Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 8 juli 2009
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 92881 / HA ZA 08-445 van
1. de stichting
STICHTING BUREAUS JEUGDZORG GELDERLAND, in haar hoedanigheid van bijzonder curator over de [minderjarige],
gevestigd te Arnhem,
2. [eiseres sub. 2 in hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring], in haar hoedanigheid van de met het gezag belaste ouder van de [minderjarige],
wonende te [plaats, gemeente],
eiseressen,
advocaat mr. P. Buikes te Apeldoorn,
tegen
[gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaring],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. P.P. Verdoorn te Apeldoorn,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 96246 / HA ZA 08-1015 van
[eiser in vrijwaring, gedaagde in hoofdzaak],
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat mr. P.P. Verdoorn te Apeldoorn,
tegen
[gedaagde in vrijwaring, eiseres sub. 2 in hoofdzaak],
wonende te [plaats, gemeente],
gedaagde,
advocaat mr. P. Buikes te Apeldoorn.
Partijen zullen hierna Jeugdzorg, [gedaagde] en [eiseres sub. 2] genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 november 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 28 november 2008
- de conclusie van repliek tevens akte houdende wijziging van eis
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlaten eiser.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 november 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 28 november 2008
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
3. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
3.1. [eiseres sub. 2], de moeder van [minderjarige], geboren op [2000], oefent als enige het ouderlijk gezag uit over haar zoon. Bij beschikking van 17 november 2003 is de ondertoezichtstelling van [minderjarige] bevolen en is een gezinsvoogd benoemd. [gedaagde] is, nadat hij en [eiseres sub. 2] elkaar via het chatten op internet hadden ontmoet, in de eerste helft van 2003 met [eiseres sub. 2] gaan samenwonen.
3.2. Op 28 augustus 2003 zijn [gedaagde] en [eiseres sub. 2] aangehouden en in verzekering gesteld op verdenking van ernstige kindermishandeling. Bij vonnis van de meervoudige strafkamer van deze rechtbank van 26 juli 2004 is [gedaagde] veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar met TBS wegens medeplegen van poging tot doodslag en medeplegen van poging tot zware mishandeling, begaan tegen het kind van zijn mededader, meermalen gepleegd.
Bewezen verklaard is, kort gezegd, dat hij op 5 augustus 2003 tezamen en in vereniging met een ander [minderjarige] met kracht bij de nek heeft gepakt en hem met zijn hoofd tegen een muur of de grond of een doos (gevuld met boeken) heeft gegooid en dat hij op tijdstippen in de periode van 9 april 2003 tot en met 4 augustus 2003 tezamen en in vereniging met een ander meermalen [minderjarige] met kracht op het (achter)hoofd heeft geslagen en/of met kracht tegen een kast heeft gegooid en/of met kracht met het hoofd tegen een muur of de grond heeft geduwd en/of met kracht met geschoeide voet tegen het hoofd en/of kont en/of lichaam heeft geschopt.
3.3. [eiseres sub. 2] is bij vonnis van de meervoudige strafkamer van deze rechtbank van 6 april 2004 veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar, waarvan één jaar voorwaardelijk voor dezelfde bewezen verklaarde feiten, gepleegd tezamen en in vereniging met [gedaagde].
4. De feiten in de hoofdzaak
4.1. [minderjarige] is van 7 augustus tot en met 18 augustus 2003 opgenomen op de Algemene Intensive Care Afdeling van het Wilhelmina Kinderziekenhuis in Utrecht, waarna hij van
18 augustus tot 30 september 2003 werd opgenomen op de verpleegafdeling neurologie van het WKZ. Uit een brief van 19 mei 2005 van Prof. dr. O. van Nieuwenhuizen, kinderneuroloog en dr. J.C. Reijneveld, arts assistent kinderneurologie, van het WKZ gericht aan de huisarts van [minderjarige], drs. W. Zwanenburg, volgt het volgende omtrent de opname:
“(…) Anamnese
(…) Kort samengevat komt het erop neer dat [minderjarige] op 05-08-2003 ernstig mishandeld is. Als gevolg hiervan heeft hij ernstig hersenletsel opgelopen, waarbij er sprake is van een subduraal hematoom links frontaal, uitgebreide ischaemie van de gehele linker hemisfeer en ook ischaemie rechts occipitaal. Uiteindelijk heeft de moeder van [minderjarige] op 07-08-2003 contact met de huisarts opgenomen, waarop hij is doorverwezen naar de kinderarts te Apeldoorn. Aldaar had hij een gedaald bewustzijn, een dwangstand van de ogen naar links en hemiparese rechts. Gezien de ernst van de klinische toestand werd een behandeling op een Intensive Care noodzakelijk geacht en is [minderjarige] overgeplaatst naar de Intensive Care van het Wilhelmina Kinderziekenhuis in Utrecht, waar hij is geintubeerd en beademd. In overleg met de neurochirurg is een intracraniele caminodrukmeter ingebracht en is behandeling gestart die gericht was op het verlagen van de intracraniele druk bestaande uit optimale sedatie met Dormicum, Porpofol en Morfine, Mannitol, milde hyperventilatie en Inotropica. Ondanks deze therapie bleef er sprake van een sterk wisselende intracraniele druk. Uiteindelijk kon de sedatie op 13-08-2003 gestaakt worden zonder dat er nog een toename van de intracraniele druk ontstond. Op 17-08-2003 was [minderjarige] alert, kon hij eenvoudige opdrachten uitvoeren met de linker lichaamshelft, maar sprak hij niet. Uiteindelijk is hij op 18-08-2003 overgeplaatst naar de afdeling kinderneurologie. (…)”
4.2. Bij brief van 3 maart 2005 heeft het Centrum voor Revalidatie Kastanjehof kopieën van het medisch dossier van [minderjarige] gestuurd aan de raadsman van Jeugdzorg en [eiseres sub. 2]. Onder die stukken bevinden zich de eindrapportages fysiotherapie, ergotherapie, orthopedagogie en speltherapie van het revalidatiecentrum Groot Klimmendaal, waaruit blijkt dat hij op Groot Klimmendaal heeft verbleven van 30 september 2003 tot en met
12 mei 2004. Daarna is [minderjarige] thuis door zijn grootmoeder verzorgd. [minderjarige] gaat thans niet naar een gewone basisschool, maar naar een school bij de Kastanjehof alwaar hij nog revalideert.
4.3. In de eindrapportage fysiotherapie van 11 mei 2004 van de kinderfysiotherapeute L. Veenstra, is als conclusie opgenomen:
“(…) Zijn lopen wordt gekenmerkt door een voorvoetlanding, onvoldoende knie-extensie in de terminal swing en (hyper)extensie van de knie in midstance zonder hielcontact. Er is een gangbeeldanalyse uitgevoerd met behandeladvies. De fysiotherapeutische begeleiding kan in poliklinische revalidatiesetting worden voortgezet. Waarbij de aandachtspunten voor behandelen liggen bij stabiliseren van verschillende houding in spelsituatie, verbeteren looppatroon, stimuleren van kleutervaardigheden (klimmen, balspelen e.d.). bevorderen symmetrie (eventueel hydrotherapie). (…)”
4.4. In de eindrapportage van het F.C. Donders Instituut voor Oogheelkunde van de orthoptist D.C.P. van der Linden van 3 februari 2005 staat:
“(…) Conclusie: goede visus beiderzijds met ongestoorde motiliteit. Zeer minimale restbeperking van het gezichtsveld temporaal onder (ons inziens niet relevant t.o.v. zijn concentratieproblemen).
De oma geeft aan dat hij moeite heeft met het herkennen van gezichten en dat hij in een drukke en onrustige omgeving snel gedesoriënteerd raakt.
Waarschijnlijk hebben we hier toch te maken met een aantasting van het hogere visuele systeem. Jammer genoeg hebben wij niet de mogelijkheid deze functies te testen. (…)”
4.5. Bij brief van 19 mei 2005 hebben dr. R.H.J.M. Gooskens, kinderneuroloog, en drs. F. van Berkestijn, kinderarts, van het WKZ aan de huisarts van [minderjarige], voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“(…) Reden van controle:
Augustus 2003, ten gevolge van ernstige mishandeling, subduraal haematoom links frontaal, uitgebreide ischaemie van de linker hemisfeer en deels ook rechter hemisfeer, motorische dysfasie, hemiparese rechts en hemianopsie rechts.
(…)
Aanvullend onderzoek:
MRI hersenen 07-02-2005: In vergelijking met 28-11-2003 is het subcorticale hygroom links inmiddels verdwenen. Ongewijzigd aspect met hemi-atrofie links met forse ex-vacuo dilatatie van het linker ventrikelsysteem. Ook forse gliotische veranderingen in de witte stof. Ongewijzigd ten opzichte van voorafgaand onderzoek. Geen nieuw intra-parenchymateus hersenletsel aantoonbaar. De witte stofafwijkingen links occipitaal tonen een onveranderd aspect. Als nevenbevinding is er een sluiering van de sinus maxillaris beiderzijds zichtbaar. (…)
Bespreking:
De MRI werd herhaald om te kijken of het hygroom volledig verdwenen is, dit bleek inderdaad zo te zijn. [minderjarige] wordt goed begeleid bij de revalidatie geneeskunde, het is zodoende niet meer nodig [minderjarige] op onze poli te vervolgen. Hij werd ontslagen van poliklinische controle.
Conclusie:
Een bijna 5 jaar oud jongetje met status na ernstig hersenletsel ten gevolge van mishandeling in augustus 2003. Controle MRI in verband met hygroom. Hygroom geheel verdwenen. (…)”
4.6. Medisch adviesbureau Wolthuis heeft op 28 juli 2005 vragen van de raadsman over [minderjarige] geantwoord:
“ (…)
BESCHOUWING:
Er is hier dus sprake van ernstig hersenletsel op 05-08-03. De letsels zelf waren als volgt:
1. Zeer forse oedeemvorming van de linkerhersenhelft met het accent aan voor- en zijkant (frontaal en patietotemporaal) met een shift (verschuiving) van de hersenen naar rechts en aldus een levensbedreigende situatie.
2. Eveneens dezelfde evidente afwijkingen in de diepere hersenstructuren / hersenkernen.
3. Dezelfde afwijkingen aan de rechterzijde maar dan geheel aan de achterzijde van de hersenen (occipitaal) en aan de binnenzijde van deze hersenhelft (mediaal).
4. Na slinking van de zwelling (vanaf plm 13-08-03) ontstond nog een bloeding aan het hersenoppervlak links welke overging in een hygroom en uiteindelijk op 07-02-05 was verdwenen
De (waarneembare) gevolgen bestonden uit:
? Aanvankelijk bewustzijnsdaling; levensbedreigend doch nadien opgeklaard.
? Hemiparalyse ofwel volledig krachtsverlies van re-arm en been. In de eerste weken (met name in het UMC) duidelijke verbetering en tijdens de revalidatie te Groot Klimmendaal mogelijk ook nog wel doch uiteindelijk sindsdien niet meer. Er resteert dus een “hemiparese” waardoor gebruik van re-arm en re-been beperkt blijft.
Lopen kan wel doch wordt duidelijk belemmerd door de (neiging tot een) spitsvoetstand en verhoogde spiertonus. Tav de arm eigenlijk idem dito.
? Er is een gezichtsveldverlies rechts (hemianopsie), duidelijk hinderlijk aanwezig. Hiervoor (althans niet voor de volledige omvang) is dus geen strikt oogheelkundige oorzaak te vinden maar hoogstwaarschijnlijk is dit gevolg van hersenschade achterin de hersenen waar het zien zich op de hersenen bevindt.
? Dan is er de achterblijvende ontwikkeling ofwel het mentale functioneren wat achterblijft. Deze achterstand is ongetwijfeld gevolg van het verlies aan hersenweefsel aan de linker ofwel dominante zijde van [minderjarige] (aangenomen dat hij voor het ongeval re-handig was). De aangedane hersengebieden zijn exact die gebieden die de intelligentie, maar ook de spraak (b.v.) verzorgen alsmede ook het gedrag. De achterstand was in 2004 globaal 1,5 jaar en er was weinig ontwikkeling. Het is dus zeker niet ondenkbaar dat deze achterstand verder op zal lopen en dat [minderjarige] in zijn algehele ontwikkeling altijd fors achter zal blijven.
? Aanvankelijk was er een motorische afasie ofwel “dysfasie”. Hiervan lijkt hij grotendeels hersteld hoewel dat moeilijk is te zeggen bij een nog zo jong kind. Mogelijk persisteert eea nog doch dat zal pas (veel) later blijken.
Over de gehele linie zal er strikt medisch gezien momenteel wel een eindsituatie zijn bereikt in die zin dat er geen heel grote veranderingen meer zijn te verwachten en dat alle “winst” tav het geheel functioneren moet komen uit het zo adequaat leren / blijven omgaan met de bestaande beperkingen. Goede revalidatiebegeleiding en eventuele begeleiding tav acceptatie / verwerking zijn daarbij natuurlijk van wezenlijk belang.
Voorgaande geldt niet in volledige omvang voor de achterblijvende cognitieve en gedragsmatige ontwikkeling alsmede mogelijk ook tav de spraakontwikkeling. De achterstand op deze gebieden kan dus toenemen naarmate [minderjarige] ouder wordt en (dus) ook de (omvang van de) gevolgen.
Over het algemeen wordt er bij situaties zoals hier van uitgegaan dat de werkelijke aard en omvang van de blijvende ongevalsgevolgen pas is vast te stellen als betrokkene meerderjarig wordt ofwel op zijn 18-e levensjaar.
(…)
Er kan op dit moment hooguit een zeer globale inschatting worden gegeven van de mate van BI ofwel Blijvende Invaliditeit. Ik zal dat doen om u enig houvast te geven tav hetgeen hier uiteindelijk ook verwacht kan worden:
Tav het verminderde mentale functioneren (cognitief) mag de invaliditeit daarvoor niet worden gecombineerd met stoornissen in taalgebruik of gedragsmatige veranderingen. Als hier een situatie ontstaat waarbij [minderjarige] alleen onder voortdurende begeleiding en toezicht thuis of in een instituut kan functioneren is er sprake van 30 – 49 % BI. Mocht het “beperkt” blijven tot leiding of toezicht doch (desondanks) een zekere mate van functioneren in dagelijks leven en maatschappelijk verkeer dan zal het gaat om 15 – 29 % BI. Ik schat in dat bij [minderjarige] op dit moment zeker sprake is van 20 % BI. Ik verwacht echter uiteindelijk toch zeker 30 % BI (of hoger).
Voor het beperkt kunnen lopen zeker 5 % BI.
Voor het beperkt kunnen gebruiken van de dominante hand waarschijnlijk idem 5 %.
Eventuele epilepsie zal al snel 7 % BI opleveren.
Totaal (gecombineerd) op dit moment zeker 20, 7, 5 en 5 % BI hetgeen dan 34 % BI in totaal is. (…)”
4.7. Bij brief van 21 september 2005 heeft Kastanjehof aan de raadsman van Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] geschreven:
“(…) [minderjarige] bezoekt onze school sinds mei 2004. Sinds die tijd heeft hij een positieve ontwikkeling doorgemaakt.
Op motorisch gebied geldt dat hij loopt zonder spalk, maar met een spitsvoet (tenenstand) van zijn rechtervoet. Hij kan fietsen op een driewielfiets.
Arm-/handfunctie: hij gebruikt zijn rechter arm/hand weinig, maar schakelt deze wel functioneel in wanneer nodig. Manipuleren met zijn rechterhand is niet mogelijk. Samenwerking tussen beide handen is redelijk; soms vergeet [minderjarige] zijn rechterhand in te schakelen.
Cognitie: hij functioneerde in november 2004 –hij was toen vier jaar oud- op een ontwikkelingsleeftijd van ruim twee jaar.
Hij heeft al veel schoolse vaardigheden bereikt; hij maakt steeds beter in spontane situaties zinnen bij afbeeldingen, situaties en voorwerpen die hij herkent. Het zijn over het algemeen korte zinnen, maar deze worden steeds langer. Er wordt momenteel gewerkt aan voorbereidend schrijven. Hij is nog op het niveau van voorbereidend rekenen.
(…)
Visus: Ten aanzien van de visus geldt dat er sprake is van een hemianopsie rechts. (…)
Conclusie: (…) cognitieve functiestoornissen en visuele stoornissen. Hij lijkt op zijn plaats op de Mariëndaelschool; dit is een school voor lichamelijk en meervoudig gehandicapte kinderen. Hij heeft in de tijd een goede ontwikkeling doorgemaakt. Beperkingen blijven echter zijn motoriek, met name van zijn rechterhand; hij functioneert op een laag cognitief niveau, waardoor volledige zelfredzaamheid zeer dubieus blijft. Daarnaast heeft hij hinderlijke visuele stoornissen; een hemianopsie rechts. (…)”
4.8. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 22 december 2006 is [gedaagde] veroordeeld om aan Jeugdzorg te betalen een bedrag van € 10.000,-- vermeerderd met proceskosten.
4.9. Op 10 maart 2008 heeft oogarts dr. G.L. Porro van het UMC [minderjarige] opnieuw onderzocht en naar aanleiding daarvan aan de huisarts van [minderjarige] geschreven:
“(…) Conclusie:
Suboptimale visus voor veraf, optimale visus voor dichtbij en geen beperking van het perifere gezichtsveld, wel problemen in het centrale gezichtsveld binnen 30°. Deze bevindingen kunnen de problematiek van [minderjarige] op school verklaren. Ik zal [minderjarige] over
1 jaar weer controleren. (…)”
5. De vorderingen in de hoofdzaak
5.1. Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] vorderen, na wijziging eis, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is voor alle schade die door hen, waaronder [minderjarige], is geleden als gevolg van de in de dagvaarding omschreven gebeurtenissen en incidenten;
b. zal bepalen dat het voorschot op de onder a. bedoelde schade:
1. met betrekking tot [minderjarige] zal worden bepaald op € 50.000,-- dan wel op een bedrag dat de rechtbank in goede justitie billijk acht;
2. met betrekking tot [eiseres sub. 2] in haar hoedanigheid als zelfstandige procespartij, zal worden bepaald op het bedrag van € 5.648,90, dan wel op een bedrag dat de rechtbank in goede justitie billijk acht;
c. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van de procedure.
5.2. Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] leggen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag aan hun vorderingen.
[gedaagde] ontpopte zich al snel na het gaan samenwonen tot een psychopaat. Op of omstreeks 5 augustus 2003, dan wel in augustus 2003, vonden de volgende incidenten plaats:
- omdat [minderjarige] niet snel genoeg at, duwde [gedaagde] hem met zijn hoofd tegen de muur;
- in het bijzijn van [eiseres sub. 2] bonkte [gedaagde] [minderjarige] met zijn hoofd tegen de deur waarbij hij aangaf dat, wanneer [eiseres sub. 2] zou klagen, hij zijn handelingen zou herhalen;
- [gedaagde] heeft [minderjarige] weggeduwd zodat [minderjarige] met zijn hoofd tegen de tafel viel;
- [gedaagde] heeft [minderjarige] een brandende sigaret bij de neus gehouden en hem gedwongen de rook in te ademen;
- [gedaagde] heeft [minderjarige] met zijn hoofd onder een kraan gehouden;
- [gedaagde] heeft [minderjarige] nadien heftig tegen een muur gebonkt waarna zijn hele gezicht opgezet was;
- [gedaagde] heeft [minderjarige] verplicht om luxaflex te eten;
- [gedaagde] heeft [minderjarige] op 5 augustus 2003 een kopstoot gegeven en hem vervolgens tegen de muur gesmeten, waardoor [minderjarige] korte tijd het bewustzijn heeft verloren.
Uit de rapportages volgt dat [minderjarige] als gevolg van de mishandelingen door [gedaagde] ernstig is achtergesteld in zijn ontwikkelingen en dat hij vermoedelijk voor de rest van zijn leven beperkingen zal ondervinden in zijn blikveld en coördinatie. Het is zo goed als zeker dat [minderjarige] geen normaal leven zal kunnen leiden en dat hij voortdurend zal moeten (blijven) revalideren en bij zijn dagelijks functioneren van derden afhankelijk zal zijn.
[minderjarige] en [eiseres sub. 2] hebben schade geleden als rechtstreeks gevolg van het handelen van [gedaagde]. Het gevorderde voorschot schadevergoeding bestaat voor een groot deel uit immateriële schade en voor een deel uit schade als gevolg van een resterende invaliditeit die zich in de toekomst zal voordoen. Daarbij valt te denken aan de in redelijkheid noodzakelijke kosten van (verder) herstel, inkomensschade en in redelijkheid te maken extra kosten als gevolg van een resterende handicap. Bij de immateriële schade moet worden betrokken de verminderde levensverwachting, de ondervonden angst en lichamelijke pijn als ook met name de psychische gevolgen waartoe het letsel heeft geleid. Op grond van de medische rapportages is een voorschot op de totale schade, voorlopig begroot op € 50.000,-- zeker niet onredelijk, zeker niet nu niet denkbeeldig is dat [minderjarige] mogelijk nooit enige arbeid zal kunnen verrichten, terwijl ook hobby’s in de vorm van sport vrijwel zeker niet tot de mogelijkheid behoren.
Omdat de grootmoeder van [minderjarige] hem verzorgt, is sprake van verplaatste schade, die ook kan worden gevorderd. De vergoeding aan reiskosten wordt gesteld op € 5.000,--.
6. Het verweer in de hoofdzaak
6.1. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank bij vonnis Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans deze zal afwijzen, althans subsidiair zal bepalen dat [gedaagde] uitsluitend gehouden is tot betaling van de helft, althans meer subsidiair van een deel van de door Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] geleden en nog te lijden schade voor zover deze voortkomt uit onrechtmatig handelen gepleegd door [gedaagde] op
5 augustus 2003 en in de periode van 9 april 2003 tot en met 4 augustus 2003 jegens [minderjarige], althans uiterst subsidiair de vordering sub b 1 zal matigen tot een bedrag dat de rechtbank in goede justitie juist acht.
6.2. [gedaagde] voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan. Voor zover [eiseres sub. 2] schade vordert anders dan in haar hoedanigheid van de als de met het gezag belaste ouder van de minderjarige [minderjarige], kan zij niet in die vordering worden ontvangen nu [eiseres sub. 2] geen partij is in deze procedure. [gedaagde] betwist andere feiten dan die waarvoor hij veroordeeld is bij vonnis van 26 juli 2004. [gedaagde] kan erkennen mede, doch niet uitsluitend en alleen, aansprakelijk te zijn voor de schade die aan [minderjarige] is opgekomen als rechtstreeks gevolg van de in dat vonnis bewezen verklaarde handelingen. Op grond van het onherroepelijk geworden strafvonnis tegen [eiseres sub. 2] staat vast dat ook zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [minderjarige]. Die handelingen kunnen haar worden toegerekend en (een deel van) de door [minderjarige] geleden schade is het gevolg van haar handelen. Bovendien heeft [eiseres sub. 2] in strijd gehandeld met haar verplichtingen uit hoofde van artikel 1:247 BW Pro. De geleden schade staat, zeker gezien de bijzondere positie van [eiseres sub. 2] als moeder van [minderjarige], in zodanig nauw verband met het willens en wetens toelaten van de door [gedaagde] gepleegde handelingen dan wel met het nalaten van het nemen van beschermende maatregelen ten behoeve van [minderjarige], dat die schade die als gevolg daarvan is ingetreden, haar kan worden toegerekend en voor vergoeding in aanmerking komt.
Uit de door Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] overgelegde medische stukken komt naar voren dat sprake is van progressie in het herstel van [minderjarige], zodat niet kan worden beoordeeld of de gevorderde som billijk is. Het staat niet vast welk letsel of welke aandoening het gevolg is van het handelen dan wel het nalaten van [gedaagde] en [eiseres sub. 2]. De noodzaak voor een tweede voorschot is bovendien niet aangetoond. Als al een voorschot moet worden betaald, dan moet dat voorschot uitsluitend worden beheerd door een daartoe door Jeugdzorg te openen en voor [minderjarige] te beheren rekening. Matiging van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding is op zijn plaats gelet op de geringe draagkracht van [gedaagde] en het feit dat hij bij het plegen van de hem verweten handelingen lijdende was aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens dat die feiten hem slechts in verminderde mate kunnen worden toegerekend.
7. De beoordeling in de hoofdzaak
7.1. In de hoofdzaak is de vraag aan de orde of [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [minderjarige] en aansprakelijk is voor de door [minderjarige] en/of [eiseres sub. 2] geleden en te lijden schade. Vast staat dat het vonnis van de meervoudige strafkamer van 26 juli 2004 in kracht van gewijsde is gegaan en op tegenspraak is gewezen, zodat ingevolge het bepaalde in artikel 161 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hierna: Rv, aan de daarin bewezen verklaarde feiten dwingende bewijskracht toekomt. Door [gedaagde] is niet aangeboden tegenbewijs te leveren van die bewezen verklaarde feiten, zodat die in de onderhavige procedure als vaststaand worden aangemerkt. Weliswaar hebben Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] bij dagvaarding gesteld dat buiten de bewezen verklaarde feiten nog andere onrechtmatige handelingen zijn gepleegd door [gedaagde] jegens [minderjarige], maar na gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagde], zijn Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] daarop niet meer teruggekomen, zodat ten aanzien van die andere feiten onvoldoende onderbouwd is gesteld dat die zijn gepleegd. Voor zover Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] hebben willen betogen dat aan deze feiten ook dwingende bewijskracht toekomt nu deze – ten dele – in het strafvonnis staan vermeld, faalt dit betoog.
Het strafvonnis levert immers – blijkens de tekst van artikel 161 Rv Pro – slechts dwingend bewijs op van de feiten die door de strafrechter bewezen zijn verklaard, niet van andere in aanmerking genomen feiten die mogelijk wel een rol hebben gespeeld bij de bewijswaardering of in het kader van de strafmaat. Uitgegaan zal derhalve worden van de in r.o. 3.2. genoemde bewezen verklaarde feiten.
7.2. De bewezen verklaarde poging tot doodslag en zware mishandeling moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad door [gedaagde] jegens [minderjarige] nu sprake is van inbreuk op de persoon van [minderjarige]. Nu [gedaagde] niet heeft betwist dat de onrechtmatige daad hem kan worden toegerekend, wordt daarvan uitgegaan.
7.3. Vervolgens komt de vraag aan de orde of er causaal verband bestaat tussen de vastgestelde onrechtmatige daad en de door [minderjarige] gestelde schade. [gedaagde] heeft niet betwist dat een causaal verband bestaat tussen zijn onrechtmatig handelen en het feit dat [minderjarige] schade heeft geleden, maar wel dat een aantal gebreken van [minderjarige] het gevolg zou zijn van zijn onrechtmatig handelen. Welke gebreken dan niet als ongevalsgevolg zijn te duiden, heeft [gedaagde] nagelaten te stellen. Hij heeft enkel betoogd dat [minderjarige] reeds op zijn tenen liep voordat hij bij [gedaagde] kwam wonen. Voor zover [gedaagde] hiermee wil betogen dat [minderjarige] al een spitsvoetstand en verhoogde spiertonus had, faalt dat betoog. Zelfs al zou [minderjarige] de neiging hebben gehad om op zijn tenen te lopen, dan nog blijkt uit de rapportages dat het beperkte gebruik van zijn rechterbeen een gevolg is van een hemiparese als gevolg van het ernstig hersenletsel.
7.4. [gedaagde] heeft bestreden dat hij aansprakelijk is voor de gehele schade omdat ook [eiseres sub. 2] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [minderjarige]. Volgens hem dient de vergoedingsplicht van hemzelf te worden verminderd door de schade te verdelen over hem en [eiseres sub. 2]. Dat verweer raakt echter de interne draagplicht, maar niet de schadevergoedingsplicht jegens [minderjarige]. De interne draagplicht kan geen deel uitmaken van de discussie in de hoofdzaak omdat [eiseres sub. 2] niet voor zichzelf optreedt in de hoofdzaak. In de vrijwaringszaak komt derhalve de vraag aan de orde of ook [eiseres sub. 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [minderjarige] en zo ja, in hoeverre de vergoedingsplicht ieder van de hoofdelijke medeschuldenaren met het oog op de verplichting tot bijdragen, bedoeld in artikel 6:10 lid 1 BW Pro, intern aangaat. Indien en voor zover in de vrijwaringszaak wordt geoordeeld dat op [eiseres sub. 2] geen schadevergoedingsplicht rust, is [gedaagde] jegens [minderjarige] voor de gehele schade aansprakelijk. Dat wordt echter niet anders wanneer in de vrijwaringszaak wordt geoordeeld dat ook [eiseres sub. 2] schadeplichtig is jegens [minderjarige]. Immers, in artikel 6:102 lid 1 BW Pro is bepaald dat wanneer op twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, zij hoofdelijk verbonden zijn. Dat het hier gaat om dezelfde schade – voor zover die al vast te stellen is, welke vraag hierna aan de orde komt – is tussen partijen niet in discussie. Geoordeeld wordt dan ook dat [gedaagde] aansprakelijk is voor alle schade die [minderjarige] heeft geleden en lijdt als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens [minderjarige]. De gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de schade die [minderjarige] heeft gelegen, ligt dan ook voor toewijzing gereed, zij het dat slechts schade kan worden toegewezen als gevolg van de in het strafvonnis van 26 juli 2004 bewezen verklaarde feiten.
7.5. Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] vorderen echter ook voor recht te verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is voor schade die door hen zelf is geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen door [gedaagde]. Dat schade is geleden door [eiseres sub. 2] zelf als gevolg van het onrechtmatig handelen door [gedaagde] jegens [minderjarige] is door Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] niet onderbouwd. Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] hebben wel gesteld dat de grootmoeder van [minderjarige] schade heeft geleden door het maken van reiskosten. Hoewel het juist is dat die kosten als verplaatste schade uit hoofde van artikel 6:107 lid 1 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen, heeft [gedaagde] terecht als verweer opgeworpen dat [eiseres sub. 2] niet voor zich optreedt in de onderhavige procedure maar uitsluitend in haar hoedanigheid van de met het gezag belaste ouder van de minderjarige [minderjarige]. Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] hebben gesteld dat zij in de inleidende dagvaarding hebben gesteld dat [eiseres sub. 2] ook uit hoofde van zichzelf schade vordert van [gedaagde]. Uit de (kop van de) dagvaarding blijkt echter dat [eiseres sub. 2] slechts is opgetreden voor [minderjarige] en niet ook voor zichzelf. [eiseres sub. 2] is daarmee slechts q.q. als procespartij opgetreden en niet ook pro se. Door in het lichaam van de dagvaarding te betogen dat [eiseres sub. 2] mede voor zichzelf heeft willen optreden, wordt zij geen procespartij pro se. [gedaagde] heeft dit ook niet als zodanig opgevat, zodat Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in de vordering onder b sub 2, terwijl de vordering sub 1 ten aanzien van de door anderen dan [minderjarige] geleden schade wordt afgewezen.
7.6. Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] hebben betaling gevorderd van een voorschot van € 50.000,-- op de uiteindelijk door [minderjarige] geleden en te lijden schade. Uit de door Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] overgelegde medische gegevens valt af te leiden dat nog geen sprake is van een medische eindsituatie, niet alleen omdat de verschillende medische gegevens over het gezichtsvermogen van [minderjarige] niet geheel met elkaar te verenigen zijn maar ook omdat niet uit te sluiten valt dat op motorisch, cognitief en psychisch gebied vooruitgang valt te boeken. Ook in het rapport van medisch adviesbureau Wolthuis, weergegeven in r.o. 3.9., staat dat weliswaar geen heel grote veranderingen meer te verwachten zijn maar dat goede revalidatiebegeleiding wel voor “winst” kan zorgen. Nu enerzijds geen sprake is van een medische eindtoestand en anderzijds Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] vooralsnog niet onderbouwd hebben gesteld welke materiële schade [minderjarige] tot op heden heeft geleden, terwijl bij vonnis van de voorzieningenrechter van 22 december 2006 een voorschot op de materiële schade is gegeven van € 10.000,--, zijn door Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] thans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die een tweede voorschot op de materiële schadevergoeding rechtvaardigen.
7.7. Dit is echter anders waar het de immateriële schadevergoeding betreft. Door Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] is gesteld dat bij de bepaling daarvan rekening moet worden gehouden met de verminderde levensverwachting, de ondervonden angst en de lichamelijke en psychische gevolgen. Daaraan kan worden toegevoegd dat in ieder geval ook rekening moet worden gehouden met de langdurige opname van [minderjarige] op de intensive care afdeling van het WKZ, de daaropvolgende opname op de verpleegafdeling neurologie van het WKZ en het verblijf van circa zeven maanden in het revalidatiecentrum Groot Klimmendal alsmede met de aard van de verwondingen en de omstandigheden waaronder die zijn toegebracht. Omdat het hier gaat om een voorschot op de immateriële schadevergoeding wordt, aansluiting zoekend bij de uitspraken nummer 740 tot en met 742 van de Smartengeldgids 2006, een bedrag van € 25.000,-- toewijsbaar geacht.
7.8. [gedaagde] heeft matiging gevorderd van dit bedrag op grond van het bepaalde in artikel 6:109 BW Pro, stellende dat hij een uiterst geringe financiële draagkracht heeft en dat hij bij het plegen van de hem verweten handelingen lijdend was aan een zodanig gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens dat die feiten hem slechts in verminderde mate kunnen worden toegerekend.
7.9. Uit het vonnis van 26 juli 2004 blijkt omtrent de verminderde toerekeningsvatbaarheid het volgende: “Over verdachte is door het PBC een multidisciplinair rapport gedateerd 18 februari 2004 uitgebracht, opgemaakt door de psycholoog Van Kempen en de psychiater Malkus. Met de conclusie van dit rapport kan de rechtbank zich verenigen.
Deze conclusie komt er op neer dat verdachte ten tijde van het plegen van de hem ten laste gelegde feiten weliswaar de ongeoorloofdheid hiervan heeft kunnen inzien, doch in mindere mate dan de gemiddeld normale mens in staat is geweest zijn wil in vrijheid – overeenkomstig een dergelijk besef – te bepalen.
De gedragsdeskundigen concluderen dat onderzochte ten tijde van het plegen van de hem ten laste gelegde feiten lijdende was aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens, dat de feiten – indien bewezen – hem slechts in verminderde mate kunnen worden toegerekend.
De rechtbank neemt deze conclusie over.”
7.10. Artikel 6:109 BW Pro ziet op matiging van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, zodat ook de verplichting tot vergoeding van immateriële schade in beginsel voor matiging in aanmerking komt. Voorop staat dat volledige schadevergoeding uitgangspunt is van het civiele schadevergoedingsrecht. Voor het gebruik door de rechter van zijn matigingsbevoegdheid bestaat vervolgens alleen aanleiding wanneer de toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden zou leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Daaruit vloeit voort dat de nodige terughoudendheid moet worden betracht bij het hanteren van de matigingsbevoegdheid.
7.11. Het beroep van [gedaagde] op zijn geringe financiële draagkracht is door hem niet onderbouwd. Het enkele feit dat hij met een toevoeging procedeert, vormt slechts een lichte aanwijzing voor de geringe draagkracht, maar is onvoldoende om te kunnen vaststellen dat hij een dermate slechte financiële positie heeft dat op grond daarvan matiging in de rede ligt.
7.12. Door [eiseres sub. 2] is niet betwist dat [gedaagde] ten tijde van het plegen van de onrechtmatige daad verminderd toerekeningsvatbaar was, zodat daarvan wordt uitgegaan. Zelfs indien echter wordt aangenomen dat deze omstandigheid op zich aanleiding kan zijn tot matiging, komt aan de omstandigheid dat [gedaagde] zich heeft schuldig gemaakt aan opzettelijke geweldsdelicten jegens [minderjarige], ook gelet op de ernst van die feiten, een dusdanig gewicht toe dat matiging van zijn verplichting tot vergoeding van immateriële schade die daarvan het gevolg is, niet gerechtvaardigd is. Het beroep op matiging wordt dan ook afgewezen.
7.13. [gedaagde] heeft ten slotte verzocht aan betaling van het voorschot dezelfde voorwaarde te verbinden als de voorzieningenrechter bij vonnis van 22 december 2006 heeft bepaald, te weten dat het voorschot uitsluitend beheerd zal worden door Jeugdzorg op een daartoe door haar te openen en voor [minderjarige] te beheren rekening.
Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] hebben gesteld dat [eiseres sub. 2] al lang met Jeugdzorg afspraken heeft gemaakt over het beheer door Jeugdzorg van een speciaal voor de schade van [minderjarige] opgerichte rekening. Nu Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] zich aldus niet hebben verzet tegen toewijzing van de schade onder die voorwaarde, zal het bedrag op de hierna te melden wijze worden toegewezen.
7.14. De overige stellingen en verweren, zoals het verweer dat [eiseres sub. 2] in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen uit hoofde van artikel 1:247 BW Pro, behoeven geen bespreking nu deze, indien besproken, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.
7.15. Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] hebben strikt genomen niet gevorderd dat [gedaagde] het voorschot op de schade aan hen zal vergoeden. Evenwel kan uit de vordering tot het bepalen dat het voorschot op een bepaald bedrag wordt gesteld, niet anders worden afgeleid dan dat zij hebben bedoeld te vorderen dat het toe te wijzen bedrag aan hen wordt betaald. Ook [gedaagde] heeft de vordering in die zin opgevat nu hij heeft verzocht aan betaling van een voorschot de voorwaarde te verbinden dat het voorschot uitsluitend wordt beheerd door Jeugdzorg. De vordering tot betaling van het voorschot schadevergoeding zal dan ook als na te melden worden toegewezen.
7.16. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kostenveroordeling zal evenwel worden gerelateerd aan het als hoofdsom toe te wijzen bedrag. De kosten aan de zijde van Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] worden begroot op:
- dagvaarding € 85,44
- betaald vast recht € 63,50
- in debet gesteld vast recht € 190,50
- salaris advocaat € 1.737,00 (3 punten x tarief € 579,00)
Totaal € 2.076,44
8. De beoordeling in de vrijwaringszaak
8.1. [gedaagde] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, gelijktijdig uit te spreken met het vonnis in de hoofdzaak:
Primair: [eiseres sub. 2] zal veroordelen om aan hem te voldoen al datgene waartoe [gedaagde] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld,
Subsidiair: [eiseres sub. 2] zal veroordelen om aan hem te voldoen de helft van datgene waartoe [gedaagde] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld,
Meer subsidiair: [eiseres sub. 2] zal veroordelen om aan hem te voldoen een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen deel van al datgene waartoe [gedaagde] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld,
met veroordeling van [eiseres sub. 2] in de kosten van de procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaring.
8.2. [eiseres sub. 2] concludeert dat [gedaagde] bij vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn vordering, althans dat deze vordering zal worden afgewezen, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten in het incident. Op de verweren van [eiseres sub. 2] zal hierna worden ingegaan.
8.3. De vraag die in de vrijwaringszaak aan de orde is, is of ook [eiseres sub. 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [minderjarige]. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] [minderjarige] heeft geslagen en met het hoofd tegen de muur heeft gegooid en dat [eiseres sub. 2] daaraan niet actief heeft bijgedragen. [eiseres sub. 2] is echter blijkens het strafvonnis van 6 april 2004 verweten dat zij niet heeft ingegrepen, dat zij schromelijk tekort is geschoten in de op haar rustende bijzondere zorgplicht en dat zij [minderjarige] binnen het bereik van [gedaagde] heeft gehouden en is op grond daarvan veroordeeld tot het medeplegen.
8.4. Vast staat dat het vonnis van de meervoudige strafkamer van 6 april 2004 in kracht van gewijsde is gegaan en op tegenspraak is gewezen, zodat ingevolge het bepaalde in artikel 161 Rv Pro, aan de daarin bewezen verklaarde feiten dwingende bewijskracht toekomt. Door [eiseres sub. 2] is niet aangeboden tegenbewijs te leveren van die bewezen verklaarde feiten, zodat die in de onderhavige procedure als vaststaand worden aangemerkt.
8.5. De bewezen verklaarde poging tot doodslag en zware mishandeling moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad door [eiseres sub. 2] jegens [minderjarige] nu sprake is van inbreuk op de persoon van [minderjarige].
8.6. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de onrechtmatige daad [eiseres sub. 2] kan worden toegerekend. [eiseres sub. 2] heeft bestreden dat de onrechtmatige daad haar kan worden toegerekend, stellende dat zij niet durfde te vluchten vanwege het gewelddadig optreden van [gedaagde]. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft zij verwezen naar een rapport van de deskundige drs. Labrijn in de strafzaak. Dit rapport is evenwel noch in de vrijwaringszaak noch in de hoofdzaak als productie overgelegd, zodat alleen de conclusie van dit rapport kan worden gedestilleerd uit het vonnis van 6 april 2004:
“(…) Door de psychologe is geconcludeerd dat verdachte ten tijde van het delict lijdende was aan een persoonlijkheidsstoornis NAO, dat zij door gebrek aan eigen identiteit (met name door gebrek aan eigenheid, autonomie en gedifferentieerdheid) relatief makkelijk wordt ingezogen in de belevingswereld van dominante anderen om haar heen. Verder is zij in sterke mate vermijdend en afhankelijk, terwijl er bovendien sprake is van een structureel hoge mate aan paranoïde gekleurde angst.”
De meervoudige strafkamer van deze rechtbank heeft de conclusie van het rapport van
drs. Labrijn, te weten dat [eiseres sub. 2] ten tijde van het tenlastegelegde verminderd toerekeningsvatbaar was, overgenomen. Het door [eiseres sub. 2] daarop gegronde beroep op een strafuitsluitingsgrond is evenwel door de rechtbank verworpen met de volgende redenering:
“Aan de hand van de verklaringen van verdachte zelf stelt de rechtbank vast, dat zij niet zeer lang na het begin van de samenwoning met de medeverdachte tot de conclusie was gekomen, dat haar eigen opstelling in de richting van de (verbaal agressief reagerende) medeverdachte [[gedaagde], rb] teweeg had gebracht dat de agressie van haar medeverdachte niet meer zo zeer haar doch veeleer haar zoontje ging raken. Zo heeft verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting verklaard, dat het gedrag van haar medeverdachte haar eigen gedrag op een goed moment niet meer wezenlijk beïnvloedde. Dit blijkt onder meer uit het navolgende.
[minderjarige] lag te slapen. Tijdens dit slapen kreeg de medeverdachte eten in het bord van [minderjarige] door verdachte voorgezet. De medeverdachte reageerde hierop aldus. Hij maakte [minderjarige] wakker en riep hem ter verantwoording. Ondanks het feit, dat blijkens de rapportage van de psycholoog verdachte in verminderde mate toerekeningsvatbaar wordt geacht, moet dit voorval, zoals de rechtbank hiervoor ten aanzien van de opzet van verdachte reeds heeft overwogen, verdachte ernstig aan het denken hebben gezet.
Ook na andere geweldplegingen van de zijde van de medeverdachte liet verdachte verschillende gelegenheden onbenut om haar vriend met medeneming van [minderjarige] te verlaten, dan wel [minderjarige] buiten diens bereik te brengen.
Aan de hand van de inhoud van het dossier en gelet op het verhandelde ter zitting is de rechtbank van oordeel, dat feiten en omstandigheden, die een beroep op een strafuitsluitingsgrond zouden kunnen dragen, niet aannemelijk zijn geworden.
In dit verband overweegt de rechtbank – bij wijze van voorbeeld nog – dat verdachte in een situatie waarin zij werd aangesproken door een buurvrouw over de verwondingen van [minderjarige], kennelijk een bewuste keuze heeft gemaakt de waarheid rondom [minderjarige] te verdoezelen. Een dergelijk gedrag staat het aannemen van een strafuitsluitingsgrond – bijvoorbeeld in de vorm van psychisch overmacht – in de weg. ”
8.7. [eiseres sub. 2] heeft voorts ter onderbouwing van haar stelling overgelegd twee pagina’s van de Pro Justitia rapportage en gewezen op de daarin opgenomen samenvatting: “Samenvattend kan gezegd worden dat er sprake is van een onrijpe vrouw met een forse achterstand in de ontwikkeling van eigenheid en autonomie. Ze is weinig in staat haar eigen emoties te lezen, laat staan ze functioneel in te zetten als raadgever of ten einde haar grenzen te bewaken. Door dit gebrek aan eigenheid wordt ze relatief gemakkelijk ‘ingezogen’ in de realiteit van dominante anderen in haar omgeving. In die zin is er sprake van een kritiekstoornis en is de realiteitstoetsing gebrekkig. Er is sprake van afhankelijke en vermijdende trekken. Hierdoor is zij verminderd in staat verantwoordelijkheden te dragen en te nemen. Tevens is er sprake in haar persoonlijkheid van een gebrekkige integratie, ze kampt structureel met een hoge mate aan paranoïde gekleurde angst, die sterker wordt onder invloed van stress in haar omgeving. Het probleemoplossend vermogen is matig. Een en ander heeft de ernst van een persoonlijkheidsstoornis NAO.” Zonder nadere verklaring van de zijde van [eiseres sub. 2], die ontbreekt, wordt ervan uitgegaan dat ook deze Pro Justitia rapportage deel heeft uitgemaakt van de strafzaak en derhalve in de afweging die de strafkamer heeft gemaakt is betrokken. [gedaagde] heeft er overigens terecht op gewezen dat uit deze rapportage niet de conclusie kan worden getrokken dat [eiseres sub. 2] geen adequate reactie kon ontwikkelen op het gedrag van [gedaagde].
8.8. Ten slotte heeft [eiseres sub. 2] voor haar betoog dat de onrechtmatige daad haar niet kan worden toegerekend, gewezen op twee momenten waarop zij volgens haar niet had kunnen ingrijpen. Dat betreft 5 augustus 2003 zelf en het incident waarbij [gedaagde] [minderjarige] luxaflex liet eten. [gedaagde] heeft daar echter tegenover gezet dat uit het strafvonnis blijkt dat [eiseres sub. 2] zich op geen enkele wijze heeft gedistantieerd van de handelwijze van [gedaagde] en dat zij getuige is geweest van geweldplegingen door [gedaagde] maar [minderjarige] bewust heeft opgeofferd aan het klaarblijkelijk door haar belangrijker bevonden samenzijn met [gedaagde]. Zelfs als met [eiseres sub. 2] wordt geoordeeld dat zij ten tijde van die twee incidenten niet had kunnen ingrijpen, dan blijft staan dat zij eerder in de tijd reeds maatregelen had kunnen nemen. Met name wordt gewicht toegekend aan het feit dat partijen in de eerste helft van 2003 zijn gaan samenwonen, dat [gedaagde] zijn agressie in eerste instantie richtte op [eiseres sub. 2] maar spoedig daarna op [minderjarige], terwijl het uiteindelijke schadetoebrengende feit zich in augustus 2003 heeft voorgedaan. Niet valt in te zien dat [eiseres sub. 2] in de daartussen gelegen periode niet de hulp van derden heeft kunnen inroepen of [minderjarige] en/of haarzelf in veiligheid heeft kunnen brengen. Het verweer dat zij niet had kunnen ingrijpen zodat de onrechtmatige daad haar niet kan worden toegerekend, wordt dan ook gepasseerd.
8.9. [eiseres sub. 2] heeft vervolgens bestreden dat er causaal verband bestaat tussen de vastgestelde onrechtmatige daad en de door [minderjarige] geleden en te lijden schade. Nu hiervoor is geoordeeld dat [eiseres sub. 2], ondanks haar persoonlijkheidsstructuur, had kunnen ingrijpen om de door [minderjarige] geleden schade te voorkomen en vast staat dat [minderjarige] schade heeft geleden als gevolg van het medeplegen van poging tot doodslag en poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd, is daarmee het causaal verband met de schade van [minderjarige] gegeven.
8.10. Nu op zowel [gedaagde] als [eiseres sub. 2] een verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade, zijn zij hoofdelijk verbonden. De vraag die in de vrijwaringszaak centraal staat, is wat de interne draagplicht is en in hoeverre de vergoedingsplicht van ieder van hen reikt. Uitgangspunt is dat de schade wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.
8.11. [gedaagde] heeft betoogd dat de verwaarlozing van de plichten van [eiseres sub. 2] als moeder haar zwaarder toegerekend moet worden dan aan [gedaagde] diens handelen, zodat zij – zo begrijpt de rechtbank – in grotere mate zou moeten bijdragen in de schade. [eiseres sub. 2] heeft benadrukt dat zij [minderjarige] niet heeft geslagen of mishandeld, maar dat het enige verwijt dat haar kan worden gemaakt, is dat zij dit heeft toegelaten en niet de vlucht heeft genomen. Zij heeft dan ook betoogd dat zij niet heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade.
8.12. Voorop staat dat in de onderhavige zaak de interne verdeling van het voorschot op de immateriële schade aan de orde is. Op welk moment [minderjarige] door [gedaagde] is mishandeld en op welk moment [eiseres sub. 2] had kunnen ingrijpen, kan in het midden blijven. Vast staat dat [gedaagde] heeft mishandeld en dat [eiseres sub. 2] niet tussen beide is gekomen of anderszins heeft ingegrepen. Gelet op die actieve rol van [gedaagde] en de zuiver passieve rol van [eiseres sub. 2], is in die onderlinge verhouding de schade van [minderjarige] in veel sterkere mate toe te rekenen aan [gedaagde] dan aan [eiseres sub. 2] en zou een verdeling van 100% voor [gedaagde] en 0% voor [eiseres sub. 2] in de rede liggen. Nu het hier echter gaat om een voorschot op de immateriële schade die deels is gebaseerd op de door [minderjarige] ondervonden angst en ook op de omstandigheid dat zijn moeder, van wie hij afhankelijk was voor zorg en bescherming, hem niet die cruciale bescherming heeft gegeven, met alle psychische gevolgen voor [minderjarige] van dien, doet een verdeling van de schade over [gedaagde] en [eiseres sub. 2] van 80% respectievelijk 20% recht aan de zaak. Dat oordeel zou anders kunnen liggen waar het de uiteindelijke materiële en immateriële schade betreft. Immers, de materiële schade van [minderjarige], inclusief de eventueel verplaatste schade, is toe te rekenen aan het onrechtmatig handelen van [gedaagde] en niet, of althans in mindere mate, aan het onrechtmatig handelen van [eiseres sub. 2].
8.13. Nu [gedaagde] in de hoofdzaak is veroordeeld tot betaling van een bedrag van
€ 25.000,-- als voorschot op de immateriële schade, zal [eiseres sub. 2] worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.000,--. Zij hoeft echter eerst tot betaling over te gaan zodra [gedaagde] heeft voldaan aan zijn verplichting jegens Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] in hun hoedanigheid van bijzonder curator respectievelijk de met het gezag belaste ouder van [minderjarige].
8.14. Partijen hebben nog gedebatteerd over het toepassen van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 BW Pro. Zij zien daarbij echter over het hoofd dat geen sprake is van eigen schuld van de benadeelde, [minderjarige], zodat aan de billijkheidscorrectie niet wordt toegekomen. Ook overigens is daarvoor geen aanleiding meer nu met de door partijen in het kader van het toepassen van de billijkheidscorrectie gewisselde argumenten reeds bij de beslissing omtrent de interne draagplicht rekening is gehouden.
8.15. In het gegeven dat beide partijen deels in het (on)gelijk zijn gesteld, wordt aanleiding gezien de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
9. De beslissing in de hoofdzaak
De rechtbank
9.1. verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor alle schade die door [minderjarige] is geleden als gevolg van de in het strafvonnis van 26 juli 2004 bewezen verklaarde feiten;
9.2. veroordeelt [gedaagde] om, bij wijze van voorschot op de door [minderjarige] geleden immateriële schade, aan Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] in hun hoedanigheid van bijzonder curator respectievelijk de met het gezag belaste ouder van [minderjarige] te betalen een bedrag van
€ 25.000,-- , door storting van dit bedrag op een daartoe door Jeugdzorg te openen en voor [minderjarige] te beheren rekening;
9.3. verklaart Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] niet-ontvankelijk in hun vordering b sub 2;
9.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Jeugdzorg en [eiseres sub. 2] tot op heden begroot op € 2.076,44, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 19.23.25.922 ten name van arrondissement Zutphen onder vermelding van “proceskostenveroordeling” en het zaak- en rolnummer;
9.5. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 9.2. en 9.4. uitvoerbaar bij voorraad;
9.6. wijst het meer of anders gevorderde af;
10. De beslissing in de vrijwaringszaak
De rechtbank
10.1. veroordeelt [eiseres sub. 2] om, bij wijze van voorschot op de door [minderjarige] geleden immateriële schade, aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 5.000,--, zulks na betaling door [gedaagde] als bedoeld onder 9.2. en tegen bewijs van betaling;
10.2. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
10.3. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. K.H.A. Heenk en mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2009.