden in een deskundigenbericht, kan een vergoeding van de daarmee gemoeide kosten worden meegenomen bij de proceskostenveroordeling, aldus de Gemeente.

5.83. De rechtbank volgt de Gemeente niet in haar standpunt.

Uit de hiervoor onder 2.9 weergegeven inhoud van de beschikking van deze rechtbank van

9 januari 2003 (productie 31 bij conclusie van dupliek) blijkt dat het onderzoek door de deskundige er toe strekte om bewijs te vergaren ter onderbouwing van de vordering van Reesink in de schadestaatprocedure. Vast staat inmiddels dat de huisvestingskosten in Zutphen in vergelijking tot Apeldoorn aanzienlijk hoger zijn en dat Reesink als gevolg van het feit dat zij door de vertraagde verhuizing langer in de oude huisvesting in Zutphen moest blijven zitten voor vergoeding vatbare schade heeft geleden. De deskundige heeft de gebouwen in Zutphen bezichtigd.

De Gemeente heeft niet betwist dat de deskundige in het kader van zijn opdracht tot het door hem gedeclareerde bedrag werkzaamheden heeft verricht. De kosten van de deskundige komen ten laste van de partij die in de bodemprocedure in het ongelijk wordt gesteld. Ten aanzien van de hier aan de orde zijnde schade is dat de Gemeente.

Dat de deskundige, op verzoek van Reesink, geen voorlopig deskundigenbericht heeft uitgebracht, staat er onder deze omstandigheden niet aan in de weg om de Gemeente te veroordelen om de door Reesink voorgeschoten kosten van de deskundige aan Reesink te vergoeden. Daar Reesink het voorschot waaruit de deskundige is betaald onweersproken op 1 februari 2003 ter griffie heeft gedeponeerd, zal de Gemeente tevens worden veroordeeld om de wettelijke rente over het aan de deskundige uitbetaalde bedrag te vergoeden met ingang van 1 februari 2003.

Reesink heeft immers geen vergoeding van wettelijke rente gevorderd over het door haar gedeponeerde bedrag dat meer bedroeg dan de hoogte van de declaratie van de deskundige.

Post 9:

Kosten Van Andel (€ 54.100,--)

Standpunt Reesink (conclusie van repliek, bladzijde 22)

5.84. Van Andel, oud advocaat, is een zeer ervaren adviseur op commercieel en juridisch gebied. Hij is door Reesink ingeschakeld bij besprekingen en onderhandelingen met de Gemeente over afdoening van de schade die in deze procedure aan de orde is. Er is daarover gedurende meerdere jaren met de Gemeente gesproken en onderhandeld, hetgeen uiteindelijk tot niets heeft geleid omdat de Gemeente die besprekingen heeft laten doodbloeden. Het bedrag waarop Reesink aanspraak maakt is een gematigd bedrag. Nu de Gemeente steeds met (onder meer) Van Andel heeft gesproken, is het aan de Gemeente om aan te geven waarom voormeld bedrag niet redelijk zou zijn.

Standpunt Gemeente (conclusie van dupliek, bladzijde 20)

5.85. Zij herhaalt het in haar conclusie van antwoord verwoorde standpunt dat vergoeding van (een gedeelte van) de gevorderde kosten eerst aan de orde kan komen wanneer Reesink heeft gespecificeerd om welke werkzaamheden het gaat en heeft aangetoond dat het inroepen van juridische bijstand op deze punten redelijk was, de omvang van de door Van Andel voor deze werkzaamheden in rekening gebrachte kosten redelijk was en het niet gaat om werkzaamheden die worden geacht te vallen onder de reikwijdte van de artikelen 237 tot en met 245 Rv/artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.

Het oordeel van de rechtbank

5.86. Het enkele feit dat de Gemeente bekend was met het optreden van Van Andel als adviseur bij de onderhandelingen over de schadevergoeding, impliceert niet dat op de Gemeente de last rust om te bewijzen dat de kosten van Van Andel niet voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. De stelplicht en bewijslast dat de kosten van Van Andel voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets rust op Reesink. Reesink heeft -ondanks dat zij daartoe door de Gemeente bij conclusie van antwoord was uitgenodigd- bij conclusie van repliek de door de Gemeente verzochte informatie niet verstrekt. Nadat de Gemeente bij conclusie van dupliek haar verweer had gehandhaafd, heeft Reesink bij gelegenheid van de comparitie van partijen niet verzocht om dit onderdeel van haar vordering alsnog nader toe te lichten. Namens Reesink is op dit punt weliswaar bewijs aangeboden, maar voor een bewijsopdracht is geen plaats nu Reesink niet voldoende onderbouwd heeft gesteld dat deze kosten aan de dubbele redelijkheidstoets voldoen. Bij deze stand van zaken dient dit onderdeel van de vordering als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen.

Post 10

Kosten Prins (€ 6.856,52), kosten Van de Langeberg (€ 46.725,--) en kosten Joling

(€ 100.000,--, stelpost).

Standpunt Gemeente (conclusie van antwoord, bladzijden 29 en 30)

5.87. De Gemeente acht het redelijk dat Reesink voor het opstellen van de schadestaat expertise heeft ingehuurd. Reesink heeft er zelf voor gekozen om de schadestaat, die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar dagvaarding, te laten opstellen door Joling en De Vries, in plaats van door Van de Langeberg. Reesink zal aannemelijk moeten maken dat het feit dat Joling en De Vries de schadestaat hebben opgesteld, niet heeft geleid tot meer kosten, dan het geval zou zijn geweest indien Van de Langeberg de schadestaat zou hebben opgesteld.

De met de wisseling van deskundige gemoeide kosten behoren voor rekening van Reesink te blijven. Op dit punt dient Reesink de kosten nog nader te onderbouwen.

Reesink heeft voor wat betreft het opstellen van de schadestaat gekozen voor de diensten van Joling en De Vries en niet voor die van Prins, zodat de kosten van Prins dan ook niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Indien in de onderhavige procedure geen schadevergoeding of een bedrag dat veel lager is dan thans gevorderd wordt toegewezen, komen de kosten van Van de Langeberg en Joling en De Vries niet voor toewijzing in aanmerking omdat die kosten in dat geval niet kunnen worden geacht in redelijkheid te zijn gemaakt.

Standpunt Reesink (conclusie van repliek, bladzijden 22 en 23)

5.88. Prins heeft adviezen gegeven ter zake van de algemene opzet van de schadeberekening. Van de Langeberg heeft uitvoerig onderzoek gedaan, stukken bijeengebracht en gerangschikt en een eerste concept voor een schaderapport gemaakt. Joling en De Vries hebben voortgebouwd op en gebruik gemaakt van het werk van Van de Langeberg. Zij hebben (tenminste) het aan Van de Langeberg toegerekende bedrag bespaard ten gevolge van het werk van Van de Langeberg. Hun factuur zou meer dan € 46.725,-- hoger zijn indien zij het rapport en materiaal van Van de Langeberg niet zouden hebben gehad. Joling en De Vries hebben dat nader gerangschikt, definitief gemaakt en met nadere gegevens en berekeningen tot een totaalrapport verwerkt. Ook de kosten van Joling en De Vries die hier zijn opgevoerd (en de nog nader in te dienen kosten) vormen redelijke kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b. BW.

Standpunt Gemeente (conclusie van dupliek, bladzijde 20)

5.89. Ten aanzien van de kosten van Van de Langeberg en Joling en De Vries handhaaft de Gemeente hetgeen zij bij conclusie van antwoord heeft gesteld.

Nergens uit blijkt dat de werkzaamheden van Prins de basis hebben gevormd voor het werk van Joling en De Vries. Het is niet redelijk om, daar waar Reesink heeft gekozen voor Joling en De Vries, ook een vergoeding te vragen van de kosten van de in eerste instantie ingeschakelde Prins.

Het oordeel van de rechtbank

5.90. De kosten van het inschakelen van Prins en Van de Langeberg zijn buiten rechte gemaakt ter vaststelling van de schade en vallen daarmee onder het bereik van artikel

6:96 lid 2 sub b BW.

5.91. Met betrekking tot de kosten van Prins heeft de Gemeente met recht aangevoerd dat nergens uit blijkt dat de werkzaamheden van Prins de basis hebben gevormd voor het werk van Joling en De Vries. Om die reden kan niet worden geoordeeld dat het redelijk was om Prins in te schakelen. De kosten van Prins komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.

5.92. Met betrekking tot de kosten van Van de Langeberg ligt dit anders. Immers, uit het rapport van Joling en De Vries d.d. 19 april 2006 ( bladzijde 4) blijkt dat Van de Langeberg op 18 augustus 2003 een overzicht heeft opgesteld van de schade die als gevolg van de vertraging van de oplevering van de nieuwbouw van het distributiecentrum te Apeldoorn was ontstaan. Reesink heeft aan Joling en De Vries opdracht gegeven om de schadeopstelling van Van de Langeberg te verifiëren en een geactualiseerde en totale berekening op te stellen van de omvang van de schade. Op bladzijde 5 geven Joling en De Vries aan dat zij op basis van de gegevens van het schaderapport van Van de Langeberg, aanvullende informatie en eigen onderzoek tot een zelfstandige schadeopstelling zijn gekomen. Joling en De Vries hebben de schadeberekeningen van Van de Langeberg geanalyseerd (bladzijde 6). Hieruit volgt dat de schadeberekeningen van Van de Langeberg weliswaar de basis hebben gevormd voor het eerste rapport van Joling en De Vries, maar dat niet gezegd kan worden dat Joling en De Vries verder zijn gegaan, daar waar Van de Langeberg is opgehouden.

De stelling van Reesink dat de factuur van Joling en De Vries meer dan € 46.725,-- hoger zou zijn indien zij het rapport en materiaal van Van de Langeberg niet zouden hebben gehad, wordt dan ook verworpen. Aannemelijk is dat voor een gedeelte een overlap heeft plaatsgevonden tussen de werkzaamheden van Van de Langeberg en die van Joling en De Vries. Onder deze omstandigheden komen de kosten van Van de Langeberg in redelijkheid voor de helft voor vergoeding in aanmerking. Dit komt neer op een bedrag van € 23.362,50, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 1 augustus 2004 als gevorderd.

5.93. Met betrekking tot de kosten van Joling en De Vries wordt het volgende overwogen. De Gemeente heeft met recht opgemerkt dat toewijsbaarheid van dit onderdeel van de vordering nauw samenhangt met de vraag of en, zo ja, in welke omvang de vordering van Reesink voor toewijzing vatbaar is.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen en nog zal worden overwogen, blijkt dat de vordering van Reesink slechts voor een deel van het gevorderde toewijsbaar is.

Voor zover de posten die voor toewijzing vatbaar zijn gebleken reeds in het rapport van Van de Langeberg zijn opgenomen, is er geen goede reden om de werkzaamheden die Joling en De Vries aan dezelfde posten hebben besteed nogmaals voor vergoeding in aanmerking te laten komen. De betreffende werkzaamheden moeten worden geacht te zijn vergoed door toekenning van het hiervoor in rechtsoverweging 5.92 vermelde bedrag. Voor zover Joling en De Vries posten hebben opgevoerd die niet in het rapport Van de Langeberg zijn opgenomen, komen de daarmee gemoeide werkzaamheden niet voor toewijzing in aanmerking voor zover die extra posten tevergeefs zijn opgevoerd. De door Joling en De Vries opgevoerde posten onder 10, 12 en 13 komen voor een bedrag van in totaal

€ 489.078,50 voor vergoeding in aanmerking. Dit is afgerond 1,2% van de totale vordering van bijna € 41.000.000,--. De kosten van Joling en De Vries bedragen, voor zover bekend, € 100.000,--. Op grond van het vorenstaande komen de door Reesink gemaakte kosten voor deskundige bijstand door Joling en De Vries voor vergoeding in aanmerking tot een bedrag van € 1.200,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2007.

Post 11:

Gemiste marge en groei

A. Gemiste marge door een lagere servicegraad ( € 138.683,--)

Standpunt Reesink (rapport Joling en De Vries bij dagvaarding, bladzijden 14 en 15)

5.94. In het nieuwe distributiecentrum in Apeldoorn worden alle goederen bij inslag en uitslag op meerdere punten op transportbanden en expeditie elektronisch geverifieerd en geregistreerd. Het gehele logistieke proces is zodanig ingericht dat de foutenkans tot vrijwel nihil wordt gereduceerd. Aangezien het logistieke proces in Zutphen grotendeels handmatig plaatsvond en de controles slechts steekproefsgewijs kunnen worden uitgevoerd, ligt een afname van de foutenkans bij uitlevering voor de hand. De servicegraad staat voor de mate waarin ontvangen (en administratief op voorraad zijnde) orders ook daadwerkelijk worden uitgeleverd (inclusief back-orders). Het verschil tussen 100% en de servicegraad geeft de gemiste omzet weer als gevolg van niet-levering. De servicegraad wordt berekend aan de hand van de waarde van de gemiste orders.

Reesink heeft in Apeldoorn in 2005 en in 2006 een servicegraad gerealiseerd van 97,8 %. Zonder verzuim van de Gemeente had Reesink het distributiecentrum begin november 2000 in gebruik kunnen nemen en had de onderneming eerder een servicegraad van 97,8% kunnen halen. De hal is eerst in maart 2003 in gebruik genomen. Het verschil tussen de servicegraad die in de periode november 2000-maart 2003 werkelijk is behaald en die welke in de desbetreffende periode had kunnen worden behaald, is schade die door de Gemeente dient te worden vergoed. De schade wordt gerelateerd aan de brutomarge omdat Reesink binnen de capaciteit bij een servicegraad van 97,8% zonder extra kosten een hogere omzet had kunnen behalen. De werkelijke brutomarge bedroeg in de betreffende periode

€ 29,36 miljoen, terwijl een brutomarge van € 29,50 miljoen behaald had kunnen worden.

Standpunt Gemeente (conclusie van antwoord bladzijden 11 en 12 en rapport Beckman en Peters d.d. 16 oktober 2006, productie 1 Gemeente, bladzijden 60 en 61)

5.95. De gerealiseerde servicegraad in de periode november 2000 tot en met december 2000, 2001, 2002 en januari 2003 tot en met maart 2003 is respectievelijk 97,07%, 97,22%, 97,46% en 97,40%. Gelet op de in 2004 gerealiseerde servicegraad en de sterke fluctuaties in de verschillende jaren voor en na de verhuizing, is niet aannemelijk gemaakt dat de servicegraad in de periode november 2000 tot en met maart 2003 aantoonbaar lager was dan in de periode na verhuizing.

Reesink gaat ervan uit dat zij -zonder verzuim van de Gemeente- een constant marktaandeel van 2% zou hebben gehad. Bij dit marktaandeel behoort een bepaalde omzet en daarmee ook (impliciet) een bepaalde servicegraad. Het afzonderlijk vorderen van gemiste marge door lagere servicegraad naast het vorderen van gemiste marge door omzetderving leidt tot een dubbeltelling, aangezien dit impliciet resulteert in een hogere omzet dan verondersteld bij een 2% marktaandeel.

De reactie daarop van Reesink bij conclusie van repliek (rapport Joling en De Vries d.d.

11 december 2006, productie 9 bij repliek, bladzijden 27 en 28)

5.96. Als gevolg van de lage servicegraad in Zutphen liep Reesink orders mis en kon zij slechts een marktaandeel van 2% bereiken. Op de locatie in Apeldoorn kan een hogere servicegraad worden behaald, hetgeen direct leidt tot een hogere omzet en een marktaandeel dat groter is dan 2%. De gemiste marge door beperking van de groei in de periode maart 1999-maart 2003 is berekend door het verschil tussen de omzet die gehaald had kunnen worden indien de Gemeente niet was tekortgeschoten, uitgaande van het marktaandeel van Reesink, die werd behaald op de oude locatie (2% bij een laag servicegraadniveau) en de werkelijk behaalde omzet (de werkelijke omzet bij het oude servicegraadniveau). De gemiste marge door een lagere servicegraad is dus niet meegenomen in de schade ter zake van gemiste marge door beperking van de groei. Van een dubbeltelling is geen sprake.

Het oordeel van de rechtbank

5.97. De Gemeente heeft in haar conclusie van dupliek niet meer gereageerd op het betoog van Reesink dat van dubbeltelling geen sprake is. In het bij die conclusie als productie 38 overgelegde rapport van Beckman en Peters van 5 maart 2007 wordt weliswaar (op bladzijde 64) het standpunt dat van dubbeltelling sprake is gehandhaafd, maar wordt niet betwist dat Reesink in het kader van de gemiste marge door een lagere servicegraad niet heeft meegenomen de schade ter zake van gemiste marge door beperking van de groei. Opgemerkt wordt nog dat Reesink in haar redenering bij een hogere servicegraad een hoger marktaandeel dan 2% zou kunnen bereiken, maar nu Reesink in het kader van de schade ter zake van gemiste marge door beperking van de groei blijft uitgaan van een marktaandeel van 2% behoeft de rechtbank in het kader van deze schadepost niet te beoordelen of voor Reesink een groter marktaandeel dan 2% haalbaar zou zijn geweest, indien zij geen vertraging bij de verhuizing naar Apeldoorn zou hebben opgelopen. Niet uit het oog mag worden verloren dat Reesink de servicegraad heeft gedefinieerd als de mate waarin ontvangen (en administratief op voorraad zijnde) orders ook daadwerkelijk worden uitgeleverd. Tegen deze definitie heeft de Gemeente geen bezwaar gemaakt. Dit betekent dat het bij deze schadepost gaat om werkelijk geplaatste orders, die bij uitlevering tot omzet hadden geleid, welke omzet is misgelopen doordat de betreffende zaken op de locatie te Zutphen kwijt zijn geraakt. Bij de post gemiste marge en groei gaat het om het verschil tussen de werkelijke omzetontwikkeling van Reesink en de omzetgroei die Reesink had kunnen verwezenlijken indien het bedrijf met de markt had kunnen meegroeien. Van een dubbeltelling is dan ook geen sprake.

5.98. Wat er ook zij van de maandelijkse fluctuaties in de door Reesink gerealiseerde servicegraden, nu de Gemeente de juistheid van de door Reesink in dit verband gepresenteerde cijfers (kenbaar uit bijlage 3.1 bij het rapport van Joling en De Vries

d.d. 19 april 2006) niet heeft bestreden en de Gemeente ook niet heeft betwist dat een servicegraad van 97,8% op de locatie Apeldoorn haalbaar is, heeft Reesink aantoonbare omzetschade geleden doordat zij eerst in maart 2003 in Apeldoorn over een operationeel distributiecentrum kon beschikken. De Gemeente heeft de hoogte van de door Reesink in dit verband geleden -en eveneens in voormelde bijlage onderbouwde- schade niet betwist, zodat dit onderdeel van de vordering voor een bedrag van € 138.683,--toewijsbaar is. Opmerking verdient nog dat Beckman en Peters in hun rapport van 5 maart 2007 (op bladzijde 64) weliswaar hebben aangevoerd dat de gemiddelde servicegraad over het hele jaar 2004 op de nieuwe locatie 96,4% heeft bedragen, maar nu in voormelde bijlage 3.1 is vermeld dat de servicegraad in 2004 negatief beïnvloed is door een storing op 17 augustus 2004 komt aan voormeld lagere cijfer in deze geen betekenis toe voor de lengte van de periode (29 maanden) waarover Reesink dit onderdeel van de schade heeft begroot.

5.99. Dit onderdeel van de vordering is dan ook toewijsbaar tot een bedrag van

€ 138.683,--. Reesink heeft ten aanzien van deze post geen aanspraak op wettelijke rente gemaakt.

5.100. Na afloop van de comparitie van partijen hebben de door partijen ingeschakelde deskundigen in hun rapporten nog opmerkingen over dit onderdeel van de schade gemaakt, maar deze opmerkingen, een herhaling van zetten, leiden niet tot een andere beoordeling.

B. Gemiste marge door beperking groei tot maart 2003 (€ 7.192.998,--)

Standpunt Reesink (rapport Joling en De Vries bij dagvaarding, bladzijden 16, 17 en 18)

5.101. Reesink Retail opereert op de markt voor doe-het-zelfartikelen. De markt groeide (zo blijkt uit rapporten van marktonderzoeksbureau Intomart GfK) in de jaren 1998 tot en met 2003 ten opzichte van het voorafgaande jaar met 6,0 %, 4,0 %, 3,8 %, 5,1 %, 3,3% en 0,9%; een gemiddelde stijging van 3,9% per jaar.

De door Reesink gerealiseerde omzetten daalden in deze periode, wat resulteerde in een dalend marktaandeel van 2,13% in 1997 tot 1,38 % in 2003.

Op 8 maart 1999 was het voor Reesink duidelijk dat de initiële bouw- en verhuisdata niet zouden kunnen worden gehaald. Vanaf die dag is Reesink beperkt in haar groei, wat resulteerde in een dalende omzet. De schade die zij heeft geleden doordat het bedrijf niet kon meegroeien met de markt is dan ook op 8 maart 1999 ingetreden en duurt feitelijk voort totdat het verloren marktaandeel geheel zal zijn teruggewonnen. Tijdelijke alternatieven om het probleem van de beperkte ruimte op te vangen, zoals het huren van extra ruimte, zouden naar verwachting de inefficiency van de logistieke processen nog verder vergroten.

Indien zij tijdig met haar bedrijf naar Apeldoorn had kunnen verhuizen, dan had de onderneming het marktaandeel van vóór 1999 kunnen behouden. In 1997 bedroeg haar marktaandeel 2,13 % en in 1998 1,99%. De terugloop van het marktaandeel als gevolg van de groeibeperkingen in Zutphen laat zich duidelijk hieruit verklaren. Er zijn geen andere factoren gebleken die een verklaring zouden kunnen geven voor de omzetdaling in de verzuimperiode. Dat Reesink in normale omstandigheden is staat is met de markt mee te groeien en zelfs beter presteert, blijkt uit de marktontwikkeling in 2005. De algehele marktgroei nam in dat jaar af met 1,9%, terwijl de groei van Reesink in dat jaar met 0,8% daalde. Per saldo herwon Reesink in 2005 op de nieuwe locatie marktaandeel. Reesink stelt het marktaandeel dat zij minimaal in de verzuimperiode had kunnen behouden op 2%.

Het verschil tussen de werkelijke omzetontwikkeling van Reesink en de omzetgroei die Reesink had kunnen verwezenlijken indien het bedrijf met de markt had kunnen meegroeien (met een marktaandeel van 2%), bedraagt in de periode maart 1999 tot maart 2003 in totaal € 38,9 miljoen.

De schade die hieruit volgt kan berekend worden door over deze gemiste omzet de brutowinstmarge te berekenen en deze te verminderen met de besparingen die Reesink heeft gehad, doordat de onderneming deze groei in werkelijkheid niet heeft kunnen doormaken.

De brutomarge is gesteld op 23,5%.

Dit is de marge (verschil tussen de omzet en de inkoopwaarde/kostprijs van de omzet) die Reesink in 2005 behaalde na correctie van betaalde bonussen en verleende kortingen. De gemiste marge over de periode maart 1999 tot maart 2003 bedraagt € 9,15 miljoen. Daarop in mindering komen de besparingen (personeels- en distributiekosten) ad € 1,96 miljoen.

De schade over voormelde periode komt daarmee uit op € 7.192.998,--.

Het standpunt van de Gemeente (conclusie van antwoord bladzijden 12 t/m 17 en rapport Beckman en Peters d.d. 16 oktober 2006, productie 1 Gemeente, bladzijden 23 t/m/ 59)

5.102. Zonder tekortkomingen van de Gemeente zou Reesink het distributiecentrum eerst in oktober 2000 in gebruik hebben kunnen nemen. Voor zover er sprake is van omzetderving over de periode maart 1999 tot en met oktober 2000, kan die schade niet aan de Gemeente worden toegerekend.

De aanname van Reesink dat zij een aandeel van 2% in de markt voor doe-het-zelfartikelen had kunnen behouden, indien de verhuizing naar Apeldoorn niet was vertraagd, is voor een deel gestoeld op in 1997 en in 1998 gerealiseerde omzetten in cv- en sanitairactiviteiten. Reesink heeft die activiteiten op 1 juli 2000 afgestoten. De resultaten van de handelsgroep installatietechniek (waaronder bedoelde activiteiten ressorteerden) waren in de jaren 1995, 1997 en 1998 teleurstellend. Het afstoten van de cv- en sanitairactiviteiten is niet een gevolg van de vertraging van de verhuizing, zodat ten aanzien daarvan geen sprake is van schade die in redelijkheid aan de Gemeente kan worden toegerekend.

Op basis van de in 1997 en 1998 gerealiseerde omzetten ter zake van cv- en sanitairactiviteiten heeft 0,3% van het veronderstelde marktaandeel van 2% betrekking op die activiteiten en heeft 1,7% betrekking op de overige activiteiten van Reesink. Reesink heeft onvoldoende onderbouwd dat zij zonder vertraging in de verhuizing een aandeel had gehad en behouden van 1,7% van de markt van doe-het-zelfartikelen.

Het veronderstelde aandeel van 1,7% moet worden afgezet tegen de marktsegmenten waarop Reesink Retail actief is en was (breedpakketzaken, bouwmarkten en ijzerwarenwinkels) en de verhouding waarin Reesink Retail op deze marktsegmenten actief was en is. Het is niet juist om -zoals Reesink doet- voor de berekening van de gederfde omzet uit te gaan van de totale doe-het-zelfmarkt. In vergelijking tot de totale doe-het-zelfmarkt is de omzet van Reesink Retail voor een significant kleiner deel gerelateerd aan bouwmarkten, die in omvang zijn gegroeid ten koste van de rest van de markt. In de jaren 1993 tot en met 1998 was er sprake van een dalende trend in het marktaandeel van Reesink Retail(van 2,17% in 1993 naar 1,58% in 1998, exclusief cv- en sanitairactiviteiten). Het is niet onaannemelijk dat deze dalende trend (deels) veroorzaakt is door de steeds groter wordende dominantie van de grote bouwmarktketens als Praxis en Gamma en toetreders als Hornbach op de Nederlandse doe-het-zelfmarkt. Daarnaast waren er problemen tussen Reesink en de Fixet franchisenemers (rapport Beckman en Peters d.d. 16 oktober 2006, bladzijde 5 en 6).

In 2001 realiseerde Reesink Retail een omzet van € 54.424.000,--, dat was € 1.230.000,-- meer dan in 2000 (rapport Beckman en Peters d.d. 16 oktober 2006, bladzijde 41). Op de oude locatie in Zutphen had Reesink voldoende capaciteit om ook nog in de andere jaren voor de verhuizing het veronderstelde aandeel van 1,7% in de voor Reesink Retail relevante markt te kunnen behalen. Dat Reesink daarin in de jaren 2002 en de jaren daarna niet geslaagd is, is dan ook niet het gevolg van het capaciteitstekort op de oude locatie. Van gederfde omzet die is toe te rekenen aan de tekortkomingen van de Gemeente is geen sprake.

Gelet op de hoogte van de gestelde geleden schade en gelet op de beweerdelijk verstrekkende gevolgen van het gestelde capaciteitstekort, had van Reesink in redelijkheid mogen worden verwacht dat zij:

a. kosten had gemaakt om extra capaciteit in Zutphen te realiseren (bijvoorbeeld door de als gevolg van het afstoten van de CV- en sanitairactiviteiten verkregen capaciteit te benutten of door elders capaciteit bij te huren);

b. kosten had gemaakt om, na verhuizing naar Apeldoorn, het verloren marktaandeel weer terug te winnen door advertenties, reclame, kortingen, etc.

In het rapport van Joling en De Vries wordt ten onrechte uitgegaan van een winstmarge van 18,5% op de gesteld gederfde omzet. Deze gehanteerde winstmarge is significant hoger dan de door Reesink Retail zelf en in de branche gehanteerde marges. Een winstmarge van ongeveer 5% is meer aannemelijk.

De reactie van Reesink (conclusie van repliek bladzijden 12 en 13; rapport Joling en De Vries d.d. 11 december 2006, productie 9 bij conclusie van repliek, bladzijden 18 t/m 28)

5.103. Het is gerechtvaardigd om 8 maart 1999 als ingangsdatum voor de schade te nemen omdat de groei mede werd beperkt door het feit dat Reesink op dat moment het uitzicht op de (tijdige) verhuizing werd ontnomen. Dit heeft geleid tot een beperking van de groei als gevolg van:

1. hoger ziekteverzuim van personeelsleden. Met name de psychische uitwerking van de uitgestelde verhuizing en het vervlogen uitzicht op betere arbeidstechnische omstandigheden hebben het ziekteverzuim extra doen stijgen, hetgeen heeft geleid tot hogere kosten.

2. gedwongen down-sizing en/of sluiting van bedrijfsonderdelen omdat niet duidelijk was of en, zo ja, op welk moment- er verhuisd zou worden. Een voorbeeld hiervan is het afstoten van de cv- en sanitairactiviteiten.

De locatie in Zutphen was qua inrichting, logistiek en opslag verre van ideaal voor de cv- en sanitairactiviteiten van Reesink. Door het zicht op de verhuizing heeft Reesink afstoting van dit onderdeel niet overwogen. Vanaf de verhuizing had deze activiteit tot verdere groei kunnen komen. Toen er geen zicht meer was op tijdige verhuizing was afstoting van dit onderdeel voor Reesink de enige optie. Alsnog investeren in verbetering van de locatie was immers niet reëel vanwege de onevenredig hoge kosten.

Dat de cv- en sanitairactiviteiten verliesgevend waren en dat zij geen positieve bijdrage meer konden leveren aan het totaalresultaat, was evenwel het gevolg van de wanprestatie van de Gemeente. Dat Reesink een vingerwijzing in de richting van de Gemeente niet in haar persberichten verwerkt, wil niet zeggen dat daarmee enig causaal verband ontbreekt.

5.104. Ten onrechte hebben Beckman en Peters aan de hand van de (niet door hen geverifieerde) informatie over de omzet van Reesink in 1999, de conclusie getrokken dat de ontwikkeling in de omzet van Reesink Retail nagenoeg overeenkomt met de ontwikkeling van de omzet van het marktsegment breedpakketzaken (de MIX). Het jaar 1999 mag niet gezien worden als representatief voor de omzetverdeling van Reesink, omdat dat jaar het jaar is waarin de gevolgen van de wanprestatie van de Gemeente voor het eerst in volle omvang tot uitdrukking kwamen. Het definitief verloren gaan van uitzicht op spoedige verhuizing, met onder andere het gevolg dat afnemers ook geen uitzicht hadden op een verbeterde servicegraad, leidde tot verder verlies van afnemers in de kleinhandel en derhalve tot een geheel ander omzetsamenstelling dan Reesink had kunnen realiseren wanneer zij zich binnen afzienbare tijd op de locatie te Apeldoorn had kunnen vestigen. Reesink had juist van de omzetgroei in het bouwmarktaandeel willen profiteren. De Gemeente heeft het voor haar onmogelijk gemaakt hiervoor (tijdig) de benodigde omstandigheden te creëren. Dat er bedrijven in de markt aandeel hebben gewonnen en dat ruimte was voor nieuwe toetreders in de markt, kan dan ook worden toegeschreven aan de ruimte die anderen, zoals Reesink, voor hen hebben gelaten.

5.105. Betwist wordt dat de in 2001 behaalde omzet een ondergrens is voor de beschikbare capaciteit. De beschikbare capaciteit in Zutphen nam alleen maar af vanwege de verslechtering van het gebouw, het hoge ziekteverzuim en de lage servicegraad. De franchiseformule werd geen succes omdat Reesink met alle problemen op de locatie in Zutphen niet kon voldoen aan de door de franchisenemers gewenste belevering. Ten onrechte zijn Beckman en Peters uitgegaan van de beschikbare capaciteit op de locatie in Zutphen in 2001.

De locatie te Apeldoorn is in 2001 maatgevend omdat Reesink op die locatie zonder nalatigheid van de Gemeente al in 2001 had kunnen opereren. Het oppervlak van de locatie Zutphen in weliswaar groter dan dat van de locatie te Apeldoorn, maar dat is niet maatgevend voor de beschikbare capaciteit. In Apeldoorn kan met moderne ICT- en logistieke toepassingen en ander gebruik van de ruimten -bij een kleiner vloeroppervlak- veel efficiënter worden gewerkt en biedt de locatie de facto een veel hogere verwerkings- en opslagcapaciteit.

Eventueel gebruik van de door de verkoop van de cv- en sanitairactiviteiten vrijgekomen ruimte was niet realistisch gezien de algehele staat van de gebouwen in Zutphen. Bovendien stellen de activiteiten van Reesink Retail geheel andere eisen aan een ruimte dan de activiteiten van de cv- en sanitairhandel.

5.106. Klanten die voor een andere formule of een andere technische groothandel hebben gekozen, zullen niet eenvoudig terugkeren. Hetzelfde geldt voor bestaande klanten bij wie concurrenten een “voet tussen de deur” hebben gekregen, omdat Reesink noodgedwongen haar assortiment beperkt moest houden. Er is sprake van een permanent marktaandeelverlies. Beckman en Peters hebben niet aangegeven waarom de veronderstelling dat eenmaal verloren marktaandeel niet of moeilijk terug kan worden gewonnen hier geen opgeld doet. Grote bouwmarktketens als Praxis en Gamma verworven in de jaren tot 2003 een steeds dominantere marktpositie. Toetreders als Hornbach kregen in die jaren voet aan de grond. Deze dominante posities werden mede verworven dankzij de marktruimte die Reesink noodgedwongen aan de concurrenten moest laten. Vanuit de ondergeschikte marktpositie waarin Reesink na 1999 terechtkwam was het haast onmogelijk om het over een periode van ruim 3,5 jaar verloren marktaandeel direct na de verhuizing weer terug te winnen. Een marktaandeel dat voorgoed verloren is gegaan is dat van de cv- en sanitairactiviteiten. Verloren marktaandeel door een afgestoten activiteit is niet terug te winnen door extra reclame-uitingen indien de daarvoor benodigde capaciteit ontbreekt. Met de in de jaarverslagen van Reesink genoemde problemen die niet in causaal verband staan met de problemen met de Gemeente, is bij de berekening van de schade rekening gehouden door uit te gaan van een minimaal marktaandeelverlies. (Rapport Joling- De Vries

d.d. 11 december 2006, bladzijden 25 en 26).

Betwist wordt dat er sprake is geweest van relevante problemen met de franchisenemers.

Beckman en Peters hebben ten onrechte de netto-marge op gederfde omzet vergeleken met de netto-marge op de werkelijke omzet.

De reactie van de Gemeente (conclusie van dupliek bladzijden 14 en 15; rapport Beckman en Peters d.d. 5 maart 2007, productie 38 bij conclusie van dupliek, bladzijden 31 t/m 62)

5.107. De stelling dat er een eenduidige causale relatie is tussen de uitgestelde verhuizing en het ziekteverzuim is niet nader onderbouwd. Wat het verzuim vóór 1999 was, is niet aangegeven. Ook na het bekend worden van de verhuizing was het verzuim nog op het niveau van 1999. Bovendien heeft het ziekteverzuim naar de eigen stelling van Reesink geleid tot hogere kosten. Hieruit blijkt geen causaal verband tussen het verloop van het ziekteverzuim en de gestelde geleden schade uit hoofde van gemiste marge en groei door beperking van de groeimogelijkheden. De gestelde beperking van groeimogelijkheden zou in ieder geval hebben voortgeduurd tot het moment waarop volgens de oorspronkelijke verwachtingen de nieuwbouw zou zijn opgeleverd. De schadeberekening dient te beginnen in oktober 2000. Dit wordt niet anders door de reden die door Reesink is opgegeven om de cv- en sanitairactiviteiten af te stoten.

Aannemelijk is dat door de vertraagde verhuizing extra investeringen zijn gedaan om gedurende een langere periode operationeel te blijven in Zutphen, daarmee is niet gezegd dat de periode van schadeberekening in verband met gemiste marge en groei op een eerder moment dient te beginnen.

De verkochte cv- en sanitairactiviteiten waren verliesgevend. Reesink was -zoals door haar zelf is gecommuniceerd- een kleine speler in een marktsegment met lage marges. Het afstoten van deze activiteiten staat los van de vertraagde verhuizing.

De stelling dat een gevolg van de wanprestatie van de Gemeente was dat de cv- en sanitairactiviteiten verliesgevend waren en dat zij geen positieve bijdrage meer konden leveren aan het totaalresultaat is niet onderbouwd. In de schadeberekening dient derhalve geen rekening te worden gehouden met de gestelde gederfde omzet uit hoofde van deze activiteiten.

Afnemers in de kleinhandel zijn binnen de totale doe-het-zelfmarkt het best te vergelijken met het marktsegment breedpakketzaken. In dat marktsegment is de omzetontwikkeling gedurende de gestelde schadeperiode negatief geweest, zodat een relatief groter aandeel in dit marktsegment derhalve niet positief zou hebben bijgedragen aan de potentiële omzetontwikkeling van Reesink Retail zonder de gestelde beperking van groeimogelijkheden gedurende de schadeperiode.

Reesink was en is ondervertegenwoordigd in het bouwmarktsegment, dat gegroeid is ten koste van de andere marktsegmenten, een markttrend die al begin jaren negentig is ingezet. Reesink heeft niet onderbouwd dat zij haar aandeel van haar omzet in het bouwmarktsegment had kunnen vergroten indien de Reesink Retail tijdig naar Apeldoorn zou zijn verhuisd.

Aangezien Reesink Retail in verhouding tot de totale doe-het-zelfmarkt sterk is ondervertegenwoordigd in het bouwmarktsegment, dient in het kader van de schadeberekening de omzet van Reesink Retail vergeleken te worden met de voor Reesink Retail relevante marktsegmenten (de MIX lijn) in plaats van met de totale doe-het-zelfmarkt. Bij gebrek aan een gedetailleerde omzetsplitsing van de zijde van Joling en De Vries hebben Beckman en Peters op een aantal punten in de bepaling van de MIX-lijn aannames moeten maken. De stelling in het rapport van Joling en De Vries van 11 december 2006 dat Reesink op de locatie Apeldoorn een geheel andere omzetverdeling -namelijk die vergelijkbaar is met die van de doe-het-zelfmarkt- nastreefde en dat dit blijkt uit recente ontwikkelingen, waarbij Reesink in gesprek is over samenwerking met inkooporganisaties die het volledige assortiment van de doe-het-zelfmarkt leveren, doet niet ter zake. Niet concrete stellingen over mogelijke samenwerkingsvormen jaren na de verzuimperiode zijn niet relevant voor een analyse van de jaren 2000 tot en met 2003.

Sinds begin jaren negentig zijn de bouwmarktketens steeds dominanter geworden ten koste van de kleinere formules waaraan Reesink Retail met name levert. Deze algemene markttrend staat volledig los van de vertraagde verhuizing van Reesink. Er was al jaren voor de verzuimperiode (en in ieder geval vanaf 1993) sprake van een dalende trend in het marktaandeel van Reesink Retail. In de periode 1993 tot en met 1998 hebben de bouwmarkten, waarin Reesink is ondervertegenwoordigd, sterk marktaandeel gewonnen ten opzichte van de kleinere formules waaraan met name Reesink Retail levert (uit de grafiek op bladzijde 47 van het rapport van Beckman en Peters d.d. 16 oktober 2006 blijkt dat in 1999 65% van de omzet van de totale doe-het-zelfmarkt werd gerealiseerd via bouwmarkten, terwijl het aandeel van dit marktsegment in de omzet van Reesink Retail maximaal 22% bedraagt). Dit is een trend die zich in de jaren daarna alleen maar heeft voortgezet. Joling en De Vries zijn hieraan ten onrechte voorbijgegaan. Dat Reesink zonder tekortschieten door de Gemeente een marktaandeel van 2% had kunnen behouden is dus allesbehalve een conservatieve of voorzichtige aanname.

Daarnaast is voor Reesink nadelig dat de rol van de groothandel als toeleverancier aan bouwmarkten is afgenomen ten gunste van producenten.

Nu Joling en De Vries hebben gesteld dat Reesink Retail schade heeft geleden omdat Reesink Retail op de locatie te Zutphen niet kon meegroeien met de markt, dient de locatie te Zutphen (en niet de locatie te Apeldoorn) maatgevend te zijn voor het bepalen van de omvang van de schade. De mededeling van Joling en De Vries dat op de locatie te Zutphen minder efficiënt gewerkt kan worden dan op de locatie te Apeldoorn maakt het niet zo zeer aannemelijk dat sprake is van schade uit hoofde van gemiste marge en groei door beperking van groeimogelijkheden, dan wel dat wellicht sprake is van schade uit hoofde van gemiste efficiencyvoordelen (in de vorm van lagere kosten). In de jaren 1999 tot en met 2001 is de omzet van Reesink Retail (exclusief de cv- en sanitairactiviteiten) continu gestegen tot

€ 54.400.000,--, zodat dit bedrag minimaal de omzet is die Reesink ook in de jaren daarna had moeten kunnen realiseren. Joling en De Vries hebben onvoldoende gespecificeerd in hoeverre de beschikbare capaciteit in Zutphen in de jaren na het jaar 2001 is afgenomen vanwege de gestelde verslechtering van het gebouw, het hoge ziekteverzuim en de lage servicegraad. De stelling dat de activiteiten van Reesink Retail geheel andere eisen aan een ruimte stellen dan de activiteiten van de cv- en sanitairhandel is niet, althans onvoldoende toegelicht. Op basis van de capaciteit in 2001 had Reesink zich op de oude locatie kunnen ontwikkelen in lijn met de voor Reesink Retail relevante marktsamenstelling, die in 2002 en 2003 ongeveer constant is gebleven of zelfs licht is gedaald. Reesink heeft dus geen omzet gederfd. Het gedeelte van de gestelde omzetderving na 2001 dat het gevolg is van omzetdaling (ten opzichte van 2001) kan niet het gevolg zijn van beperking van groei van de beschikbare capaciteit ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van de Gemeente.

In het herziene rapport van Joling- De Vries d.d. 11 december 2006 is geen verklaring gegeven voor het feit dat de omzet op de nieuwe locatie verder is gedaald. Met name de verhuisde activiteiten waren in 2004 en de eerste helft van 2005 verliesgevend. Reesink heeft niet aannemelijk gemaakt dat de verdere omzetdaling na verhuizing naar de nieuwe locatie het gevolg is van de gestelde capaciteitsproblemen op de oude locatie.

Nu van capaciteitstekort en logistieke problemen op de nieuwe locatie geen sprake meer was, is er geen reden om aan te nemen dat Reesink Retail na de verhuizing niet had kunnen meegroeien met de markt. Dat dit niet is gebeurd duidt erop dat er bij Reesink Retail sprake was van andere problemen die niet te wijten zijn aan de toerekenbare tekortkoming van de Gemeente. Een eenmaal verloren marktaandeel is niet per definitie permanent verloren. Ook in geval van een tijdige verhuizing zou Reesink, vanwege de marktsegmenten die zij bedient, marktaandeel hebben verloren (rapport Beckman en Peters d.d. 5 maart 2007 bladzijde 56).

Uit contacten die de Gemeente heeft gehad met ex-franchisenemers bleek dat zij geen problemen ondervonden met (af)leveringen en geen klachten hadden over de omvang van het assortiment (ook niet na 1999). Er zijn wel problemen met (af)leveringen geweest toen er brand was uitgebroken op de locatie te Zutphen (2003) en in de tijd rond de verhuizing naar Apeldoorn, maar die problemen zijn niet toe te rekenen aan de wanprestatie van de Gemeente.

In de periode tussen 1999 en de verhuizing van Interlogica naar Zutphen hebben franchisenemers Reesink verlaten omdat Reesink hen een wurgende bonusbijdrageregeling oplegde, Reesink haar eigen franchisenemers beconcurreerde via internet en Reesink de franchisenemers verplichtte om op eigen kosten hun winkel om te bouwen in de stijl van de door Reesink veranderde formule. Ook deze punten -ten aanzien waarvan de Gemeente bewijs aanbiedt- kunnen niet worden toegerekend aan de wanprestatie van de Gemeente.

De door Joling en De Vries gehanteerde winstmarge van ruim 18% over de gederfde omzet is niet reëel omdat deze aanname leidt tot een impliciet veronderstelde winstmarge van bijna 9% over de gestelde totale omzet bij tijdige verhuizing in 2002 en 2003. Een met Reesink vergelijkbare groothandel als de HDB Groep heeft over de periode 2000-2003 een gemiddelde winstmarge van 0,6 % gehaald. Ook de HDB Groep laat na 2001 een dalende omzet zien. Ook de groothandel Plieger, die cv- en sanitairproducten in haar assortiment heeft en minder goed vergelijkbaar is met Reesink, realiseerde in de jaren 2000 tot en met 2003 een gemiddelde winstmarge van 2,2%, hetgeen beduidend lager is dan 5%. Daarbij komt dat uit verschillende persberichten van Reesink blijkt dat de activiteiten van Reesink Retail en Interlogica in 2004 en in het eerste halfjaar na de verhuizing zelfs verliesgevend waren. Aangezien deze verliezen zijn geleden ruim na de verhuizing naar de nieuwe locatie plaatst dit de nodige vraagtekens bij de door Reesink in de jaren 2002 en 2003 veronderstelde winstmarge van 9% bij tijdige verhuizing, maar ook bij de basisveronderstelling van de schadepost gemiste marge en groei dat Reesink Retail bij tijdige verhuizing naar de nieuwe locatie een sterk verbeterde financiële performance zou hebben gehad.

Gezien de ontwikkeling van de grondprijzen heeft Reesink door de toerekenbare tekortkoming van de Gemeente een additionele waardestijging van de gronden over een periode van 29 maanden kunnen realiseren. Ten onrechte is door Joling en De Vries de waardestijging van de percelen gedurende de verzuimperiode niet opgenomen als besparing.

Standpunt Reesink (de brief van 5 september 2007 (bladzijden 6,7 en 8)

5.108. Reesink heeft bij voormelde brief als productie G overgelegd een memo van Joling en De Vries d.d. 28 augustus 2007. Joling en De Vries erkennen hierbij dat de segmentverdeling van Reesink in 1999 verschilt van de segment- verdeling van de totale doe-het-zelfmarkt zoals door GfK (Growth from Knowledge Panel Service Benelux) is samengesteld. Ook erkennen Joling en De Vries dat het aandeel bouwmarkten in de segmentverdeling van Reesink in1999 veel kleiner is dan het aandeel bouwmarkten in de segmentverdeling van GfK.

Joling en De Vries stellen dat Beckman en Peters ten onrechte de (omzet/ markt) situatie van Reesink in 1999 als uitgangspunt voor de verwachte/ normatieve groei vanaf 2000 hebben genomen, omdat daarmee voorbij wordt gegaan aan de strategie van Reesink die erop gericht was om vanuit de nieuwe, efficiënt ingerichte, bedrijfslocatie het marktaandeel in de bouwmarkten, een groeisegment, te vergroten. Het was Reesink immers al ruimschoots vóór 1999 duidelijk dat de door Reesink van oudsher beleverde segmenten in de toekomst geen groei meer zouden opleveren en dat dit voor de bouwmarkten anders lag. Dat Reesink geen voet aan de grond kreeg bij bouwmarktketens als Gamma, Karwei, Praxis en Formido was gelegen in de onmogelijkheid de beoogde logistieke performance te kunnen invullen op de oude locatie.

Dat de strategie van Reesink op de nieuwe locatie in Apeldoorn later werd bemoeilijkt valt te verklaren uit het feit dat Reesink de eerste groei-jaren van de bouwmarkten door de vertraging is misgelopen. Inmiddels is dit segment van de markt verzadigd.

5.109. In een als productie H overgelegde notitie heeft Reesink gesteld dat uit een enquête onder ongeveer 140 franchisenemers is gebleken dat een overweldigende meerderheid positief reageerde en dat de door de Gemeente bij dupliek onder 22 genoemde bezwaren door geen van de geënquêteerden worden vermeld.

De reactie van de Gemeente (Ter comparitie van partijen (aantekeningen t.b.v. de comparitie bladzijden 7 en 8 en proces-verbaal van comparitie van partijen, bladzijde 4)

5.110. De Gemeente heeft aangevoerd dat Reesink haar stelling, dat haar strategie was gericht om de bedrijvigheid gericht op breedpakketzaken en ijzerwarenwinkels om te buigen tot die gericht op bouwmarkten, zal dienen te bewijzen.

De reactie van Reesink (conclusie na comparitie (bladzijden 9 t/m 28) + rapport Joling en De Vries d.d. 6 maart 2008, productie 31, bladzijden 12 t/m 38)

5.111. Reesink heeft ter comparitie (proces-verbaal comparitie van partijen, bladzijden 4 en 5) aangeboden om met betrekking tot deze beleidstrategie de raad van commissarissen van Reesink als getuige te doen horen. Reesink heeft daaraan toegevoegd dat zij er moeite mee heeft om interne notulen ter zake over te leggen.

5.112. Vanuit de inadequate huisvesting in Zutphen kon Reesink geen service bieden. Tijdige, volledige en onbeschadigde levering was niet mogelijk. Daardoor liep de klanten weg en kwamen er geen of weinig nieuwe bij.

Er mogen geen strenge eisen worden gesteld met betrekking tot het te leveren bewijs van de omzet die Reesink zou hebben genoten indien zij in oktober 2000 vanuit de locatie Apeldoorn zou hebben kunnen opereren (Hoge Raad 15 mei 1998, NJ 1998, 624).

Reesink acht het behoud van een marktaandeel van 2% aannemelijk omdat 29 maanden eerder verhuizen de volgende positieve effecten zou hebben gehad:

- ombuiging van het aantal opzeggingen van franchisenemers;

- toetreding van nieuwe franchisenemers;

- vergroting door Fixet-ondernemers van hun vloeroppervlak en/of omzet (met als gevolg meer omzet voor Reesink);

- het afsluiten van contracten met nieuwe klanten en relaties in de doe-het-zelf- en bouwmarktensfeer;

- het behoud van de tak centrale verwarming en sanitair;

- relaties met nieuwe partners zouden eerder op gang zijn gekomen.

Door de wanprestatie van de Gemeente zijn die positieve effecten pas na maart 2003 opgetreden. Niet aannemelijk is dat met zoveel positieve effecten Reesink marktaandeel zou hebben verloren. Na de verhuizing kalfde het marktaandeel van Reesink, dat vanaf 1995 was teruggelopen, niet verder af. Haar marktaandeel stabiliseerde zich.

Juist de periode waarmee door de wanprestatie van de Gemeente de verhuizing van Reesink is vertraagd, was voor de doe-het-zelfmarkt een bloeitijd, vol met kansen voor bedrijven met een goede uitgangspositie (zoals een moderne efficiënte huisvesting op een goede locatie). Reesink was reeds vanaf 1995 intensief met Intergamma in bespreking over distributie en opslag voor die organisatie. Intergamma was en is de franchiseorganisatie van de Gamma- en Karwei-bouwmarkten.

Die besprekingen zijn doodgelopen omdat Reesink niets anders te bieden had dan de waardeloze, verouderde en inefficiënte behuizing in Zutphen, waar de Intergamma-operatie niet eens bij ingepast zou hebben. Indien Reesink aan Intergamma het voorstel had kunnen doen om vanaf oktober 2000 vanuit een splinternieuw distributiecentrum te Apeldoorn te gaan leveren, was er een goede kans geweest dat ter zake een overeenkomst was gesloten. De contacten met PontMeyer, die als gevolg van de slechte logistiek in Zutphen tot nihil waren gereduceerd, konden na de nieuwbouw worden hernieuwd en dankzij de mogelijk geworden goede en snelle levering konden weer belangrijk hoeveelheden worden geleverd (in 2007: € 816.000, --, met een sterk stijgende lijn). Door de latere verhuizing kon de in potentie zeer krachtige Fixet-organisatie zich pas 29 maanden later in volle omvang ontplooien. Niet lang na de verhuizing werd Fixet in twee achtereenvolgende jaren uitroepen als behorende tot de drie beste doe-het-zelf-ketens in Nederland.

De door GfK gegeven omzetten en omzetontwikkelingen van segmenten van de doe-het-zelfmarkt geven helemaal geen beeld van een eigen markt of marktsegment en beogen dit ook niet. GfK spreekt voor het segment bouwmarkten zonder meer van een bouwmarkt indien sprake is van een bepaalde formule. Praxis wordt bijvoorbeeld altijd tot het segment bouwmarkten gerekend, terwijl een Fixet Klusmarkt in de segmentverdeling altijd

een breedpakketzaak is (in latere publicaties: “overige DHZ”). Daarbij komt dat de ondernemer zelf kan aangeven of men in de GfK-indeling het label bouwmarkt of breed pakket/overige DHZ wilde krijgen. Reesink heeft destijds om zelf enig onderscheid te maken binnen de Fixet-formule de Fixet Service- bouwmarkt bij GfK aangemeld als bouwmarkt en de Fixet Klusmarkten als breedpakket/overige DHZ, zulks hoewel verreweg het grootste deel van de Fixet Klusmarkten naar oppervlakte, assortiment en ook overigens identiek was aan formules als Multimate, Formido of Praxis, waarvan alle vestigingen in de GfK-segmentering altijd als bouwmarkt werden meegenomen (omdat die formules zich als bouwmarkt hadden aangemeld). Van 1999 tot 2003 is een groot aantal Fixet Klusmarkten overgelopen naar de Multimate-, Formido- en Praxisformules. Deze omzet werd door GfK sindsdien ingedeeld bij de bouwmarkten. Er veranderde niets, doch in de segmentering steeg de omzet van de bouwmarkten en daalde de omzet van de breedpakket-zaken/overige DHZ.

Om die reden moet van de totale GFK-benchmarkt doe-het-zelfmarkt worden uitgegaan en niet van de zeer willekeurige segmenteringen.

GfK heeft in haar structuuronderzoek Doe-het-zelf branche 2002/2003 (productie 53, bladzijde 6) zelf aangegeven dat de indeling in breedpakketzaken en bouwmarkten een kunstmatige indeling is en dat het een kwestie van tijd lijkt dat beide winkeltypen samensmelten. Vergelijking met de gemiddelde marktontwikkeling binnen de doe-het-zelfbranche, waarbij de bouwmarkten en breedpakketzaken als geheel worden beschouwd, is de enige juiste benaderingswijze (bladzijde 22 rapport Joling en De Vries d.d. 6 maart 2008). Gezien de vervuiling van de omzetverdeling van GfK kan niet worden gesteld dat Reesink in enig jaar ondervertegenwoordigd was in het bouwmarkt- segment.

Het is juist dat Reesink in 1999 en daarvóór een veel kleiner aandeel in de bouwmarkten had dan zij nu heeft en dan zij had kunnen hebben wanneer zij tijdig naar Apeldoorn was verhuisd. De mate waarin Reesink vóór 1999 dominant was in de markt is minder relevant. Van belang is dat Reesink met de verhuizing naar het geavanceerde logistiek centrum in Apeldoorn een enorme groeipotentie had in -met name- het bouwmarktsegment. Gezien de gunstige markt op dat moment was het des te aannemelijker dat Reesink met een tijdige verhuizing beter had gepresteerd (meer omzetgroei had gehad) dan de overige partijen op de markt en dat Reesink haar marktaandeel naar alle waarschijnlijkheid had vergroot. In de schadeberekening is ervan uitgegaan dat Reesink haar marktaandeel slechts zou hebben behouden. (rapport Joling en De Vries van 6 maart 2008, bladzijde 32). De conclusie van Beckman en Peters dat de positie van Reesink als groothandel is verzwakt ten gunste van fabrikanten (als directe leveranciers) is onjuist. Reesink behaalde met leveranties aan haar franchisenemers in 2006 het grootste deel van haar omzet (rapport Joling en De Vries van

6 maart 2008, bladzijde 23). In 2007 behaalde Reesink Retail 32% van haar omzet buiten de Fixet-formule (bladzijde 25 van voormeld rapport).

De door Beckman en Peters samengestelde -op GfK-marktsegmenten gebaseerde- MIX is dan ook onjuist. Daarbij komt dat Beckman en Peters van onjuiste GfK-cijfers zijn uitgegaan. GfK heeft haar cijfers voor 2005 met terugwerkende kracht sterk gecorrigeerd: de gecorrigeerde omzet 2005 over het segment breedpakket/overige DHZ is 11% hoger dan de in bijlage 15 bij het rapport van Beckman en Peters van 16 oktober 2006 vermelde omzet. Beckman en Peters zijn uitgegaan van de segmentverdeling in de Fixet-formule in 1999, zulks voor de gehele periode tot en met 2005. Dat is niet juist. In 1999 was de omzetverhouding 48 bouwmarkten tegenover 85 breedpakket/overige DHZ. In 2005 was die verhouding 120 om 64. Beckman en Peters hebben ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat Reesink aan Agri Dier & Tuin-zaken levert, welke zaken niet in de GfK-cijfers zitten. Anders dan waarvan Beckman en Peters zijn uitgegaan gaat een belangrijk deel van de 38% van de omzet die zij aanduiden als “Bev-partners / Gen. Acc” naar onafhankelijk zaken die in de definitie van GFK als bouwmarkt worden aangeduid.

De discussie over het eventueel afstoten van de cv- en sanitairactiviteiten is pas in november 1999 op gang gebracht. De beslissing tot afstoting is pas in het eerste kwartaal van 2000 genomen. Per 1 juli 2000 is deze activiteit overgedaan aan Plieger. Het enige verschil tussen Plieger en Reesink was dat Plieger datgene had dat Reesink ontbeerde, te weten een modern, efficiënt en gunstig gelegen distributiecentrum. De nadelen van de ongelukkige huisvesting in Zutphen deden zich met name bij de cv- en sanitairactiviteiten in hevige mate voelen. Bij deze activiteit was sprake van onevenredige breuk/beschadiging en retourcijfers. De lange en inefficiënte routing kostte bij de slechte en versnipperde huisvesting bij deze zware en logge producten onevenredig veel mankracht en daarmee kosten.

Ook in 2000 was volkomen ongewis of en wanneer nieuwbouw zou plaatsvinden, waarmee een einde zou komen aan de beroerde huisvestingssituatie die juist zwaar drukte op de cv- en sanitairactiviteiten. Indien de Gemeente geen wanprestatie had gepleegd, zodat begin 2000 de bouw van het nieuwe distributiecentrum in gang zou zijn geweest, had Reesink deze activiteiten zeker niet afgestoten. Er zouden dan kansen zijn geweest om tot een profijtelijke overname of samenwerking te komen. Plieger haalt op haar omzet (met name cv- en sanitairartikelen) een bruto marge van gemiddeld 22%-24%. De gemiste mogelijkheden zijn verdisconteerd in de aanname dat zonder wanprestatie het bestaande 2% marktaandeel van Reesink (tenminste) behouden zou zijn.

Gevallen van weglopen van ontevreden franchisenemers hebben zich voorgedaan rond 1999 en enkele jaren daarna. Het ging daarbij om conflicten met franchisenemers die als gevolg van de slechte logistieke prestaties van Reesink vanuit Zutphen wilden overstappen op een andere formule, terwijl Reesink probeerde om die franchisenemers binnen de Fixet-formule te houden door ze aan hun opzegtermijn te houden. Ruim na de verhuizing is in het jaar 2005 publiciteit ontstaan met betrekking tot twee van de 140 ondernemers, die als gevolg van slecht ondernemerschap in de problemen kwamen en die in de pers veel rumoer maakten.

Reesink heeft haar eigen franchisenemers niet via Internet beconcurreerd. De verkoop via Internet is destijds op verzoek van de franchisenemers gestaakt. Die verkoop is niet de oorzaak van de achteruitgang in de jaren 1999 tot aan de verhuizing. Reesink gaf standaard een bijdrage aan de formule-ombouw.

Door het in maart 1999 vervliegen van het uitzicht op een spoedige verhuizing maakte zich een sterke moedeloosheid meester van de medewerkers, hetgeen zich onmiddellijk vertaalde in een veel hoger ziekteverzuim.

Het (hogere) ziekteverzuim is verdisconteerd in het uitgangspunt dat Reesink zonder de uitzichtloze situatie een marktaandeel van minimaal 2% had kunnen behouden. Er was sprake van lagere omzet door verminderde productiviteit. (bladzijde 18 van het rapport van Joling en De Vries van 6 maart 2008). Doordat begin 2000 het verzuim voortduurde en er geen enkel uitzicht bestond op nieuwbouw werd de beslissing genomen tot afstoten van de cv- en sanitairactiviteiten, hetgeen zonder verzuim niet was gebeurd. Vanaf het afstoten van het onderdeel (1 juli 2000) was er sprake van schade, nu geen omzet meer werd gemaakt en geen bijdrage in de kosten werd geleverd door dit onderdeel. Na het bekend worden van de beslissing tot afstoting deed zich schade voor doordat de prestaties van dit onderdeel (zeer begrijpelijk) inzakten. Vanaf maart 1999 was Reesink een bijzonder onaantrekkelijk bedrijf om zaken mee te doen, omdat de veelbesproken nieuwbouw niet doorging en er sprake was van een uitzichtloos ouderwetse huisvesting in Zutphen.

Al direct na het verzuim van 8 maart 1999 ging Reesink schade lijden als gevolg van dat verzuim.

Indien de benadering van Beckman en Peters wordt gevolgd, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de diverse doe-het-zelf-activiteiten van Reesink en vervolgens wordt aangehaakt bij zo geschikt mogelijke benchmarks voor die activiteiten, komt de berekening van de post gemiste marge en groei zelfs hoger uit dan bij de door Joling en De Vries gekozen benadering (rapport Joling en De Vries van 6 maart 2008, bladzijde 32 tot en met 37). Reesink behoudt zich het recht voor, indien de loop of de duur van de procedure daartoe aanleiding geeft, haar vordering terzake van deze post alsnog te wijzigen.

Beckman en Peters gaan bij hun standpunt dat een winstmarge van 5% aannemelijker is ten onrechte uit van een nettowinstmarge. De schadeberekening dient echter uit te gaan van de brutomarge die door het omzetverlies wordt gederfd, waarbij rekening wordt gehouden met kostenbesparingen die Reesink heeft genoten als gevolg van de gederfde brutomarge, alsmede opgetreden efficiencynadelen. Het is (principieel) onjuist dat Beckman en Peters een door haar berekende marge op gederfde omzet vergelijken met een marge op de (totale) werkelijke omzet. De HDB Groep (waartoe geen groothandelsorganisatie behoort) is wat type bedrijf betreft absoluut niet vergelijkbaar met Reesink. De vergelijking met Plieger gaat evenmin op (rapport Joling en De Vries van 6 maart 2008, bladzijde 27 en volgende).

De reactie van de Gemeente (antwoordconclusie na comparitie, bladzijden 14 t/m 26 + rapport Beckman en Peters d.d. 16 juni 2008, productie 45, bladzijden 29 t/m 95)

5.113. Het zicht op levering van de grond is niet verdwenen op 8 maart 1999 (de ingangsdatum van het verzuim), maar in augustus 1999 toen de Gemeente de intentieovereenkomst met Reesink ontbond.

Reesink heeft haar stelling dat zij in de doe-het-zelf-markt als groothandel een unieke positie inneemt en dat het voor winkels en bouwmarkten evidente voordelen biedt om te worden beleverd door een groothandel, niet met feiten onderbouwd.

Reesink gaat eraan voorbij dat er in de doe-het-zelfmarkt juist een uitschakelingstendens is van de conventionele groothandel ten gunste van een directe belevering door de fabrikant.

Van diverse ex-franchisenemers heeft de Gemeente vernomen dat de belevering vanuit de oudbouw in Zutphen helemaal niet beroerd was. De stelling van Reesink omtrent de slechte performance stemt ook in het geheel niet overeen met de servicegraad die in Zutphen werd behaald, zeker niet als men dit vergelijkt met de servicegraad die in Apeldoorn wordt behaald.

De Gemeente betwist dat er franchisenemers en andere klanten bij Reesink Retail zijn vertrokken wegens slechte prestaties op het gebied van stipte en volledige belevering. Schriftelijke verklaringen van ex-franchisenemers/ ex-klanten met daarin de mededeling dat zij in de periode 1999-2003 Reesink om die reden hebben verlaten, ontbreken nog steeds. Reesink heeft evenmin schriftelijke verklaringen overgelegd van potentiële klanten die als gevolg van de logistieke problemen in Zutphen zijn afgehaakt. Uit de door Reesink overgelegde producties 50 tot en met 52 blijkt niet dat Reesink in 1999 dicht bij een overeenkomst met Intergamma was alsmede dat dit niet door is gegaan als gevolg van een gebrek aan uitzicht op een tijdige verhuizing. Reesink heeft op geen enkele manier onderbouwd dat de relaties met leveranciers en afnemers en andere samenwerkingsverbanden die tot stand zijn gekomen op de nieuwe locatie te Apeldoorn, niet eerder mogelijk waren dan wel beëindigd zijn ten gevolge van de vertraagde verhuizing (rapport Beckman en Peters d.d. 16 juni 2008, productie 45, bladzijde 8).

De performance op het gebied van belevering was in Zutphen nog alleszins acceptabel. Daarin lag dus niet de reden voor vertrek van franchisenemers/klanten of voor het niet kunnen binnenhalen van potentiële klanten. Niet bewezen is dat Reesink met een dergelijke huisvesting marktaandeel verloor. Het bewijs dat Reesink omzet heeft gederfd vanwege de verouderde locatie wordt ook niet geleverd door het overleggen van een fotorapportage en plattegronden van de oudbouw in Zutphen en het plaatsen van deze stukken tegenover de nieuwbouw in Apeldoorn.

Wel zou sprake kunnen zijn van een gemiste besparing van kosten door efficiency-voordelen in Apeldoorn ten opzichte van Zutphen, maar die schade vordert Reesink niet.

Reesink heeft nog steeds niet bewezen dat zij omzet heeft gederfd als gevolg van en toe te rekenen aan de wanprestatie van de Gemeente. De Gemeente betwist dat de schade in de vorm van gemiste marge en groei zou worden kunnen bewezen door berekening van het marktaandeel dat Reesink zou hebben gehad als de Gemeente geen wanprestatie zou hebben gepleegd. De Gemeente betwist dat Reesink zonder wanprestatie 2% van de “markt” had kunnen behouden. Voor een verlies van marktaandeel kunnen redenen zijn die los staan van de door Reesink gestelde groeibeperkingen als gevolg van de vertraagde verhuizing (bijvoorbeeld het toetreden of aan kracht winnen van concurrenten). Reesink heeft hiervan zonder nadere onderbouwing geabstraheerd (rapport Beckman en Peters d.d. 16 juni 2008, bladzijde 9). Het door GfK gemaakte onderscheid tussen het segment bouwmarkt en breedpakketzaak is niet arbitrair. Reesink gaat er ten onrechte aan voorbij dat er een zeer duidelijk onderscheid is op basis van de gemiddelde vloeroppervlakten van de winkelformules die zijn ingedeeld in de genoemde segmenten (de gemiddelde omvang van de grootste breedpakketzaakformule is nog niet half zo groot als de gemiddelde omvang van de kleinste bouwmarktformule) en dat dit aansluit bij de door GfK gehanteerde definities. GFK hanteert deze segmentering nog steeds (rapport Beckman en Peters d.d. 16 juni 2008, bladzijde 77 en 78).

Daar in het structuuronderzoek van GfK van 2002/2003 wordt geconcludeerd dat de kleinschaligen de strijd met de bouwmarkten al hebben verloren en Reesink nu juist aan dat marktsegment levert waar al jaren de klappen vallen, kan Reesink niet vergeleken worden met de totale doe-hetzelf-markt. Reesink levert maar zeer beperkt aan bouwmarkten. Dat zijn dan ook nog de kleinere bouwmarkten (rapport Beckman en Peters d.d. 16 juni 2008, bladzijde 46). Bovendien was al jaren sprake van een uitschakelingstendens van de conventionele groothandel als gevolg van het feit dat fabrikanten de winkelketens direct zijn gaan bedienen. Reesink heeft die tendens zelf onderkend (rapport Beckman en Peters

d.d. 16 juni 2008, bladzijde 84). De doe-het-zelfwinkels hebben hun assortiment verbreed met branchevreemde producten.

Dit betekent niet zonder meer dat Reesink Retail haar assortiment in dezelfde mate heeft verbreed (rapport Beckman en Peters d.d. 16 juni 2008, bladzijde 94). In de periode 1998 tot en met 2003 is de inkoopwaarde van de doe-het-zelfwinkels (een maatstaf voor de groothandelsomzet van Reesink Retail) als percentage van de omzet gedaald. Dit betekent dat bij een door Joling en De Vries gemaakte vergelijking van de groothandelsomzet van Reesink Retail met de door GfK gerapporteerde detailhandelsomzet van de doe-het-zelfmarkt, er per definitie dus sprake moet zijn van een daling van het marktaandeel van 2% met 0,12% (rapport Beckman en Peters d.d. 16 juni 2008, bladzijde 95). Er is geen sprake van gederfde omzet.

De hoogte van de door Reesink gehanteerde marge van ruim 18% over de gederfde omzet resulteert in een impliciet veronderstelt bedrijfsresultaat van bijna 9% over de gestelde totale omzet bij tijdige verhuizing in de jaren 2002 en 2003. Dit is volstrekt onaannemelijk (rapport Beckman en Peters d.d. 16 juni 2008, bladzijde 10, 11 en 12), zeker als daarbij in aanmerking wordt genomen dat de activiteiten van Reesink Retail en Interlogica in 2004 en het eerste halfjaar van 2005 verlieslatend waren en dat Reesink in 2006 en 2007 als doelstelling had een winst na vennootschapsbelasting van 4% over de netto omzet (rapport Beckman en Peters d.d. 16 juni 2008, bladzijde 87 en 88).

De Gemeente betwist -bij gebrek aan bewijs van de zijde van Reesink- de door Reesink gestelde positieve effecten die zich zouden hebben voorgedaan indien Reesink Retail 29 maanden eerder was verhuisd. Met de producties 55 tot en met 61 heeft Reesink niet bewezen dat zij de cv- en sanitairactiviteiten heeft afgestoten als gevolg van de vertraagde verhuizing. Als dit afstoten zulke grote financiële consequenties zou hebben, is het vreemd dat nergens in schriftelijke stukken staat vermeld dat dit te wijten is aan de wanprestatie van de Gemeente. Reesink gaat uit van een toekomstige stijging van de omzet, terwijl deze omzet al jaren tanende was en Reesink een zeer kleine speler in de markt van cv- en sanitairactiviteiten was, in welke markt een sterke consolidatieslag plaatsvond en -vindt (rapport Beckman en Peters d.d. 16 juni 2008, bladzijde 9).

Reesink heeft niet aangetoond dat het gestelde ziekteverzuim het gevolg was van en was toe te rekenen aan de wanprestatie van de Gemeente en dat het ziekteverzuim in de periode maart 1999 tot oktober 2000 heeft geleid tot omzetderving. Hetzelfde geldt voor de stelling dat vóór de verkoop van de cv- en sanitairactiviteiten de prestaties van dit bedrijfsonderdeel inzakten als gevolg van de wanprestatie van de Gemeente. De Gemeente betwist dat de schade van Reesink hoger uitvalt indien de benadering van Beckman en Peters, waarin de marktsegmenten worden onderscheiden, wordt gevolgd.

De reactie van Reesink (akte van 8 april 2009, bladzijden 18 t/m 26 + rapport Joling en De Vries d.d. 6 april 2009, productie 84, bladzijden 12 t/m 53)

5.114. Dat Reesink bij een eerdere verhuizing vanuit haar inefficiënte, ouderwetse en slecht gelegen huisvesting naar het geavanceerde, supermoderne en gunstig gelegen distributiecentrum te Apeldoorn het op het moment van verhuizing bestaande marktaandeel van 2% zal hebben vastgehouden (en niet zoals in de oude huisvesting gebeurde marktaandeel zou hebben verloren) is een logische, redelijke en voor de hand liggende benadering en stelling. Dè deskundige in Nederland op het gebied van de doe-het-zelfmarkt, P. Langley (onderzoeker bij het GfK), onderschrijft het standpunt van Reesink (productie 87).

De redelijkheid van deze aanname blijkt uit het feit dat Reesink sinds haar verhuizing naar het nieuwe distributiecentrum haar op dat moment bestaande marktaandeel heeft behouden en niet (verder) is afgegleden zoals dat steeds in de oude huisvesting het geval was.

Bij tijdige verhuizing had Reesink meegeprofiteerd van de groei die de doe-het-zelfmarkt juist in de periode 2000-2003 doormaakte (9,7%, 6,4%, 3,2% en 0,9%).

Langley onderschrijft het standpunt van Reesink dat in deze moet worden gekeken naar het aandeel van Reesink in de totale doe-het-zelf-markt, omdat de door GfK onderscheiden deelmarkten niet “zuiver” zijn. Voor GfK is de winkelformule (en niet het verkoopvloeroppervlak) bepalend voor indeling in de categorie bouwmarkt dan wel de categorie “overige DHZ-zaken”. Indien een bestaande breedpakketzaak zich aansluit bij een bouwmarkt verhuist de omzet van die zaak in de GfK-cijfers van breedpakketcijfers naar bouwmarkt-cijfers. Fixet bestaat uit meerdere sub-formules die bij GfK in verschillende segmenten vallen. Het totaal van alle winkels van Fixet, ongeacht de formule, moet worden afgezet tegen de totale doe-het-zelf-markt. Een verdeling in segmenten is niet geschikt om als basis te dienen voor de doorrekening zoals Beckman en Peters hebben gedaan. Daarbij komt dat Beckman en Peters de kerncijfers per winkelketen gebruiken als een basis om verder berekeningen te maken. Dit is niet verantwoord omdat kerncijfers op zich statistische gemiddelden vertegenwoordigen en daarom niet alsnog verder onder te verdelen zijn.

De doe-het-zelfmarkt als geheel reflecteert op een juiste wijze de totale trend, die ook voor Reesink geldt en die trend, dus de GfK-cijfers voor de totale doe-het-zelf-markt, is de enige juiste benchmark voor Reesink.

Uit de producties 57, 58 en 59 blijkt dat de interne discussie over het afstoten van de cv-en sanitairactiviteiten pas is ontstaan na de wanprestatie en na het uit zicht verdwijnen van de verhuizing naar Apeldoorn. Juist bij deze activiteiten is het hebben van een modern en efficiënt distributiecentrum met korte lijnen en efficiënt en intern transport een kwestie van levensbelang en een voorwaarde om rendabel zaken te doen en een goede brutomarge te behalen. Zonder de wanprestatie van de Gemeente zou Reesink er dan ook geen moment over hebben gedacht om die activiteiten af te stoten. Historisch gezien genereerde dit onderdeel een omzet van € 9,6 miljoen per jaar (rapport Joling en De Vries van 6 april 2009, bladzijde 39). Reesink leverde deze artikelen aan winkels die volgens de definitie van het GfK tot de doe-het-zelf-branche behoren. Een afzonderlijke vergelijking van de cv- en sanitairactiviteiten van Reesink met de cv- en sanitairbranche is niet aan de orde. Uitsluitend een vergelijking van Reesink Retail met de doe-het-zelf-markt in totaliteit is gerechtvaardigd (rapport Joling en De Vries d.d. 6 april 2009, bladzijden 24 en 25).

In de periode van 1999 tot 2002 is het aantal franchisenemers weliswaar gestegen van 150 naar 156, maar dat is een saldo.

Dat het saldo van franchisenemers is toegenomen laat onverlet dat Reesink in die periode een belangrijk aantal franchisenemers verloor. Het aantal franchisenemers had in 2002 derhalve veel hoger kunnen zijn indien Reesink wel tijdig was verhuisd. In de periode 2002- 2005 is sprake van een daling per saldo van 156 naar 136. Het aantal franchisenemers had in 2005 veel hoger kunnen zijn indien Reesink wel tijdig was verhuisd. Overigens is niet het aantal winkels van belang, maar de met deze winkels gemoeide omzet. Uit het feit dat het marktaandeel van Reesink zich na de verhuizing stabiliseerde kan, los van het feit dat het aantal winkels na de verhuizing is afgenomen, worden geconcludeerd dat Reesink in elk geval qua omzet sedert de verhuizing met de markt is meegegroeid (rapport Joling en De Vries d.d. 6 april 2009, productie 84 van Reesink, bladzijde 17).

Ten onrechte gaan Beckman en De Vries ervan uit dat Reesink na de wanprestatie van de Gemeente minimaal een omzet van € 54.424.000,-- per jaar had kunnen halen. Beckman en Peters gaan er daarbij aan voorbij dat niet beslissend is of er capaciteit is om een dergelijke omzet te halen. Indien de vraag er niet is omdat afnemers weglopen, een onderdeel moet worden afgestoten omdat het anders verliesgevend dreigt te worden, de uitlevering van goederen te wensen over laat en overigens sprake is van belangrijke inefficiency, leidt dit alles direct tot verlies aan omzet en dientengevolge tot onderbenutting van de beschikbare capaciteit (rapport Joling en De Vries d.d. 6 april 2009, bladzijde 40).

De tendens dat de bouwmarkten steeds meer rechtstreeks zouden afnemen van fabrikanten en de groothandel daarmee passeren, heeft Reesink niet geraakt. Uit een Marketingrapport Bouwmarkten en Breedpakketzaken 2008/2009 van Van Es, Quadata en Karwei Management blijkt immers dat Reesink een belangrijke leverancier is. In 2006 nam Reesink een gedeelde zesde plaats in op een lijst van 38 leveranciers en in 2008 zelfs een vijfde plaats (rapport Joling en De Vries van 6 april 2009, bladzijden 44 en 45). Deze tendens heeft dan ook geen negatieve invloed op de omzet van Reesink.

Met recht zijn Joling en De Vries uitgegaan van de brutomarge. De winstbijdrage van gederfde omzet is per definitie veel hoger. Dit komt omdat de vaste kosten niet evenredig dalen of stijgen met de omzet. Bovendien zijn de vaste kosten in de situatie zonder wanprestatie niet gelijk aan de vaste kosten in de situatie van de wanprestatie, zodat onderlinge vergelijking van bedrijfsresultaten tot een vertekend resultaat leidt (rapport Joling en De Vries van 6 april 2008, bladzijde 45 en 46).

De conclusie van Beckman en Peters dat het marktaandeel van Reesink met 0,12% dient te worden gecorrigeerd als gevolg van een daling van de inkoopwaarde van de detailhandelsomzet in de jaren 1998 tot en met 2003 is niet juist. Beckman en Peters hebben die conclusie immers gebaseerd op niet onderling vergelijkbare gegevens. Bovendien kan het inkoopwaardeverlies ook worden veroorzaakt door verdwenen leveranciers, waartoe Reesink niet behoort (rapport Joling en De Vries van 6 april 2009, bladzijden 51, 52 en 53).

Het oordeel van de rechtbank

gemiste marge en groei tot maart 2003:

5.115. De Gemeente heeft met recht aangevoerd dat wil men aan begroting van de schade toekomen, eerst dient te worden vastgesteld of de omzet die Reesink stelt te hebben misgelopen aan de uitgestelde verhuizing aan de Gemeente kan worden toegerekend.

5.116. Reesink heeft bij dit onderdeel van de schade als uitgangspunt genomen dat zij bij een eerdere verhuizing naar Apeldoorn met de doe-het-zelfmarkt had kunnen meegroeien en dat zij het in 1998 bestaande marktaandeel van 2% in de totale doe-het-zelfmarkt zou hebben vastgehouden (en niet, zoals in de oude huisvesting gebeurde, marktaandeel zou hebben verloren). Reesink heeft in dit verband een vergelijking gemaakt tussen de bruto-omzet die zij op basis van voormeld marktaandeel vanaf 8 maart 1999 (de datum waarop de Gemeente in verzuim geraakte) tot maart 2003 had kunnen generen indien de Gemeente niet zou zijn tekortgeschoten en de bruto-omzet die zij daadwerkelijk in die periode heeft gerealiseerd.

5.117. Joling en De Vries zijn bij de onderbouwing van dit onderdeel van de schade uitgegaan van de ontwikkeling van de markt voor doe-het-zelfartikelen, zoals deze blijkt uit de als bijlage 3.2.1. bij het rapport van 19 april 2006 gevoegde cijfers van marktonderzoeksbureau Intomart GfK (Growth from Knowledge Panel Service Benelux). Joling en De Vries stellen dat Reesink Retail/Interlogica in die branche opereert.

Beckman en Peters stellen dat het niet juist is om de omzet van Reesink te vergelijken met de omzet van de totale doe-het-zelfmarkt omdat Reesink opereert in het segment breedpakketzaken en is ondervertegenwoordigd in het segment bouwmarkten.

5.118. GfK heeft de doe-het-zelfmarkt onderverdeeld in vier segmenten: bouwmarkten, ijzerwaren- en gereedschappenspeciaalzaken, verf-en behangspeciaalzaken en breedpakketzaken (overige doe-het-zelfzaken). Joling en De Vries hebben onder meer in hun memo van 28 augustus 2007 (productie G bij de brief van Reesink d.d. 5 september 2007) aangevoerd dat de spelers in de doe-het-zelfmarkt over het algemeen een bredere markt bestrijken en meer segmenten kennen dan de genoemde vier. Reesink heeft daarbij gewezen op haar cv- en sanitairactiviteiten en haar “general accounts” (waarbij het veelal gaat om levering van tuinverlichting en tuingereedschappen aan tuincentra).

Anderzijds bediende Reesink niet het in de GfK-definitie opgenomen verf- en behangsegment. Joling en De Vries hebben niet gesteld dat in de cijfers van GfK de omzet in cv- en sanitairartikelen alsmede tuinverlichting en tuingereedschappen is meegenomen. Dit brengt reeds met zich dat niet zonder meer kan worden gezegd dat het marktaandeel van Reesink in 1998 1,99% bedraagt van de omzet die wordt gegenereerd door de door GfK gedefinieerde doe-het-zelfmarkt.

5.119. Indien het uitgangspunt van Joling en De Vries zou worden gevolgd, dan is het nog maar zeer de vraag of het reëel is om de door Reesink in 1998 (het jaar voordat de Gemeente in verzuim kwam) behaalde omzet af te zetten tegen de omzet van de totale doe-het-zelfmarkt volgens de definities van GfK. Uit de cijfers van GfK over de jaren 1997 tot en met 2002 kan immers worden afgeleid dat het omzetvolume van de bouwmarkten in 1998 aanzienlijk sneller steeg dan de door de breedpakketzaken gerealiseerde omzet, een trend die zich volgens die cijfers tot 2002 voorzette. Het mag zo zijn dat het onderscheid tussen een bouwmarkt en een breedpakketzaak wellicht minder scherp is dan op het eerste gezicht lijkt, nu Reesink en Joling en De Vries niet hebben gesteld dat de Fixet-winkels van Reesink qua omzetvolume vergeleken kunnen worden met de grote bouwmarkten zoals onder meer Gamma en Praxis, is het niet zonder meer logisch om aan dit verschil voorbij te gaan. Joling en De Vries hebben bovendien in hun rapport van 11 december 2006 erkend dat het aandeel bouwmarkten in de segmentverdeling van Reesink in 1999 veel kleiner is dan het aandeel bouwmarkten in de segmentverdeling van GfK.

Ook Joling en De Vries lijken dat in hun door Reesink bij brief van 5 september 2007 als productie G overgelegde memo d.d. 28 augustus 2007 (bladzijde 2) te onderkennen. Joling en De Vries hebben daar immers gesteld dat voor Reesink in 1999 het segment breedpakketzaken en de “general accounts” een groot deel uitmaakte van de omzet alsmede dat binnen Reesink dit segment ook wel wordt aangeduid als “papa en mama winkels”. Het feit dat Reesink zelf aangeeft dat haar beleidstrategie er in 1999 al op was gericht om haar marktaandeel op het bouwmarktensegment (waarbij zij dacht aan de grote bouwmarkten zoals Gamma en Praxis) te vergroten, lijkt er tegen deze achtergrond op te duiden dat Reesink in 1999 een niet heel groot aandeel in laatstbedoeld segment had (Reesink heeft het tegendeel ook niet betoogd).

Dat laatste is wel van belang omdat -zo volgt uit het vorenstaande- in de periode waar het hier om gaat de grote bouwmarkten hun omzet vergrootten ten koste van de kleinere doe-het-zelfzaken, waaraan Reesink hoofdzakelijk leverde. Dat betekent dat het marktaandeel in de doe-het-zelfbranche van Reesink niet zonder meer kan worden afgezet tegen de doe-het-zelf-markt blijkend uit de GfK-rapportages.

5.120. Het mag zo zijn dat voor Reesink de samenstelling van de omzet in 1999 niet representatief is voor de wijze waarop Reesink de toekomst zag, dit neemt niet weg dat, nu Reesink stelt dat zij vanaf 8 maart 1999 door de Gemeente in haar groei is beperkt, het uitgangspunt moet zijn de situatie van waaruit Reesink vanaf 8 maart 1999 wenste te groeien. Dat is de situatie waarin Reesink geen grote omzet genereerde bij de grote bouwmarkten.

5.121. Van belang is dat als onweersproken vast staat dat de markttrend groei van het bouwmarktsegment al begin jaren ’90 is ingezet ten gunste van de dominante bouwmarkt-ketens -Gamma en Praxis- en dat bij Reesink vanaf 1993 sprake was van een dalende trend in het marktaandeel doe-het-zelf-bouwmarkten. Voorts staat vast dat -ook al zou het marktaandeel van Reesink vergeleken worden met de totale doe-het-zelfbranche volgens de definities van GfK- Reesink al vanaf 1993 te kampen had met een teruglopend marktaandeel. In de doe-het-zelfmarkt domineerden de grote bouwmarkten, zoals Praxis en Gamma. In 1997 trad ook de bouwmarkt Hornbach tot de doe-het-zelfmarkt toe. Hornbach heeft, zo blijkt uit een artikel in Elsevier Retail (bijlage 12 bij het rapport van Beckman en Peters d.d. 16 juni 2008), haar omzet tussen 1997 en 2006 verhoogd van € 6 miljoen naar

€ 210 miljoen. Vast staat dat Reesink dergelijke grote bouwmarkten in de periode vóór 1999 niet bediende. Daarbij komt dat in 1997 (zo blijkt uit de “Presentatie voor de Stichting Rechtsbescherming Beleggers” d.d. 25 september 1997 van Reesink, bijlage 6 bij het rapport van Joling en De Vries van 6 maart 2008) ook door Reesink werd onderkend dat de rol van een traditionele groothandel, waartoe Reesink kan worden gerekend, van minder betekenis werd, omdat grote bouwmarkten als Praxis en Gamma ofwel rechtstreeks werden beleverd door fabrikanten dan wel dat de grote bouwmarkten gebruik maakten van eigen inkooporganisaties. Dit betekent dat Reesink al vóór 1999 potentiële omzet aan de grote bouwmarkten misliep. Dat Reesink in 2006 en 2008, zo blijkt uit een bij het rapport van Joling en De Vries van 6 april 2009 als bijlage 6 overgelegde bladzijde uit het Marketingrapport Bouwmarkten en Breedpakketzaken 2008/2009, door 10% respectievelijk 12% van de respondenten de belangrijkste leverancier wordt genoemd, kan, daargelaten dat niet kan worden beoordeeld of die score het resultaat is van een representatief onderzoek, niet tot de conclusie leiden dat de veel eerder ingezette trend waarin grote bouwmarkten rechtstreeks werden beleverd door fabrikanten in de in deze relevante periode (1999-2003) aan Reesink voorbij zou zijn gegaan.

Tegen die achtergrond is het op voorhand allerminst aannemelijk dat Reesink haar marktaandeel in 1999 niet heeft kunnen behouden als gevolg van de wanprestatie van de Gemeente.

5.122. Reesink heeft ter onderbouwing van haar grondslag nog aangevoerd dat het feit dat in maart 1999 ieder vooruitzicht op verhuizing was verdwenen heeft geleid tot een hoger ziekteverzuim onder haar werknemers alsmede dat dit omzet heeft gekost, maar Reesink heeft dit laatste niet aannemelijk gemaakt. Wel aannemelijk is dat uit het ziekteverzuim hogere kosten voor Reesink zijn voortgevloeid, maar op vergoeding van die kosten heeft Reesink jegens de Gemeente geen aanspraak gemaakt.

Bovendien is niet aannemelijk gemaakt dat dit hogere verzuim in verband gebracht kan worden met het langer moeten werken in Zutphen.

5.123. Reesink heeft ter adstructie van haar stelling dat zij in de periode van 8 maart 1999 tot maart 2003 niet heeft kunnen meegroeien met de markt voorts gesteld dat in de betreffende periode franchisenemers de door Reesink vóór 1999 opgerichte Fixet-organisatie hebben verlaten, omdat Reesink vanuit de verouderde, inefficiënte locatie te Zutphen haar franchisenemers niet tijdig en correct kon beleveren. Ook zouden haar franchisenemers ontevreden zijn over het beperkte assortiment dat Reesink hen -als gevolg van de ongunstige omstandigheden in Zutphen, die volgens Reesink in de weg stonden aan uitbreiding van het assortiment- kon leveren. Om dezelfde redenen zijn er geen nieuwe franchisenemers toegetreden tot de organisatie.

5.124. De Gemeente heeft gemotiveerd weersproken dat voormelde redenen de belangrijkste redenen zijn geweest voor de franchisenemers om de Fixet-organisatie te verlaten.

Reesink heeft de door de Gemeente aangevoerde argumenten weersproken, maar daarmee had Reesink niet mogen volstaan.

Het is immers niet aan de Gemeente om bewijs bij te brengen van haar verweer. In deze rust op Reesink de stelplicht en bewijslast dat de franchisenemers hun banden met Reesink hebben verbroken en nieuwe franchisenemers niet zijn toegetreden omdat Reesink hen in de periode van 8 maart 1999 tot maart 2003 niet tijdig en correct kon beleveren en aan hen slechts een beperkt assortiment kon aanbieden. Gelet op het verweer van de Gemeente had het op de weg van Reesink gelegen om schriftelijke verklaringen van ex-franchisenemers in het geding te brengen, die haar stelling dat de door haar gestelde redenen hoofdzakelijk ten grondslag hebben gelegen aan de beslissing van haar ex-franchisenemers om de banden met Reesink in voormelde periode te verbreken, ondersteunen. Dat heeft Reesink niet gedaan. Reesink heeft evenmin ter zake een specifiek bewijsaanbod gedaan.

Nu Joling en De Vries in hun rapport van 6 april 2009 (productie 84, bladzijde 17) hebben aangegeven: "Franchisenemers zijn niet verplicht een reden van opzegging op te geven. In de praktijk gebeurde dit niet, ook niet in ’een aantal gevallen’ spontaan en vrijwillig", ziet de rechtbank geen aanleiding om Reesink ambtshalve met het bewijs van haar stelling betreffende de redenen van opzegging te belasten.

Bij deze stand van zaken kan er niet van worden uitgegaan dat het vertrek van de franchisenemers hoofdzakelijk een gevolg is van de vertraging in de verhuizing.

5.125. Reesink heeft haar stelling dat zij (een belangrijk aantal) zelfstandige doe-het-zelfwinkels (die niet onder de Fixet-vlag opereerden) als afzetkanaal heeft verloren om dezelfde redenen die volgens Reesink voor haar ex-franchisenemers zouden hebben gegolden, niet onderbouwd, zodat de rechtbank aan die stelling voorbij zal gaan.

5.126. Niet aannemelijk is dat Reesink bij verhuizing in oktober 2000 naar Apeldoorn op korte termijn het vertrek van franchisenemers een halt zou hebben kunnen toeroepen en/of dat Reesink op korte termijn nieuwe franchisenemers zou hebben kunnen verwerven. Gegeven de al voorheen bestaande tendens dat de grote bouwmarkten niet via traditionele groothandels als Reesink werden beleverd, is het evenmin aannemelijk dat Reesink in geval dat de verhuizing niet zou zijn vertraagd op korte termijn bij de grote bouwmarkten wel “een voet tussen de deur” zou hebben gekregen.

Ook al zou Reesink in 1999/2000 contact hebben gehad met de grote bouwmarkten, dan wil dat nog niet zeggen - Reesink geeft dat zelf ook toe - dat daaruit altijd samenwerkingscontracten zouden zijn voortgevloeid. Reesink heeft geen enkel schriftelijk stuk in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij in 1999 op het punt stond om met één of meerdere grote bouwmarkten daadwerkelijk te contracteren met betrekking tot belevering door Reesink, maar dat die contracten niet zijn doorgegaan omdat het uitzicht op verhuizing naar Apeldoorn in maart 1999 niet meer bestond. Reesink heeft in haar conclusie na comparitie op bladzijden 18 en 19 in het bijzonder gewezen op haar contacten met Intergamma (de franchiseorganisatie van de Gamma-en Karwei-bouwmarkten) over distributie en opslag voor die organisatie. Reesink stelt dat Intergamma pas eind 2000 is begonnen met het bouwen van een groepagecentrum en dat Reesink, indien de Gemeente geen wanprestatie had gepleegd, in de besprekingen met Intergamma een prachtig voorstel had kunnen doen om vanaf oktober 2000 vanuit Apeldoorn te gaan leveren. Volgens Reesink was er een goede kans geweest dat ter zake een overeenkomst was gesloten. Dat die kans er zou zijn geweest, is door Reesink evenwel niet door middel van een schriftelijke verklaring van Intergamma onderbouwd. Nu de besprekingen met Intergamma al vanaf 1995 werden gevoerd, lijkt het bij gebrek aan contra-indicaties aannemelijker dat Intergamma al is afgehaakt voordat voor Reesink in maart 1999 het vooruitzicht op spoedige verhuizing naar Apeldoorn kwam te vervallen.

Dat Reesink het verlies van haar relatie met PontMeyer en Oregon (conclusie na comparitie van Reesink bladzijde 14) destijds had kunnen voorkomen indien in 1999 het vooruitzicht had bestaan op een verhuizing naar Apeldoorn in oktober 2000 is door Reesink niet gesteld. Uit het enkele feit dat de relatie met beide ondernemingen inmiddels weer is hersteld, kan dan ook niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat die relaties bij tijdige verhuizing wel behouden zouden zijn. Uit het feit dat Reesink na verhuizing naar Apeldoorn Safety Centre International B.V. en Packo Agri N.V. heeft kunnen overnemen, volgt niet dat voormelde vennootschappen ook vóór maart 2003 al vatbaar waren geweest voor overname. Reesink heeft dit in verband met de onderhavige schadepost niet gesteld. Deze stelling heeft zij wel betrokken in het kader van schadepost 14, welke schadepost hierna zal worden afgewezen. Daar waar de piek in de groei van de doe-het-zelfmarkt in 2000 zijn hoogtepunt bereikte, waarvan onder meer Hornbach als betrekkelijke nieuwkomer heeft geprofiteerd, kan de conclusie geen andere zijn dan dat Reesink ook bij verhuizing naar Apeldoorn in oktober 2000 “de slag zou hebben gemist”.

5.127. Het mag zo zijn dat Fixet zich kan meten met de grotere bouwmarkten als Praxis (rapport Joling en De Vries van 6 maart 2008, bladzijde 24), maar nu die stelling is ontleend aan het feit dat Fixet zowel in 2006 als in 2007 de derde prijs behaalde bij de Visa Retail jaarprijs, kan daaruit toch bezwaarlijk de conclusie worden getrokken dat de omzetontwikkeling van Fixet gelijke tred zou hebben gehouden met de omzet van de grote bouwmarkten indien Reesink in oktober 2000 naar Apeldoorn zou zijn verhuisd.

Ook het enkele feit dat de verkoopvloeroppervlakte van de Fixet-winkels in 2007 ten opzichte van 1999 met bijna 42% is toegenomen (zoals te lezen is op bladzijde 25 van het rapport van Joling en De Vries van 6 maart 2008), impliceert niet zonder meer dat de omzet op de winkelvloer vanaf oktober 2000 eveneens een duidelijk stijgende lijn zou hebben vertoond en zich in ieder geval marktconform zou hebben ontwikkeld, indien de Gemeente niet tekortgeschoten zou zijn, nog daargelaten dat de rechtbank van oordeel is dat Reesink eerst in de loop van 2002 zou hebben kunnen profiteren van de mogelijkheden die haar nieuwe distributiecentrum te bieden had en eveneens daargelaten dat Reesink deze vergroting van het vloeroppervlak niet vergelijkt met de concurrenten.

5.128. Reesink heeft de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het afstoten van de cv-en sanitairactiviteiten niet (subsidiair) als afzonderlijke post opgevoerd. Reesink heeft dit aspect in de post gemiste marge en groei meegenomen door de cv- en sanitairactiviteiten -in weerwil van de door GfK gehanteerde segmentverdeling- te laten meetellen bij haar marktaandeel. Nu niet aannemelijk is dat Reesink, indien de Gemeente niet zou zijn tekortgeschoten, een marktaandeel van 2% had kunnen behouden, behoeft niet te worden ingegaan op de stelling van Reesink dat zij, doordat in maart 1999 ieder vooruitzicht op verhuizing naar Apeldoorn was vervlogen, begin 2000 heeft moeten besluiten om de cv- en sanitairactiviteiten af te stoten. Ten overvloede wordt overwogen dat met de Gemeente dient te worden geoordeeld dat het afstoten van bedoelde activiteiten niet als gevolg van het tekortschieten van de Gemeente aan de Gemeente kan worden toegerekend. Reesink heeft immers niet weersproken dat zij op dit onderdeel van de markt een kleine speler was en dat de winstmarges bij cv- en sanitairactiviteiten klein waren. Reesink heeft voorts niet betwist dat de resultaten van de handelsgroep installatietechniek (waaronder bedoelde activiteiten ressorteerden) in de jaren 1995, 1997 en 1998 teleurstellend waren. Tegen deze achtergrond komt het niet waarschijnlijk voor dat Reesink de cv- en sanitairactiviteiten zou hebben gehandhaafd, indien zij in oktober 2000 over een nieuw distributiecentrum had kunnen beschikken.

Hieraan doet niet af dat het aandeel van de cv- en sanitairactiviteiten, met een gemiddelde omzet van € 9 miljoen per jaar, in de totale omzet van Reesink Retail in 1999 iets minder dan 20% bedroeg. Het gaat immers om het met die omzet behaalde resultaat. Uit de door Reesink overgelegde interne stukken (productie 56, 57 en 58), waarin gesproken wordt over de mogelijkheid om bedoelde activiteiten af te stoten, kan bovendien niet worden afgeleid dat het feit dat de mogelijkheid tot afstoting onder ogen werd gezien enkel een gevolg was van het feit dat in 1999 ieder zicht op verhuizing naar Apeldoorn was verdwenen. Reesink heeft bij conclusie na comparitie (bladzijde 23) gesteld dat in februari/maart 2000 is besloten om bedoelde activiteiten per 1 juni 2000 op te heffen of over te doen. Reesink heeft daaraan toegevoegd dat schriftelijke stukken omtrent de besluitvorming in het archief van Reesink niet zijn terug te vinden. Er kan dan ook niet worden geconcludeerd dat het afstoten van bedoelde activiteiten louter is geschied omdat in maart 1999 ieder vooruitzicht op spoedige verhuizing naar Apeldoorn was vervlogen.

5.129. Reesink stelt dat haar beleidstrategie er in 1999 al op was gericht om haar marktaandeel op het bouwmarktensegment te vergroten, maar dat dit is mislukt omdat de grote bouwmarkten niet in Reesink waren geïnteresseerd vanwege de ouderwetse en inefficiënte locatie te Zutphen. Reesink is van mening dat zij haar aandeel in voormeld marktsegment had kunnen vergroten indien zij in maart 1999 een reëel vooruitzicht op verhuizing naar Apeldoorn zou hebben gehad.

5.130. Reesink gaat er hierbij aan voorbij dat zij, indien de Gemeente niet tekortgeschoten zou zijn, eerst in oktober 2000 over een modern en efficiënt distributiecentrum kon beschikken en dat de kantoorruimte pas in mei 2001 kon worden betrokken. Reesink had dan ook op zijn vroegst in oktober 2000 aan potentiële zakenpartners kunnen laten zien dat zij voor hen een interessante partij kon zijn. Uit het rapport van Joling en De Vries

d.d. 6 april 2009 (bladzijde 23) blijkt dat Reesink na verhuizing naar Apeldoorn in 2004 nog steeds kromp “vanwege het blijvend verlies van klanten en het naijlen van de slechte naam in de markt van een Reesink die in een oude boel in Zutphen huisde en derhalve logistiek niet op orde was”. Vast staat dat Reesink niet alleen in 2004 maar ook in de eerste helft van 2005 verlies heeft geleden.

Onder deze omstandigheden ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat Reesink, in het geval dat zij in oktober 2000 over een nieuw distributiecentrum had kunnen beschikken, van meet af aan de door haar gestelde slechte naam kwijt zou geweest en zonder meer direct had kunnen profiteren van toen optredende aanzienlijke groei in de doe-het-zelfmarkt. Die groei werd, zo blijkt uit het in het rapport van Joling en De Vries van 6 april 2009 op bladzijde 22 gegeven overzicht, in 2001 al serieus geremd, welke tendens zich in de daarop volgende jaren voortzette.

Daarbij komt dat in het jaarverslag van Reesink over 2003 (bijlage 31 bij het rapport van Beckman en Peters van 16 oktober 2006) op bladzijde 16 staat vermeld: “Hoewel de verhuizing van Zutphen naar Apeldoorn intensief was voorbereid, liep er toch veel mis. Bij dat laatste ging het met name om de nadelige effecten van het met grote gevolgen voor de uitleveringsgraad inregelen van het zogenaamde warehouse management systeem. Deze aanpassingen zouden veel minder problematisch zijn verlopen en de ellende zou daarmee minder groot zijn geweest, indien er in een vermeende poging om tot verdergaande optimalisatie van de logistieke bedrijvigheid te komen niet tevens aan knoppen was gedraaid, waar men maar beter met de vingers van af had kunnen blijven.”

Aannemelijk is dat Reesink bij eerdere verhuizing naar Apeldoorn ook met dergelijke of andere aanloopproblemen zou zijn geconfronteerd, waardoor de door Reesink beoogde efficiencywinst niet direct zou zijn gerealiseerd, waardoor Reesink -in haar visie- ook omzet zou hebben misgelopen.

5.131. Aannemelijk is dat Reesink, zonder vertraging in de verhuizing, op zijn vroegst in de loop van 2002 de mogelijkheid zou hebben verkregen om -indien de marktomstandigheden dat mogelijk zouden maken- meer omzet te genereren. Daarvoor is mede redengevend dat Reesink in het kader van schadepost 13 heeft gesteld dat de verhuizing van haar bedrijfsonderdelen fasegewijs diende te geschieden alsmede dat eerst de integratie van de logistieke activiteiten van Reesink Technische Handel en Kamps de Wild in Interlogica diende plaats te vinden, voordat er ruimte was voor de integratie van logistieke activiteiten van de twee bedrijven die door Reesink in 2006 zijn overgenomen. Vast staat dat met de integratie van Reesink Technische Handel en Kamps de Wild 2,5 respectievelijk 4 jaar is gemoeid. De piek in de groei van de doe-het-zelfmarkt was in de loop van 2002 al voorbij en (nieuwe) concurrenten hadden de plaats die Reesink voor zichzelf in gedachte had al opgeëist.

5.132. In het rapport van Joling en De Vries van 6 maart 2008 wordt (op bladzijde 32) weliswaar gesteld dat Reesink bij een tijdige verhuizing beter had gepresteerd dan de overige partijen op de markt omdat zij met name in het bouwmarktsegment een enorme groeipotentie zou kunnen realiseren, maar die stelling zou slechts van belang kunnen zijn indien Reesink -gelet op de tijd die doorgaans nodig is om samenwerkingsverbanden aan te gaan- al in 1998/1999 in Apeldoorn over een operationeel distributiecentrum zou hebben beschikt. Dat dit niet het geval is, is niet te wijten aan de Gemeente.

5.133. Het feit dat Reesink in de periode van 8 maart 1999 tot maart 2003 voormelde omzet heeft misgelopen kan dan ook niet als gevolg van het tekortschieten van de Gemeente aan de Gemeente worden toegerekend.

5.134. Indien Reesink vanaf oktober 2000 over het nieuwe distributiecentrum in Apeldoorn zou hebben kunnen beschikken, is het op grond van het vorenstaande niet aannemelijk dat Reesink tot maart 2003 met de markt zou zijn meegegroeid en haar marktaandeel van 2 % zou hebben behouden.

Dit wordt niet anders doordat Reesink er na de verhuizing naar Apeldoorn in is geslaagd om haar lagere marktaandeel te behouden. Hierbij wordt nog opgemerkt dat uit de door Joling en De Vries in hun rapport van 6 april 2009 op bladzijde 22 gepresenteerde cijfers geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat de omzet van Reesink in 2004 en in 2005 achterbleef bij de totale doe-het-zelfmarkt, waarvan Reesink telkens uitgaat.

5.135. De slotsom is dan ook dat Reesink ter zake van gemiste marge en groei over de periode van 8 maart 1999 tot maart 2003 jegens de Gemeente Apeldoorn geen aanspraak op schadevergoeding heeft, zonder dat nog nader behoeft te worden ingegaan op de overige in dit verband aangevoerde stellingen. Dit onderdeel van de vordering wordt dus afgewezen.

C. Gemiste marge door verlies marktaandeel na maart 2003 (€ 11.735.965,--)

5.136. Nu Reesink ter zake van gemiste marge en groei over de periode maart 1999-maart 2003 jegens de Gemeente Apeldoorn geen aanspraak op schadevergoeding kan maken en Reesink bij dit onderdeel van de schade eveneens uitgaat van het door de rechtbank niet gevolgde standpunt van Reesink dat zij zonder tekortschieten van de Gemeente met de markt zou zijn meegegroeid en een marktaandeel van 2% zou hebben behouden, is ook dit onderdeel van de vordering niet voor toewijzing vatbaar.

D. Gemiste groei na 2005 (€ 16.856.876,--)

5.137. Reesink heeft aan dit onderdeel van de vordering ten grondslag gelegd dat zij als gevolg van het tekortschieten van de Gemeente met een blijvend verlies aan marktaandeel wordt geconfronteerd. Reesink acht een schadevergoeding gelijk aan viermaal de schade die zij in 2005 stelt te hebben geleden passend.

5.138. In het vorenstaande ligt besloten dat van een verlies aan marktaandeel dat als een gevolg van het tekortschieten van de Gemeente aan de Gemeente zou zijn toe te rekenen geen sprake is. Dit betekent dat ook dit onderdeel van de vordering niet voor toewijzing vatbaar is.

E. Kosten eigen organisatie (€ 649.115,--)

Het standpunt van Reesink

5.139. Reesink heeft met betrekking tot deze post in de schadestaat (rapport Joling en De Vries d.d. 19 april 2006, bladzijde 26) -kort gezegd- gesteld dat de heer Ten Doeschate [de toenmalige directeur van Reesink, rechtbank] en zijn staf veel tijd hebben moeten besteden aan de kwestie rond de nieuwe huisvesting. In de schadestaat is deze post als PM post opgevoerd.

Het standpunt van de Gemeente

5.140. De Gemeente heeft daartegen bij conclusie van antwoord (bladzijde 30 en 31) aangevoerd dat interne kosten slechts dan voor vergoeding in aanmerking komen indien sprake is van werkzaamheden ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid of werkzaamheden ter verkrijging van voldoening buiten rechte.

Voorts moet het gaan om werkzaamheden die normaal gesproken aan een externe deskundige zouden zijn uitbesteed. Tot slot moet het redelijk zijn om bedoelde werkzaamheden uit te voeren en moeten de daaraan gerelateerde kosten ook redelijk zijn. De door Joling en De Vries opgevoerde interne kosten voldoen niet aan deze criteria. Reesink heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat de gestelde tijdsbesteding van het management en medewerkers heeft geleid tot gemiste winst, aldus de Gemeente.

De reactie van Reesink

5.141. Reesink heeft bij conclusie van repliek (bladzijde 23) aangevoerd dat het voortdurende verzuim van de Gemeente een buitenproportioneel deel van de dagtaken van het management en een deel van haar organisatie in beslag heeft genomen. De inspanningen gemoeid met de talloze procedures, de voorbereiding daarvan, de talrijke interne besprekingen en besprekingen met de Gemeente en met derden hebben jarenlang een stempel gedrukt op het werk van het management en de organisatie en heeft de organisatie voor een deel lamgelegd.

De door de Gemeente gecreëerde situatie en de betrokken belangen zouden het aanstellen van een professionele claimmanager hebben gerechtvaardigd. Omdat ook in dat geval veel tijd van de eigen organisatie zou zijn gevergd en bovendien het nadeel van communicatie over meerdere schijven zou zijn opgelopen, is dat niet gebeurd. Reesink begroot deze post over de verzuimperiode van 8 maart 1999 tot 3 september 2002 op € 649.115,--.

De aan deze kwestie per werknemer bestede tijd is niet meer te verifiëren. De tijdsbesteding per werknemer wordt in het kader van de schadevergoeding bepaald op 10% van de brutoloonkosten voor de betreffende medewerker, vermeerderd met een opslag voor premies van 30%, in elk van de jaren. De bestuursvoorzitter van Reesink, de heer Ten Doeschate, heeft in de verzuimperiode 40% van zijn tijd besteed aan de onderhavige kwestie. De schade door de tijdsbesteding van de heer Ten Doeschate is gesteld op 40 % van de aan hem in de betreffende jaren uitgekeerde managementfee en tantièmes (rapport van Joling en De Vries d.d. 11 december 2006, bladzijde 34 en 35).

Omdat bij toekenning van de schadepost “gemiste marge en groei” de schade en kosten van de eigen organisatie zullen worden gedekt door die toekenning, wordt voor de post “schade en kosten eigen organisatie” thans geen apart bedrag opgenomen, aldus nog steeds Reesink.

Het oordeel van de rechtbank

5.142. De rechtbank verstaat dit laatste aldus dat Reesink, voor het geval dat de rechtbank de schadepost “gemiste marge en groei” afwijst, deze post alsnog beoordeeld wenst te zien. Nu aan de voorwaarde waaronder Reesink deze schadepost heeft opgevoerd is voldaan, zal de rechtbank deze post beoordelen.

5.143. Uit het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1993 (NJ 1995,150) volgt dat ook kosten door tijdsbeslag van eigen deskundige medewerkers tot de nadelige gevolgen van een onrechtmatige daad als waarvan in dit geding sprake is horen en dat deze kosten, voor zover zij redelijk zijn, voor vergoeding in aanmerking komen.

5.144. Aannemelijk is dat de bestuursvoorzitter van Reesink, Ten Doeschate, in de verzuimperiode, daarop ziet dit onderdeel van de vordering, aanzienlijke tijd heeft moeten besteden aan de kwestie rond de nieuwe huisvesting.

In het rapport van Joling en De Vries van 19 april 2006 wordt op bladzijde 26 onder meer gewezen op onderwerpen als strategische positionering, communicatie (met de Raad van Commissarissen, de Ondernemingsraad, werknemers en aandeelhouders) en extern overleg met onder meer juristen. Dit is door de Gemeente ook niet tegengesproken.

De Gemeente heeft evenmin bestreden dat de talloze procedures, de voorbereiding daarvan, de talrijke interne besprekingen en besprekingen met de Gemeente en met derden jarenlang een stempel hebben gedrukt op het werk van het management van Reesink.

5.145. Het behoort onmiskenbaar tot de taak van een bestuursvoorzitter als Ten Doeschate om in een geval waarin de door hem bestuurde onderneming wordt geconfronteerd met “tegenwind” als gevolg van onrechtmatig gedrag van derden, actie te ondernemen om schade voor de onderneming te voorkomen of te beperken. De daarmee gemoeide tijd kan in de regel niet als vermogensschade worden afgewenteld op degene die onrechtmatig jegens de onderneming heeft gehandeld. In dit geval is evenwel aannemelijk dat Ten Doeschate gedurende de verzuimperiode genoodzaakt is geweest om buitenproportioneel veel tijd te besteden aan het voorkomen/beperken van schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Gemeente.

Tijd die anders ongetwijfeld zou zijn besteed aan (winstgevende) activiteiten van Reesink. Een en ander rechtvaardigt om in dit geval de kosten van een gedeelte van de door Ten Doeschate besteedde tijd als vermogensschade van Reesink voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Het ligt voor de hand dat Ten Doeschate geen agenda heeft bijgehouden van de tijd die hij gedurende de verzuimperiode heeft besteed aan de kwestie met de Gemeente. Gelet op de hoogte van de managementfees en tantièmes van Ten Doeschate gedurende de verzuimperiode, zoals vermeld op bladzijde 35 van het rapport van Joling en De Vries

d.d. 11 december 2006, begroot de rechtbank de schade met betrekking tot Ten Doeschate ex aequo et bono op € 100.000,--. Reesink heeft ter zake van deze post geen aanspraak gemaakt op wettelijke rente, zodat daarover niet behoeft te worden beslist.

5.146. Met betrekking tot de in het rapport van Joling en De Vries van 11 december 2006 op bladzijde 35 vermelde overige werknemers ontbreekt een deugdelijke onderbouwing van zowel de door die werknemers met betrekking tot de onderhavige problematiek verrichte werkzaamheden als de daarmee gemoeide tijd. Dit brengt met zich dat de door Reesink ten aanzien van bedoelde medewerkers gevorderde kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Post 12:

Gedurende 29 maanden hogere vervoerskosten (€ 281.868,--)

Het standpunt van Reesink

5.147. Reesink heeft deze post eerst opgevoerd bij conclusie na comparitie (bladzijde 28). Ter onderbouwing heeft Reesink het volgende aangevoerd. Vanuit de nieuwe huisvesting te Apeldoorn is het aantal door Reesink in verband met haar transport af te leggen kilometers gemiddeld 8,1% minder dan vanuit de oude locatie te Zutphen. Deze besparing heeft zij tussen oktober 2000 en maart 2003 gemist. In de relevante periode besteedde Reesink het vervoer uit aan derden, waarbij per kilometer werd afgerekend. De gemiste besparing bedraagt € 281.868,--.

Het standpunt van de Gemeente

5.148. Nadat door Reesink bij akte van 10 september 2008 door overlegging van productie 72 nadere informatie over deze post was verstrekt, heeft de Gemeente bij antwoordakte van 19 november 2008 (bladzijde 9) aangevoerd dat haar voormeld bedrag niet buitensporig hoog en onaannemelijk voorkomt. Onder verwijzing naar het rapport van Beckman en Peters d.d. 14 november 2008 (productie 47 van de Gemeente, bladzijden 28 tot en met 33) stelt de Gemeente zich op het standpunt dat het door Reesink gevorderde bedrag dient te worden verminderd met € 20.866,-- en € 8.137,-- omdat deze kosten doorberekend moeten zijn aan de klanten/afnemers van Reesink, zodat die niet ook nog eens verhaald kunnen worden op de Gemeente.

5.149. Beckman en Peters gaan er daarbij van uit dat grootboekrekening 506 “aan afnemers berekend” betrekking heeft op door Reesink gemaakte vrachtkosten die specifiek aan klanten kunnen worden doorberekend. In de verzuimperiode zouden dan niet alleen de door Reesink gemaakte vervoerskosten naar afnemers lager zijn geweest, maar zou Reesink ook navenant minder kosten aan deze afnemers hebben kunnen doorberekenen.

Deze lagere doorberekening bedraagt € 20.866,--. Uit bijlage G bij productie 72 van Reesink blijkt dat de omschrijving van grootboekrekening 500 “vrachtkosten (aan/afvoer)” betreft, terwijl op bladzijde 4 van productie 72 deze grootboekrekening wordt beschreven als “vrachtkosten afvoer”. Bij Beckman en Peters roept dit de vraag op of naast de kosten van het goederenvervoer naar klanten tevens eventueel door Reesink zelf (in plaats van door leveranciers) gedragen kosten van de aanvoer van goederen ook op deze rekening worden geboekt. Volgens Beckman en Peters laat het feit dat naast de hierboven beschreven grootboekrekening 506 "aan afnemers berekend" ook nog de grootboekrekeningen 509 “aan derden berekende vrachtkosten” en 510 “ kosten inzake aan derden berekende” blijken te bestaan, deze optie in ieder geval open. Beckman en Peters vinden het logisch om, in lijn met de correctie met betrekking tot grootboekrekening 506, tevens 8,1% over het saldo van de rekeningen 509 en 510 in mindering te brengen op het berekende schadebedrag. Het gaat hier om een bedrag van € 8.137,--.

5.150. De Gemeente heeft gesteld dat zij zal overgaan tot betaling van een bedrag van

€ 252.865,--, met de daarover verschuldigde wettelijke rente. De Gemeente heeft daaraan toegevoegd dat, indien Reesink over deze post wil doorprocederen, maar de rechtbank niet tot een hoger bedrag komt, de kosten in verband met het verder procederen over deze post voor rekening van Reesink dienen te komen.

De reactie van Reesink

5.151. Reesink heeft bij akte van 8 april 2009 (op bladzijde 26) op het verweer van de Gemeente gereageerd door als productie 88 een notitie over te leggen.

Reesink beschouwt de inhoud van die notitie als herhaald en ingelast.

Reesink stelt in die notitie dat grootboekrekening 506 “aan afnemers berekend” weliswaar betrekking heeft op aan afnemers doorberekende kosten, maar dat het daarbij gaat om vaste bedragen die onder andere gerelateerd zijn aan de orderomvang en niet aan de reisafstand van Reesink tot haar afnemers en dat de aan de afnemers in rekening gebrachte bedragen niet kilometer-gerelateerd zijn.

Grootboekrekening 509 “aan derden berekende vrachtkosten” heeft betrekking op berekende transportkosten aan derden die geen handelsklant van Reesink zijn, maar voor welke derden Reesink de opslag en het transport verzorgde. De berekende vrachtkosten zijn niet kilometer-gerelateerd. Er werden vaste bedragen in rekening gebracht per vervoerde pallet of collo. De door Beckman en Peters toegepaste correctie van € 20.866,-- is dan ook niet terecht.

Grootboekrekening 510 “kosten inzake aan derden berekende” betreft bedragen die door externe vervoerders aan Reesink in rekening zijn gebracht voor het vervoer inzake de niet-handelsklanten. Die kosten zijn wel gerelateerd aan het aantal gereden kilometers. De door Beckman en Peters toegepaste correctie van € 8.137,-- is derhalve niet terecht.

Het oordeel van de rechtbank

5.152. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Reesink in voormelde notitie, met bijlagen A tot en met D, genoegzaam aangetoond dat zij bij de begroting van dit onderdeel van haar vordering geen kilometer-gerelateerde kosten heeft opgevoerd die door haar voor een gedeelte reeds waren doorberekend aan haar klanten-afnemers en of derden. Bij deze stand van zaken komt het, mede in aanmerking genomen dat het verschil van mening tussen partijen in geld uitgedrukt circa 10% bedraagt van het totaal ter zake van vervoerskosten gevorderde bedrag, niet opportuun voor om de Gemeente, ofschoon zij daar strikt genomen wel aanspraak op mag maken, nog in de gelegenheid te stellen om op de inhoud van de als productie 88 overgelegde notitie te reageren.

5.153. Het vorenoverwogene brengt met zich dat dit onderdeel van de vordering in beginsel voor toewijzing vatbaar is tot een bedrag van € 281.868,--, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 1 februari 2002.

5.154. Nu ook post 1 in beginsel voor toewijzing vatbaar is (tot een bedrag van

€ 318.998,--, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 1 februari 2002), staat daarmee vast dat Reesink ter zake van de posten 1 en 12 jegens de Gemeente in beginsel aanspraak heeft op betaling van een bedrag van in totaal € 600.866,-- (vermeerderd met wettelijke rente met ingang van 1 februari 2002). Vast staat dat de Gemeente ter zake van beide posten aan Reesink heeft betaald een bedrag van in totaal € 342.280,-- en daarenboven, zo begrijpt de rechtbank het standpunt van Reesink, de tot het moment van betaling verschuldigde wettelijke rente. Dit betekent dat Reesink ter zake van beide posten tezamen jegens de Gemeente aanspraak heeft op betaling van een bedrag van pro resto

€ 258.586,--, tot betaling waarvan de Gemeente zal worden veroordeeld. Nu Reesink niet heeft aangegeven wanneer de Gemeente voormeld bedrag van € 342.280,-- heeft betaald, zal er in deze om praktische redenen van uit worden gegaan dat de Gemeente voormeld bedrag op dezelfde dag heeft betaald als het bij post 5 vermelde bedrag: 15 januari 2009 en dat de Gemeente de tot 15 januari 2009 over de posten 1 en 12 verschuldigde wettelijke rente heeft vergoed.

De Gemeente zal bij deze stand van zaken worden veroordeeld om over voormeld pro resto bedrag de wettelijke rente te vergoeden met ingang van 15 januari 2009.

De rechtbank gaat ervan uit dat, mocht voormelde aanname ten aanzien van de datum van betaling niet juist zijn, partijen in staat zullen zijn om de financiële consequenties daarvan in onderling overleg te regelen.

Post 13:

Interlogica / andere Reesink-dochters. Efficiency-voordelen gemist (€ 315.058,-- )

Het standpunt van Reesink (conclusie na comparitie bladzijde 29; rapport Joling en

De Vries d.d. 6 maart 2008, productie 31, bladzijden 39 en 40)

5.155. Deze post is door Reesink eerst bij conclusie na comparitie opgevoerd. Reesink heeft ter onderbouwing van deze post het volgende aangevoerd. Zoals altijd al de bedoeling was, is met de komst van het nieuwe distributiecentrum de opslag, distributie en overige logistiek van een aantal andere Reesink-dochters dan Reesink Retail ook ondergebracht bij Interlogica, dat een en ander vanuit het nieuwe distributiecentrum organiseert. Vroeger gebeurde deze opslag en distributie decentraal bij die diverse Reesink-dochters zelf, doch, omdat er nog geen nieuw distributiecentrum was, op een veel minder efficiënte manier. De integratie van opslag en distributie van de Reesink-dochters Reesink Technische Handel en Kamps de Wild Handelmaatschappij is voltooid.

Op de nieuwe locatie in Apeldoorn is geïnvesteerd in shuttleliftsystemen, een automatisch liftsysteem voor de opslag en “orderpicking” van kleine artikelen. De besparing die door het gebruik van deze liften wordt behaald, kan worden uitgedrukt in orderproductiviteit per uur.

De vooraf beoogde productiviteit betrof 100 orderregels, waarbij één orderregel staat voor één magazijnhandeling. In werkelijkheid blijkt de besparing echter groter, te weten 115 orderregels per uur. Ten opzichte van de oude situatie in Zutphen en Zevenaar betekent dit een besparing van 4,5 fte’s. Uitgaande van een gemiddelde brutoloonsom van € 30.000,-- per fte per jaar, bedraagt de besparing op het gebied van orderverzameling en inslag

€ 135.000,-- per jaar. Door het gebruik van de shuttleliften wordt er 582 m² minder oppervlakte gebruikt. Uitgaande van een kostprijs van € 87,73 per vierkante meter oppervlakte (betaalde huur) bedraagt de jaarlijkse besparing ter zake van opslag € 51.059,--. Het totaal van deze besparing bedraagt per jaar € 186.059,--. De extra kosten die met de shuttleliften gemoeid zijn, bestaan uit afschrijving (10%), rente (5,109 %) en onderhouds-en energiekosten (€ 7.000,--). De afschrijvingskosten en rentelasten worden berekend over het totale bedrag van de investering. De kosten van de investering bedragen per jaar in totaal € 55.690,--. De netto-besparing bedraagt per jaar € 130.369,--. Doordat als gevolg van de wanprestatie van de Gemeente de verhuizing 29 maanden later heeft plaatsgevonden, zijn de voordelen van bedoelde integratie ook gedurende 29 maanden gemist. Over 29 maanden bedraagt het als gevolg van de wanprestatie van de Gemeente gemiste voordeel € 315.058,-- (productie 66).

De reactie van de Gemeente (antwoordconclusie na comparitie bladzijden 27 en 28

+ rapport Beckman en Peters d.d. 16 juni 2008 (productie 45, bladzijden 118 t/m 121)

5.156. De Gemeente heeft aangevoerd dat Reesink vooralsnog in het geheel niet heeft onderbouwd dat de integratie van Reesink Technische Handel en Kamps de Wild met het nieuwe systeem in het nieuwe distributiecentrum van Interlogica eerder was geschied en ook had kunnen geschieden als de Gemeente geen wanprestatie had gepleegd. Beckman en Peters hebben in hun rapport van 16 juni 2008 aangevoerd dat om te kunnen beoordelen of “overall” sprake is van voor- of nadelen uit hoofde van efficiency, een alomvattende analyse van de bedrijfsactiviteiten en de daarmee samenhangende kosten gemaakt dient te worden. Het is onjuist om één specifieke besparing als gevolg van de gestelde efficiëncy te benoemen.

Beckman en Peters hebben erop gewezen dat de besparing van 4,5 fte’s op geen enkele wijze is onderbouwd. Er wordt geen inzicht gegeven in het totaal aantal fte’s werkzaam op de betreffende afdeling, de werkzaamheden die deze groep mensen verricht, het tijdsbeslag per werkzaamheid, de werkzaamheden die vervallen c.q. efficiënter kunnen worden uitgevoerd, welke fte’s zijn vervallen, of deze personen daadwerkelijk niet meer werkzaam zijn bij Reesink, of geen ontslagvergoedingen zijn betaald. Zonder deze informatie kan niet worden vastgesteld of sprake is van een besparing c.q. wat de hoogte van deze besparing is. Het bedrag van € 30.000 per fte is niet onaannemelijk, maar is op geen enkele wijze onderbouwd.

Met betrekking tot de besparing van 582 m² oppervlak wordt een besparing berekend op basis van een betaalde huur, terwijl het nieuwe pand in Apeldoorn eigendom van Reesink is. Het is de vraag of Reesink bij het eerder vrijkomen van de vloeroppervlakte deze ruimte had kunnen aanwenden voor andere doeleinden. Indien hier geen sprake van is, Reesink heeft dit in ieder geval tot dusver niet onderbouwd, dan zou het eerder vrijkomen van de ruimte niet daadwerkelijk hebben geleid tot lagere kosten en/of hogere opbrengsten. De gestelde additionele kosten in verband met de investering in het liftsysteem zijn op geen enkele wijze onderbouwd.

Het standpunt van Reesink (akte van 10 september 2008 bladzijden 5 en 6)

5.157. Reesink heeft door middel van overlegging van productie 73 een nadere toelichting gegeven op deze post. Reesink heeft -onder verwijzing naar artikel 1.1 van de intentieovereenkomst van 12 maart 1997- aangevoerd dat zij met de Gemeente heeft afgesproken dat Reesink haar bedrijfsonderdelen, met uitzondering van het staalcentrum, zo spoedig als Reesink met het oog op haar bedrijfsvoering mogelijk oordeelt naar Apeldoorn zou verplaatsen. Uit bedrijfseconomisch oogpunt is het niet meer dan logisch dat de integratie die tot efficiencyvoordelen leidt, zo snel als mogelijk is wordt doorgevoerd. Het fysiek verhuizen van de voorraden vergt tevens aanpassing van automatiseringssystemen. Verder moeten bestel-, aflever- en retourprocedures worden geüniformeerd. Aan ieder individueel voorraadartikel (vele duizenden) moet een magazijnlocatie gekoppeld worden. Het is van groot belang dat de meest optimale situatie wordt gecreëerd, rekening houdend met omvang en omloopsnelheid. Een verhuizing van bedrijfsonderdelen betreft telkens een majeure operatie die een gedegen en langdurige voorbereiding vergt. De integratie van de logistieke- en andere activiteiten vond en vindt derhalve gefaseerd plaats. Eerder verhuizen van de respectievelijke activiteiten dan tot dusver is gerealiseerd kon echter niet omdat de eerste stap terdege moet zijn afgerond voordat de volgende stap in gang kan worden gezet. Continuïteit in de bedrijfsvoering en uitlevering moeten gewaarborgd zijn. Indien de Gemeente geen wanprestatie had gepleegd zou het stappenplan 29 maanden eerder van start zijn gegaan en had afronding van de diverse integraties ook 29 maanden eerder kunnen plaatsvinden.

De shuttleliften zijn in december 2005 bedrijfsklaar opgeleverd en gefaseerd in gebruik genomen. De daadwerkelijke integratie van de logistieke activiteiten van Reesink Technische Handel heeft plaatsgevonden van december 2005 tot en met het voorjaar van 2006 en die van Kamps de Wild van december 2006 tot april 2007. Het benodigde aantal fte’s bij de aanschaf van shuttlelift-systemen is in een intern memo van 10 juni 2005 (productie 73, bijlage K) berekend op afgerond 2,5 fte’s. De besparing wordt in het interne memo berekend op de personele kosten (niveau 2004) voor de toenmalige magazijnmedewerkers actief voor Reesink Technische Handel en Kamps de Wild minus de kosten van 2,5 fte’s.

Ten behoeve van Reesink Technische Handel waren binnen de magazijnen in Zutphen op fulltime basis vier personen werkzaam. Zij waren in Zutphen en zijn ook in Apeldoorn nog steeds in dienst bij Interlogica. Na de verhuizing naar Apeldoorn zijn zij echter niet meer specifiek ten behoeve van Reesink Technische Handel werkzaam, maar worden zij ingezet voor alle (interne) klanten. Bij Kamps de Wild waren tot december 2006 binnen het magazijn drie full-timers en een parttimer (0,2 fte) werkzaam. De parttimer is per

1 december 2006 uit dienst getreden en niet vervangen. Een van de fulltimers is per

1 januari 2007 in dienst getreden bij Interlogica. De andere twee fulltimers zijn nog altijd formeel in dienst bij Kamps de Wild. Zij zijn gedetacheerd bij Interlogica, aan welk bedrijf hun salariskosten worden doorberekend. Ook de in Apeldoorn werkzame (ex) medewerkers van Kamps de Wild zijn niet specifiek werkzaam voor één bedrijf, maar worden ingezet ten behoeve van alle (interne) interne klanten. De besparing van (meer dan) 4,5 fte’s is gerealiseerd door natuurlijk verloop en het niet verlengen van tijdelijke contracten.

Voor de fte-besparing is de periode van december 2005 tot en met april 2007 relevant. Uit bijlage M (bij productie 73) blijkt dat het aantal personeelsleden in de magazijnen van Interlogica per 1 december 2005, 1 mei 2007 en 1 juli 2007 respectievelijk bedroeg 77,6, 76,5 en 74,6 fte’s.

Rekening houdend met het feit dat per 1 december 2005 bij Kamps de Wild 3,2 fte’s binnen het magazijn actief waren en per 1 mei 2007 2 fte’s, bedraagt de besparing uitgaande van de personele bezetting per 1 mei 2007: (77,6 + 3,2) minus (76,5 + 2,0) = 2,3 fte’s. Uitgaande van de personele bezetting per 1 juli 2007 bedraagt de besparing:

(77,6 + 3,2) minus (74,6 + 2,0) = 4,2 fte’s. Bij deze berekening is ervan uitgegaan dat de productiviteit binnen de magazijnen op een gelijk niveau zou zijn gebleven. In werkelijkheid is de productiviteit aanzienlijk gestegen. Als graadmeter voor de productiviteit van Interlogica geldt het aantal orderregels dat wordt verwerkt. De orderregels zijn omzet-gerelateerd. Meer of minder orderregels vergen meer of minder handen. Uit bijlage N blijkt dat voor Reesink Techische Handel gedurende heel 2007 sprake is van een significante stijging van het gemiddeld aantal orderregels per maand ten opzichte van 2005 (75,5%).

Ten behoeve van Reesink Technische Handel waren in Zutphen 4 fte’s werkzaam bij Interlogica. Als gevolg van de hogere productiviteit zouden 3,0 fte’s aan extra magazijnwerkers nodig zijn geweest (4x 75,5%). Samen met de bij Kamps de Wild gerealiseerde laagste besparing van 2,3 fte’s, is er derhalve sprake van een minimale besparing van 5,3 fte’s.

Uit bijlage L blijkt dat het salaris van bedoelde magazijnmedewerker (inclusief vakantiegeld) € 27.453, -- per jaar bedroeg. Rekening houdend met 25% opslag voor sociale- en pensioenlasten alsmede overige personeelskosten (reiskosten, kosten Arbodienst, kantinekosten) belopen de jaarkosten € 34.316,--. De stelpost van € 30.000,-- is niet te hoog.

Het nieuwe pand in Apeldoorn is inderdaad eigendom van Reesink. Met betrekking tot de bespaarde ruimte geldt dat het bedrag van € 87,73 per m² de kostprijs betreft die intercompany wordt doorbelast. Het is een marktconform tarief, gerelateerd aan de bouw- en inrichtingskosten. De onderhavige -eerder bespaarde- vierkante meters maken deel uit van het vloeroppervlak dat thans in gebruik is voor de opslag van de handelsgoederen van Safety Centre International. Indien bij de integratie van de logistieke activiteiten van Reesink Technische Handel en Kamps de Wild niet gekozen zou zijn voor de investering in shuttlelift-systemen was er onvoldoende vloeroppervlakte beschikbaar geweest om ook de handelsgoederen van Safety Centre International onder te brengen. Er zou in dat geval moeten zijn overgegaan tot uitbreiding van het pand in de vorm van een extra aan te bouwen stramien (waartoe overigens nog voldoende grond beschikbaar is).

Uit bijlage I blijken de investeringskosten met betrekking tot de shuffle-systemen, terwijl in bijlage J onder meer de kostenfacturen zijn bijgevoegd.

De reactie van de Gemeente (antwoordakte van 19 november 2008, bladzijden 9 t/m12 + rapport Beckman en Peters d.d. 14 november 2008, productie 47, bladzijden 34 t/m 40)

5.158. De Gemeente heeft bij antwoordakte aangevoerd dat de tussen haar en Reesink overeengekomen fasering betrekking had op afname van de grond en niet op integratie van bepaalde activiteiten binnen de nieuwbouw van Interlogica. Reesink heeft nog altijd onvoldoende aangetoond dat de introductie van de shuttleliftsystemen in de nieuwbouw van Interlogica voor Reesink Technische Handel en Kamps de Wild eerder zou hebben plaatsgevonden en ook eerder zou hebben kunnen plaatsvinden als de Gemeente geen wanprestatie zou hebben gepleegd. Nu de introductie van bedoelde systemen voor beide Reesink-dochters 2,5 tot 4 jaar na de oplevering van het distributiecentrum heeft plaatsgevonden, heeft Reesink nog altijd onvoldoende aangetoond dat de door haar gestelde schade (gemiste efficiëncy-voordelen) een directe -causale- relatie heeft met de wanprestatie van de Gemeente.

Reesink heeft onvoldoende aangetoond dat de introductie van het shuttleliftsysteem daadwerkelijk heeft geleid tot een besparing van 4,5 fte´s. De afname van het aantal fte´s op het niveau van heel Interlogica is niet één op één toe te schrijven aan de introductie van voormeld systeem voor de hiervoor genoemde bedrijfsonderdelen. Aan de afname van het aantal fte´s kunnen ook andere oorzaken ten grondslag hebben gelegen.

Indien er al sprake zou zijn geweest van een besparing in vloeroppervlakte en het missen daarvan zou zijn toe te rekenen aan de wanprestatie van de Gemeente, dan dient deze te worden bepaald op basis van het 29 maanden langer dan gepland gebruiken van een bepaalde oppervlakte op de oude locaties op basis van voor die oude locaties geldende “huurkosten”. De gestelde besparing leidt alleen tot een besparing van kosten, indien Reesink Technische Handel respectievelijk Kamps de Wild in hun locaties de vloeroppervlakte, die aldaar werd gebruikt voor de activiteiten die nu door middel van het shuttleliftsysteem binnen de nieuwbouw van Interlogica te Apeldoorn plaatsvinden, vanaf het moment van de integratie in Interlogica daadwerkelijk niet meer hoefde te huren dan wel daadwerkelijk heeft kunnen afstoten. Daarvan is vooralsnog niet gebleken.

Het standpunt van Reesink (akte van 8 april 2009 (bladzijden 26 en 27)

5.159. Reesink heeft aangevoerd dat het hier gaat om besparing die bereikt werd (en altijd beoogd was) door het overbrengen naar het nieuw gebouwde distributiecentrum van de inslag, opslag en distributie (met samenhangende automatisering en administratie) van de grote hoeveelheden onderdelen die Kamps de Wild en Reesink Technische Handel aanhouden in het kader van hun bedrijfsvoering en met name om investering in een efficiënter opslagsysteem. Voor het overige verwijst Reesink naar de inhoud van de door haar als productie 89 overgelegde de notitie.

Het oordeel van de rechtbank

5.160. Met de door Reesink bij akte van 10 september 2008 door middel van overlegging van productie 73 gegeven toelichting, die door de Gemeente niet voldoende gemotiveerd is weersproken, komt het de rechtbank aannemelijk voor dat Reesink, indien zij in oktober 2000 over het nieuwe distributiecentrum had kunnen beschikken, niet alleen haar bedrijfsonderdelen, op het staalcentrum na, zo spoedig mogelijk naar Apeldoorn zou hebben overgebracht, maar dat zij met het oog op redelijkerwijze te verwachten efficiencyvoordelen ook zo spoedig mogelijk tot integratie van de logistieke activiteiten van Reesink Technische Handel en Kamps de Wild zou zijn overgegaan. Gelet op de door Reesink gegeven toelichting, die plausibel voorkomt, kan een en ander niet tegelijk geschieden. De lange periode tussen de daadwerkelijke oplevering van het distributiecentrum en de voltooiing van bedoelde integraties is daarmee verklaard. Voldoende aannemelijk is dat Reesink de investeringen in de shuttlelift-systemen ook zou hebben gedaan indien de Gemeente niet tekortgeschoten zou zijn. Dit betekent dat Reesink de door haar gestelde besparingen 29 maanden eerder had kunnen realiseren, indien de Gemeente niet tekortgeschoten zou zijn. Het causaal verband tussen de door Reesink gestelde schade en het tekortschieten van de Gemeente is daarmee gegeven.

5.161. Anders dan de Gemeente heeft aangevoerd valt niet goed in te zien waarom eerst een alomvattende analyse van de bedrijfsactiviteiten en de daarmee samenhangende kosten gemaakt zou moeten worden om de door Reesink gestelde besparingen te kunnen beoordelen. De binnen Interlogica uitgevoerde inslag, opslag en distributie van onderdelen vormen immers samenhangende werkzaamheden, die worden verricht door magazijnpersoneel. De wijze waarop de onderdelen in het magazijn worden opgeslagen, is in belangrijke mate bepalend voor de mankracht die nodig is om de voorraden te beheren, hetgeen doorwerkt in de loonkosten van het magazijnpersoneel.

5.162. Reesink heeft in productie 73 uitgebreid (en met interne stukken onderbouwd) voldoende aannemelijk gemaakt dat de aanschaf van de shuttleliftsystemen in de periode december 2005 tot en met april 2007 geleid heeft tot een besparing van minimaal 5,3 fte’s (hetgeen hoger is dan de 4,5 fte’s waarvan Reesink bij het begroten van dit onderdeel van de schade is uitgegaan). De Gemeente heeft niet betwist dat Reesink de productiviteit meet aan de hand van het aantal orderregels en dat meer of minder orderregels meer of minder handen vergen. De Gemeente heeft niet, althans niet gemotiveerd, bestreden dat de productiviteit per magazijnmedewerker in de voormelde periode aanzienlijk is toegenomen. De Gemeente heeft weliswaar gesteld dat er ook andere oorzaken kunnen zijn voor de vermindering van het aantal fte’s bij Interlogica, zoals schaarste op de arbeidsmarkt, maar dit kan haar niet baten. Uit het in het rapport van Beckman en Peters d.d. 14 november 2008 op bladzijde 37 aangehaalde citaat uit de jaarrekening van Reesink van 2007 kan niet méér worden afgeleid dan dat Reesink in 2007 behoefte had aan meer magazijnpersoneel, maar dat die categorie werknemers schaars was. Uit bedoeld citaat volgt niet dat de aanschaf van de shuttleliftsystemen niet tot vermindering van het aantal fte’s heeft geleid. Daarmee heeft de Gemeente deze stelling van Reesink onvoldoende gemotiveerd betwist. Beckman en Peters hebben in hun rapport van 14 november 2008 geen commentaar geleverd op de door Reesink gegeven onderbouwing van de door haar gehanteerde gemiddelde loonkosten van

€ 30.000,-- per fte. Dit onderdeel van de schade staat derhalve vast. Nu dit oordeel tot stand is gekomen, los van hetgeen Reesink ter zake heeft gesteld in haar akte van 8 april 2009, behoeft de Gemeente niet in de gelegenheid te worden gesteld om in zoverre op de inhoud van die akte te reageren.

5.163. De Gemeente heeft niet bestreden dat de aanschaf van de shuttleliftsystemen, die ruim 10 meter hoog zijn, tot een ruimtebesparing van 582 m² heeft geleid.

Evenmin heeft de Gemeente betwist dat het door Reesink gehanteerde bedrag van € 87,73 per m² de kostprijs betreft die intercompany wordt doorbelast alsmede dat het een marktconform tarief is gerelateerd aan de bouw- en inrichtingskosten.

De Gemeente heeft evenwel aangevoerd dat de besparing in vloeroppervlakte dient te worden bepaald op basis van het 29 maanden langer dan gepland gebruiken van een bepaalde oppervlakte op de oude locaties op basis van voor die oude locaties geldende aanzienlijk lagere “huurkosten”. Dit verweer gaat niet op. Indien Reesink de integratie van de logistiek van Reesink Technische Handel en Kamps de Wild 29 maanden eerder had kunnen afronden, zou zij in die situatie ook over een nieuw gebouw hebben beschikt en zou de door haar toegepaste doorbelasting van kosten ook zijn gerelateerd aan de bouw- en inrichtingskosten van de nieuwbouw.

5.164. Uitgangspunt dient te zijn of Reesink de door de investering in shuttleliften in Apeldoorn vrijgekomen vloeroppervlakte zou hebben kunnen aanwenden voor andere doeleinden, indien Reesink 29 maanden eerder de beschikking zou hebben gehad over het distributiecentrum te Apeldoorn.

5.165. Reesink heeft gesteld dat de onderhavige -eerder bespaarde- vierkante meters onderdeel uitmaken van het vloeroppervlak dat thans in gebruik is voor de opslag van de handelsgoederen van Safety Centre International B.V. Voorts heeft Reesink aangevoerd dat indien bij de integratie van de logistieke activiteiten van Reesink Technische Handel en Kamps de Wild niet gekozen zou zijn voor de investering in shuttlelift-systemen, er onvoldoende vloeroppervlakte beschikbaar zou zijn geweest om ook de handelsgoederen van Safety Centre International onder te brengen. Beide stellingen zijn in deze niet doorslaggevend. Vast staat immers dat Safety Centre International B.V. door Reesink na de verhuizing is overgenomen. Reesink heeft gesteld dat de integratie van de logistieke activiteiten van Safety Centre International B.V. eerst in juli 2007 is gestart (productie 73, bladzijde 9). Hiervoor is bij de beoordeling van de post “gemiste marge en groei” (post 11. B) reeds overwogen dat uit het feit dat Reesink na verhuizing naar Apeldoorn Safety Centre International B.V. heeft kunnen overnemen, niet volgt dat voormelde vennootschap ook voor maart 2003 al vatbaar was geweest voor overname. Reesink heeft in het kader van deze post niet met zoveel woorden gesteld dat zij, indien de integratie van de logistieke activiteiten van Reesink Technische Handel en Kamps de Wild 29 maanden eerder zou hebben plaatsgevonden, ook toen al Safety Centre International B.V. had kunnen overnemen. Reesink heeft die stelling wel betrokken bij post 14. Zoals hierna bij de bespreking van post 14 zal worden overwogen, heeft Reesink die stelling echter onvoldoende onderbouwd.

Dit betekent dat er in deze van moet worden uitgegaan dat Reesink indien zij 29 maanden eerder naar Apeldoorn zou zijn verhuisd, de hier aan de orde zijnde oppervlakte van 582 m² niet binnen afzienbare tijd zou hebben kunnen benutten. Er is dan ook geen deugdelijke grondslag om bij de begroting van de schade de door Reesink gestelde besparing in verband met opslag ad € 51.059,-- per jaar in aanmerking te nemen. Hetgeen door Reesink in haar bij haar akte van 8 april 2009 als productie 89 overgelegde notitie op dit punt is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

5.166. Bij dit onderdeel van de schade dient dan ook enkel te worden uitgegaan van de bespaarde loonkosten ad € 135.000,-- per jaar.

Beckman en Peters hebben in hun rapport van 14 november 2008 geen commentaar geleverd op de door Reesink in productie 73, bijlagen I en J gegeven onderbouwing van de

door Reesink gestelde additionele kosten in verband met de investering in het liftsysteem. Reesink heeft deze kosten nader gesteld op € 58.924,64 op jaarbasis (productie 73 bladzijde 13). De netto-besparing op jaarbasis bedraagt € 76.075,36, dit is per maand € 6.339,61. Over 29 maanden komt de netto-besparing daarmee uit op € 183.848,78. Dit bedrag wordt toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 15 maart 2005 als gevorderd, onder afwijzing van het meer gevorderde.

Post 14:

Reesink als concern: gedurende 29 maanden (kansen op) overnames en samenwerkingen gemist buiten de DHZ-sector (€ 1.665.000,--)

Standpunt Reesink (conclusie na comparitie, bladzijden 29 en 30)

5.167. Reesink heeft deze post eerst bij conclusie na comparitie opgevoerd. Reesink heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Zolang Reesink niet was verhuisd naar de geavanceerde nieuwe huisvesting (en daar ook geen zicht op had) was zij geen aantrekkelijke partner voor overnames en samenwerkingen. Die situatie ontstond pas 29 maanden later dan zonder de wanprestatie van de Gemeente het geval zou zijn geweest.

Voor Reesink Retail is dit nadelig effect verdisconteerd in de schadepost “gemiste marge en groei”, maar ook voor de overige onderdelen van de Reesink-onderneming trad het nadeel op dat Reesink als geheel pas 29 maanden later een aantrekkelijke partner werd. Vanaf het begin was het de opzet om de nieuwbouw te laten fungeren als aanjager voor samenwerkingen. In de nieuwbouw is daarvoor naast plaats voor de eigen Reesink-ondernemingen (en de groei daarvan) plaats ingeruimd. De capaciteit van het nieuwe magazijn moest circa 25% groter worden dan strikt noodzakelijk zou zijn vanwege strategische doeleinden, zoals overnames (productie 69). Na de verhuizing heeft Reesink Safety Centre International B.V. en Packo B.V. kunnen overnemen. Beide vennootschappen dragen sinds 1 januari 2006 volledig bij in het resultaat van Koninklijke Reesink B.V. Deze met de verhuizing beoogde (en gerealiseerde) voordelen hadden zich zonder de wanprestatie van de Gemeente 29 maanden eerder voorgedaan.

Standpunt Gemeente (antwoordconclusie na comparitie, bladzijde 28 + rapport Beckman en Peters d.d. 16 juni 2008, productie 45, bladzijde 122)

5.168. Reesink gaat voorbij aan de vraag of bedoelde ondernemingen te koop waren in een eerdere periode dan wel dat Reesink concrete plannen had voor deze overnames die door de vertraagde verhuizing niet ten uitvoer konden worden gebracht.

Standpunt Reesink (akte van 10 september 2008, bladzijden 6 t/m 9 + een op deze post toegesneden rapport van Joling en De Vries d.d. 3 september 2008, productie 77, een ordner, 13 bladzijden en bijlagen)

5.169. Voor de overname van Safety Centre International B.V. (SCI) en Packo B.V. (Packo) zijn stukken voorhanden waaruit volgt dat deze bedrijven, indien de verhuizing eerder had plaatsgevonden, 29 maanden eerder hadden kunnen worden overgenomen en zouden zijn overgenomen. Die bedrijven stonden ook in de tijd dat Reesink nog in Zutphen zat “in de etalage”, doch overname in de periode met een achtergebleven behuizing in Zutphen was voor de betreffende bedrijven geen optie.

SCI (van welke vennootschap Reesink al sinds 1994 indirect 33 1/3 % aandeelhouder was) zocht al vanaf 2000 naar een geschikte overnemer, juist in verband met inefficiënte en ontoereikende behuizing van SCI (productie 74). Die overname kon wel aan de orde komen toen Reesink nieuw gebouwd had, de verhuizing van Reesink Retail was gerealiseerd en de integratie van andere Reesink-dochters in het nieuwe distributiecentrum voldoende was afgerond. Toen heeft Reesink onmiddellijk toegeslagen. Na inleidende besprekingen in 2005 is in 2006 de overname tot stand gekomen. Indien nieuwbouw, verhuizing en integratie

29 maanden eerder op gang waren gekomen, kan zonder meer worden aangenomen dat SCI 29 maanden eerder zou zijn overgenomen. Reesink biedt op dit punt getuigenbewijs aan.

Een soortgelijke situatie deed zich voor ter zake van het Belgische Packo. De eerste gesprekken dateren van rond 1998, maar Packo was na een bezoek bij Reesink in Zutphen niet meer geïnteresseerd in verdere besprekingen (productie 76). Toen de verhuizing was gerealiseerd zijn de gesprekken over een overname opnieuw op gang gekomen en is Packo per 1 januari 2006 overgenomen.

Indien Reesink 29 maanden eerder zou zijn verhuisd, zou Packo ook 29 maanden eerder zijn overgenomen. Ook hiervan biedt Reesink getuigenbewijs aan.

De schade bestaat uit het missen van de voordelen die Reesink zou hebben genoten indien 29 maanden eerder was verhuisd en daarmee de overnames 29 maanden eerder hadden plaatsgevonden. Indien Reesink tijdig naar Apeldoorn was verhuisd zou zij vanaf 1 augustus 2003 hebben kunnen profiteren van de overname van bedoelde bedrijven.

SCI was voor Reesink met name interessant omdat er op logistiek gebied grote winst te behalen viel; na integratie met Reesink zou een meer efficiënte logistiek direct leiden tot een hoger bedrijfsresultaat. De overname van Packo zou vooral een spin-off betekenen voor de bestaande activiteiten van Reesink. Samen met Reesink werd Packo de belangrijkste zakenpartner van Kuhn. Vanaf de overnamedatum (1 januari 2006) bedroegen de bedrijfsresultaten (na belastingen) van SCI over 2006 en 2007 en het eerste halfjaar van 2008 € 564.000,--, respectievelijk € 385.000,-- en € 368.000,--. Voor Packo waren de bedrijfsresultaten in de betreffende perioden: € 522.000,--, respectievelijk € 559.000,-- en

€ 852.000,--.

Het door Reesink gemiste voordeel is bepaald op basis van de gemiddelde nettowinst voor belastingen, minus de bespaarde rentekosten over de betaalde koopsom minus de afschrijvingskosten van de betaalde goodwill (op basis van een afschrijvingstermijn van 5 jaar). Als uitgangspunt geldt dat de overnames eerder voor dezelfde prijs en onder dezelfde voorwaarden zouden zijn gedaan.

De 66,67% van de aandelen in SCI zijn door Reesink verkregen tegen de overdracht van 17.000 door Reesink gehouden certificaten van gewone aandelen Koninklijke Reesink. Op de meest nabij de datum van de aandelenoverdracht (18 december 2006) gelegen dag was de koers € 98,50. De koopprijs van de 66,67% van de aandelen in SCI bedraagt derhalve

afgerond € 1.675.000,-- . De toenmalige directeur van SCI had op grond van zijn arbeidsovereenkomst aanspraak op een bonus bij overdracht van de aandelen. Reesink heeft 1/3 van de bonus betaald: afgerond € 23.000,--. De koopprijs van de aandelen in SCI komt daarmee uit op € 1.698.000,--. Het eigen vermogen van SCI bedroeg op 31 december 2005

€ 1.801.803,--. De waarde van 66,67% hiervan bedraagt € 1.201.000,--.

Het verschil tussen de waarde van het eigen vermogen en de koopprijs (€ 497.000,--) wordt aangemerkt als de door Reesink betaalde goodwill. De jaarlijkse afschrijving op de goodwill bedraagt € 99.000,-- (1/5 van de betaalde goodwill). Bij de berekening van bespaarde rente over de koopprijs wordt uitgegaan van een rekening-courantrente van 5,1%. Dit is op jaarbasis een bedrag van € 87.000,--. Het voordeel dat na de overname van SCI rechtstreeks aan Reesink toekomt, is het resultaat van SCI. In 2006 en 2007 bedroeg het resultaat voor belastingen afgerond € 810.000,-- respectievelijk € 531.000,--. Gemiddeld komt dit neer op een bedrag van € 671.000,--. Omdat Reesink al 33,33% van de aandelen SCI in bezit had, dient op voormeld bedrag het gemiddeld resultaat over het 33,33% belang ad € 158.000,-- in mindering te worden gebracht. Na aftrek van de rente en de afschrijving van de goodwill bedraagt het gemiddelde voordeel voor Reesink op jaarbasis bij verwerving van de overige 66,67% van de aandelen van SCI € 327.000,--.

De koopprijs voor de overname van de aandelen Packo bestaat uit een vast deel (het eigen vermogen van Packo per 31 december 2005, zijnde € 1.198.811,75) en een variabel deel

(40% van de jaarlijkse netto-winst na belastingen tot € 350.000,-- en 60% van de jaarlijkse netto-winst na belastingen boven € 350.000,-- over de jaren 2006 tot en met 2010).

De vaste koopprijs is door Reesink volledig gefinancierd uit de rekening-courant. De rekening-courantrente, te berekenen over de koopprijs, is 5,1%.

De kosten van de overname van Packo bedragen over het vaste deel van de koopsom derhalve € 61.000,-- op jaarbasis.

De netto-winst van Packo na belastingen bedroeg in 2006 en 2007 afgerond € 522.000,-- respectievelijk € 559.000,--. De variabele koopprijs bedroeg in 2006 € 243.200,-- en in 2007 € 265.400,--. De gemiddelde variabele koopprijs bedraagt € 254.000,-- per jaar. Dit bedrag wordt aangemerkt als kosten (afschrijving goodwill). De bespaarde kosten van de overname bedragen voor wat betreft de variabele koopprijs, uitgaande van de rekening-courantrente van 5,1%, € 13.000,- op jaarbasis. De jaarlijkse kosten van de overname van Packo bedragen in totaal € 328.000,--.

Het voordeel dat na de overname van Packo rechtstreeks aan Reesink toekomt, is het resultaat na belastingen van Packo. In 2006 en 2007 bedroeg het resultaat voor belastingen afgerond € 550.000,-- respectievelijk € 830.000,--. Gemiddeld komt dit neer op een bedrag van € 690.000,--.

Het gemiddelde voordeel dat Reesink op jaarbasis na overname van Packo zou hebben genoten, bedraagt na aftrek van kosten derhalve € 362.000,-- (€ 690.000,-- minus

€ 328.000,--).

Het ter zake van de overname van SCI en Packo gemiste voordeel bedraagt totaal gemiddeld op jaarbasis € 690.000,--. Over 29 maanden bedraagt het totaal gemiddelde voordeel dat is misgelopen € 1.665.000,--.

De reactie van de Gemeente (antwoordakte van 19 november 2008, bladzijden 12, 13 en 14 + rapport Beckman en Peters d.d. 14 november 2008, productie 47, bladzijden 41 t/m 54)

5.170. Uit de door Reesink overgelegde stukken blijkt niet dat er een causaal verband is tussen de vertraagde grondlevering en een mogelijk vertraagde overname van SCI door Reesink. Uit productie 74 van Reesink blijkt niet dat SCI al vanaf 2000 op zoek was naar een geschikte overnemer. Dat vanaf september 2000 is geconstateerd dat er op korte termijn behoefte zou bestaan aan ruimere huisvesting voor de logistieke dienstverlening van SCI, is iets anders dan dat SCI op zoek was naar een overnemer.

Pas tijdens de vergadering van 7 november 2003 (na de verhuizing van Reesink na Apeldoorn) is besloten zo spoedig mogelijk opdracht te geven tot een waardebepaling van de BV. In februari 2004 had SCI nog geen besluit tot verkoop genomen. Er wordt in productie 74 op geen enkele wijze gerefereerd aan eerdere gesprekken met Reesink omtrent een mogelijke verkoop dan wel samenwerking.

Nu volgens Reesink de uitgestelde verhuizing van Reesink Technische Handel en Kamps de Wild heeft geleid tot een gesteld schadebedrag van ongeveer € 0,3 miljoen en de gestelde schade in verband met de uitgestelde overnames € 1,7 miljoen bedraagt, had Reesink uit het oogpunt van schadebeperking de plicht om eerst de geplande overnames te plegen en pas daarna de overige Reesink dochters te verhuizen. Alleen al om deze reden dient de schadepost op nihil te worden gesteld.

De overname door Reesink van SCI in 2006 heeft tot een besparing geleid ten opzichte van de situatie dat de overname eerder had plaatsgevonden. Reesink heeft de overname volledig gefinancierd door aanwending van ter belegging aangehouden aandelen Reesink. Door de grote koersstijging van Reesink in de periode van 29 maanden voorafgaande aan de werkelijke overnamedatum (de koers van het aandeel Reesink bedroeg rond 18 juli 2004

€ 54,50, zodat voor een koopprijs van € 1.675.000,-- 30.734 aandelen hadden moeten worden verkocht), heeft Reesink 13.734 minder aandelen behoeven aan te wenden als betaalmiddel dan 29 maanden eerder het geval zou zijn geweest.

Tegen de koers van € 98,50 per december 2006 bedraagt het voordeel voor Reesink

€ 1.352.794. Daarbij komt dat Reesink, indien de overname van SCI 29 maanden eerder had plaatsgevonden, een dividend van in totaal € 109.872,-- zou hebben misgelopen. Hiermee komt de totale besparing uit op € 1.462.665,--. Indien dit bedrag in mindering wordt gebracht op het door Reesink gestelde gemiste voordeel, leidt dit per saldo tot een besparing voor Reesink van € 672.405,--.

Reesink had moeten uitgaan van de gemiddelde nettowinst na belastingen. Het begrip netto-winst impliceert overigens al dat er sprake is van winst na belastingen. Uitgaande van de winstbedragen vóór belastingen had de door Reesink toegepaste correctie in verband met het 33,33% belang € 224.000,-- moeten zijn, in plaats van € 158.000,--, een verschil van

€ 66.000,--. Het door Reesink gevorderde schadebedrag dient dan ook zonder meer al met een bedrag van € 159.000,-- (29/12 x € 66.000,--) te worden verlaagd. Reesink had de gemiddelde winst moeten bepalen op basis van de gerealiseerde winsten in de periode 29 maanden vóór de overname in plaats van ná de overname.

Reesink heeft niet aangetoond dat zij Packo eerder had overgenomen/ kunnen overnemen indien de Gemeente geen wanprestatie zou hebben gepleegd. De gestelde schade staat niet in causaal verband met het tekortschieten van de Gemeente. Uit productie 76 van Reesink blijkt dat Jan Packo in 1998 al besloot om eventuele plannen tot samenwerking met Reesink “terug op te bergen”. Op dat moment was de Gemeente nog niet in verzuim. Dat Packo toen afhaakte had niets te maken met de wanprestatie van de Gemeente. Gezien de moeilijke financiële situatie waarin Packo zich eind 2003 bevond is het de vraag of een eerdere overname wel aan de orde had kunnen zijn.

Packo heeft per saldo over de jaren 2003, 2004 en 2005 een verlies van € 419.000,-- geleden.

Telt men daar de door Reesink over 29 maanden bespaarde kosten bij op dan heeft Reesink zich een bedrag van in totaal € 1.212.000,-- bespaard door Packo in februari 2006 over te nemen in plaats van 29 maanden eerder.

Reesink had de gemiddelde winst moeten bepalen op basis van de gerealiseerde winsten in de periode 29 maanden vóór de overname in plaats van ná de overname.

Reesink had moeten uitgaan van de gemiddelde nettowinst na belastingen. Reesink dient over een periode van 5 jaar de variabele koopprijs te betalen. De rente over de variabele koopprijs bedraagt derhalve € 65.000,--.

Het standpunt van Reesink (akte van 8 april 2009, bladzijden 27 t/m 32 + op rapport van Joling en De Vries d.d. 12 januari 2009, productie 90)

5.171. Reesink heeft de reactie van de Gemeente gemotiveerd bestreden en haar standpunt gehandhaafd.

Het oordeel van de rechtbank

5.172. In de door Reesink als productie 74 overgelegde management letter verkoop/verhuizing SCI d.d. 9 februari 2004 komen onder meer de navolgende passages voor:

“(…) Al vanaf de indiensttreding van de directie in september 2000 is geconstateerd dat er, op kort termijn, behoefte zou ontstaan naar ruimere huisvesting voor de logistieke dienstverlening van SCI.

Tevens is er vanaf het begin sprake van een wens van de aandeelhouders het aandelenpakket te verkopen. (…)

Tijdens de vergadering van 7 november 2003, is besloten z.s.m. opdracht te geven tot een waardebepaling van de BV. (…)

De volgende vragen c.q. actiepunten dienen te worden uitgewerkt (…) 4. Verkoop SCI, afhankelijk van mogelijke belangstelling. 5. Binnen afzienbare tijd (uiterlijk april 2004) concretisering v.w.b. de verkoop van de BV, anders voortzetting verhuisplannen(…)”.

5.173. Met de Gemeente dient te worden geoordeeld dat niet aannemelijk is dat Reesink SCI 29 maanden eerder zou hebben overgenomen, indien de Gemeente niet tekortgeschoten zou zijn.

Daartoe is het volgende redengevend.

Uit de inhoud van voormelde management letter kan niet worden afgeleid dat SCI in september 2000 al serieus op zoek was naar een koper, ook al hadden aandeelhouders de wens te kennen gegeven om het aandelenpakket te verkopen. Er werd in 2000 en ook de jaren daarna nog gedacht aan uitbreiding van de bestaande behuizing dan wel het verwerven van nieuwe huisvesting. In februari 2004 had SCI nog niet besloten of zij zou gaan verhuizen of dat zij de aandelen zou verkopen. Dat de toenmalige directeur van SCI in zijn arbeidsovereenkomst van 2002 een bonus in het vooruitzicht kreeg gesteld indien de meerderheid van de aandelen verkocht zou worden op een moment waarop hij nog directeur van SCI was (productie 75 van Reesink), wil nog niet zeggen dat SCI in 2002 al serieus over verkoop dacht.

Reesink heeft niet gesteld dat zij zelf in 2000 en/of de jaren vóór 2000 al interesse in overname van SCI had in het geval dat Reesink spoedig over een nieuw distributiecentrum zou kunnen beschikken. Reesink heeft evenmin gesteld dat SCI in 2000 in beginsel interesse voor Reesink had.

Reesink heeft niet méér gesteld dan dat het noch voor haar noch voor SCI in 2000 een serieuze optie was om met elkaar te gaan praten. Reesink heeft in haar akte van 8 april 2009 (op bladzijde 30) gesteld dat zij tijdens de overgangs-/verhuisoperatie van Reesink Technische Handel in 2005 de eerste openingszetten met betrekking tot overname van SCI deed. Dit wijst er veeleer op dat SCI niet (veel) eerder dan in 2005 bij Reesink in beeld kwam als interessante overnamekandidaat.

Tegen deze achtergrond is de stelling van Reesink dat zij SCI 29 maanden eerder had overgenomen indien zij 29 maanden eerder zou zijn verhuisd, althans dat dit zonder meer aannemelijk is, onvoldoende onderbouwd, zodat al niet aan bewijslevering op dit punt wordt toegekomen. Het bewijsaanbod van Reesink zal om die reden worden gepasseerd.

5.174. Nu er geen causaal verband bestaat tussen de gestelde schade van Reesink met betrekking tot de overname van SCI en het tekortschieten van de Gemeente, heeft Reesink jegens de Gemeente geen aanspraak op schadevergoeding.

5.175. In de door Reesink als productie 76 overgelegde e-mail van Jan Packo aan Ten Doeschate d.d. 11 augustus 2008 staat:

“De eerste toenaderingspogingen tussen onze firma’s dateren van ongeveer 10 jaar geleden toen Packo een partner zocht om sterker te staan ten opzichte van zijn leveranciers. Reesink leek ons toen een geschikte partner. Reesink importeerde net als Packo het merk Kuhn en geloofde ook in een sterk dealernet ondersteund door professionals.

En, zoals wij altijd doen vooraleer in zee te gaan met een nieuwe partner, bezochten wij het hoofdkwartier van Reesink in Zutphen: de infrastructuur (vooral het magazijn) van de toenmalige maatschappelijke zetel van Reesink maakte destijds een zeer povere en weinig dynamische indruk op ons. Dit heeft er zeker toe bijgedragen dat we in deze periode onze plannen tot samenwerking terug opgeborgen hebben, meer zelfs, dat we naar alternatieven hebben gezocht om onze plannen te verwezenlijken”.

5.176. De inhoud van deze e-mail maakt genoegzaam aannemelijk dat Reesink in 1998 interesse in samenwerking met Packo had, maar dat Packo in de toenmalige behuizing van Reesink een belangrijke reden zag om de besprekingen af te breken. Niet van belang is dat de Gemeente in 1998 nog niet tekortgeschoten was. Voldoende aannemelijk is dat indien Reesink in 1999 aan Packo had kunnen laten weten dat zij vanaf oktober 2000 over een modern en efficiënt distributiecentrum zou kunnen beschikken, de draad van de onderhandelingen door Reesink weer zou zijn opgepakt. Dit is niet gebeurd omdat Reesink als gevolg van het tekortschieten van de Gemeente vanaf maart 1999 geen zicht op verhuizing had. Nu Reesink Packo na de verhuizing heeft overgenomen, komt het de rechtbank aannemelijk voor dat die overname zonder het tekortschieten van de Gemeente

29 maanden eerder zou zijn geschied, dan nu het geval is geweest. Het causaal verband tussen de gestelde schade van Reesink en het tekortschieten van de Gemeente staat daarmee vast. Het causaliteitsverweer van de Gemeente wordt verworpen.

5.177. Met betrekking tot de door Reesink gestelde schade heeft de Gemeente met recht aangevoerd dat Joling en De Vries ten onrechte zijn uitgegaan van de gemiddelde winst op basis van de gerealiseerde winsten in de periode 29 maanden ná de overname. Immers, Reesink heeft gesteld dat zij Packo 29 maanden eerder zou hebben overgenomen indien de Gemeente niet tekort geschoten zou zijn. Bij deze stand van zaken dient te worden onderzocht welk rendement de overname van Packo voor Reesink zou hebben gehad in de eerste twee jaar van de overname indien Reesink Packo 29 maanden eerder zou hebben overgenomen. Meer concreet: welke bijdrage zou Packo aan het resultaat van Reesink hebben kunnen leveren indien Packo in de periode 1 augustus 2003 tot 1 augustus 2005 deel zou hebben uitgemaakt van Reesink. Daar waar Reesink zelf al in 2003, 2004 en 2005 minder presteerde dan de totale doe-het-zelfmarkt, die in 2004 nog slechts met 0,90% groeide ten opzichte van het jaar daarvoor en in 2005 zelfs met 0,50% daalde (rapport Joling en De Vries van 6 april 2009, bladzijde 22) en Packo per saldo over de jaren 2003, 2004 en 2005 een verlies heeft geleden van € 419.000,--, valt niet goed in te zien dat Reesink destijds dezelfde winsten als in 2006 en 2007 door Packo zijn behaald had kunnen genieten, indien Reesink Packo eerder had overgenomen. De enkele stelling van Joling en de Vries in hun rapport van 12 januari 2009 (productie 90, bladzijde 7) dat onder andere belangrijke synergie-effecten tot een positief resultaat na overname leidden is daartoe zonder meer onvoldoende. Niet uit het oog mag worden verloren dat de omzet van Reesink Retail 2006 met 4,10% groeide ten opzichte van het jaar daarvoor (welke groei aanzienlijk meer bedroeg dan de groei van de totale doe-het-zelfmarkt), zodat het ook om die reden minder juist is om de goede jaren 2006 (en 2007) als uitgangspunt te nemen voor de gemiste winst.

5.178. Het vorenstaande betekent dat onvoldoende is gebleken dat Reesink van een overname van Packo 29 maanden eerder dan is gerealiseerd, profijt zou hebben gehad in de vorm van het door Reesink nu gevorderde bedrag. Dit onderdeel van de vordering is dan ook niet voor toewijzing vatbaar.

Voordeelstoerekening

Het standpunt van de Gemeente

5.179. De deskundigen van de Gemeente, Beckman en Peters, hebben in hun rapport van 16 oktober 2006 (op bladzijde 69) aangevoerd dat, door de vertraagde verhuizing, Reesink bij verkoop van deze percelen 29 maanden later dan gepland, een aanzienlijke meeropbrengst zal realiseren vanwege de stijging van de grondprijzen en daarmee de marktwaarde van de percelen in de tussentijd. De deskundigen hebben in hun rapport van

5 maart 2007 (op bladzijde 9) aangevoerd dat Reesink haar percelen te Zutphen recent heeft verkocht voor een bedrag van ruim € 14.000.000,--. De deskundigen hebben dit beroep op voordeelstoerekening niet in een geldbedrag tot uitdrukking gebracht.

Het standpunt van Reesink

5.180. Reesink heeft bij conclusie na comparitie (op bladzijde 34) gemotiveerd aangevoerd dat van voordeelstoerekening geen sprake kan zijn omdat er geen sprake is van een zelfde gebeurtenis die voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd. Reesink heeft ter zake van de vrijgekomen locatie op 20 oktober 2006 een verkoopovereenkomst gesloten. Indien de Gemeente geen wanprestatie had gepleegd, had deze verkoopovereenkomst ook gesloten kunnen worden. Door de wanprestatie van de Gemeente ter zake van de levering van grond in Apeldoorn is de grond in Zutphen niet in waarde gestegen. Zonder de wanprestatie van de Gemeente had Reesink de keuze gehad eerder te verkopen dan wel te verkopen zoals zij nu heeft gedaan. Door de wanprestatie is Reesink er armer op geworden; aan haar is immers deze keuzemogelijkheid ontnomen. Daarbij komt dat de waarde van de grond in Zutphen niet afhankelijk is van het tijdstip waarop Reesink naar Apeldoorn verhuisde, maar van de bestemming die de gemeente Zutphen bereid is daaraan te geven. Het bedrag dat Reesink bij 29 maanden eerder verhuizen en 29 maanden eerder verkopen had gekregen zou hoger (en in elk geval niet lager) zijn geweest dan de opbrengst thans. Ten opzichte van de huidige situatie zou Reesink 29 maanden extra opbrengst van de koopprijs hebben genoten. Er is sprake van een schadepost voor Reesink. Reesink behoudt zich alle rechten voor.

De reactie van de Gemeente

5.181. De Gemeente heeft bij antwoordconclusie na comparitie (bladzijde 31) aangevoerd dat zij het door haar gestelde voordeel vooralsnog op P.M. stelt. De Gemeente heeft daaraan toegevoegd dat zij het aannemelijk acht -maar dat zij nog nader moet bewijzen- dat Reesink haar grond in Zutphen 29 maanden eerder had verkocht als de Gemeente geen wanprestatie had gepleegd. Voor het overige heeft zij hetgeen Reesink ten verwere heeft aangevoerd gemotiveerd bestreden.

Het oordeel van de rechtbank

5.182. Nu de Gemeente haar beroep op voordeelstoerekening in het verdere verloop van de procedure geen verder vervolg heeft gegeven door bewijs aan te bieden van de stelling dat Reesink haar grond in Zutphen 29 maanden eerder had verkocht als de Gemeente geen wanprestatie had gepleegd alsmede dat de grond gedurende die 29 maanden in waarde is gestegen en die waardestijging hoger is dan het voordeel dat Reesink heeft gemist doordat zij niet 29 maanden over de koopprijs heeft kunnen beschikken, wordt ervan uitgegaan dat de Gemeente haar beroep op voordeelstoerekening niet langer wenst te handhaven. Overigens wordt opgemerkt dat het in de onderhavige situatie, waarin de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten, niet zonder meer redelijk zou zijn geweest om een eventueel voordeel van Reesink op dit punt geheel in mindering te brengen op de schadevergoeding.

Proceskosten

5.183. De Gemeente zal als de ten aanzien van meerdere posten in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zij het dat de proceskosten worden begroot op basis van het toegewezen en niet op basis van het gevorderde bedrag.

5.184. Bij de begroting van de proceskosten zullen -gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.79 is overwogen- de kosten van indiening en behandeling van het verzoek tot het houden van een descente en het uitbrengen van een voorlopig deskundigenbericht en de kosten van het bijwonen van twee descentes in aanmerking worden genomen. De rechtbank zal de hier bedoelde verrichtingen van de advocaat van Reesink waarderen op 1 punt. Een hogere vergoeding zou -gelet op de hoogte van het in deze van toepassing zijnde liquidatietarief- bovenmatig zijn.

5.185. De kosten aan de zijde van Reesink worden begroot op:

- dagvaarding € 71,32

- vast recht € 4.667,00

- salaris advocaat € 17.660,50 (5,5 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 22.327,50

6. De beslissing

De rechtbank

6.1. veroordeelt de Gemeente om aan Reesink te betalen ter zake van:

-post 1 en 12 een bedrag van € 258.586,--

-post 2 een bedrag van € 322.400,--

-post 3 een bedrag van € 56.142,--

-post 5 een bedrag van € 331.581,--

-post 8 B een bedrag van € 24.229,--

-post 10 een bedrag van € 23.362,50 alsmede een bedrag van € 1.200,--

-post 11 A een bedrag van € 138.683,--

-post 11 E een bedrag van € 100.000,--

-post 13 een bedrag van €183.848,78,

totaal derhalve een bedrag van € 1.440.032,28,

vermeerderd met de wettelijke rente over:

- een bedrag van € 258.586,-- vanaf 15 januari 2009 (post 1 en 12)

- een bedrag van € 322.400,-- vanaf 1 maart 2001 (post 2)

- een bedrag van € 56.142,-- vanaf 17 september 1999 (post 3)

- een bedrag van € 396.440,-- vanaf 1 januari 2003 tot 15 januari 2009 en vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 331.581,-- vanaf 15 januari 2009 (post 5)

- een bedrag van € 24.229,-- vanaf 1 februari 2003 (post 8 B)

- een bedrag van € 23.362,50 vanaf 1 augustus 2004 (post 10)

- een bedrag van € 1.200,-- vanaf 1 maart 2007 (post 10)

- een bedrag van € 183.848,78 vanaf 15 maart 2005 (post 13),

telkens tot aan de dag der volledige betaling,

6.2. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Reesink tot op heden begroot op € 22.327,50.

6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.4. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. K.H.A. Heenk en mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2009.

Schadevergoeding door Gemeente Apeldoorn aan Koninklijke Reesink N.V. wegens wanprestatie

Uitspraak