Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 25 maart 2009
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 83493 / HA ZA 07-118 van
[eiseres in hoofdzaak],
wonende te Maren-Kessel, gemeente Lith,
eiseres,
advocaat mr. A.J.H.W. Coppelmans te Tilburg,
tegen
1. [gedaagde in hoofdzaak],
wonende te Grijpskerke, gemeente Veere,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2 in hoofdzaak],
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagden,
advocaat mr. A.A. Dooijeweerd te Zutphen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 87755 / HA ZA 07-770 van
1. [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaring],
wonende te Grijpskerke, gemeente Veere,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser in vrijwaring]
eisers in vrijwaring,
advocaat mr. A.A. Dooijeweerd te Zutphen,
tegen
1. [gedaagde in vrijwaring],
wonende te 's-Hertogenbosch,
2. [gedaagde 2 in vrijwaring],
wonende te 's-Hertogenbosch,
3. de (al dan niet ontbonden) maatschap
[gedaagde 3 in vrijwaring],
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
4. de maatschap
[gedaagde 4 in vrijwaring],
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagden in vrijwaring,
advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen.
Partijen zullen hierna [eiseres in hoofdzaak], [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] en [gedaagden in vrijwaring] worden genoemd. [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] zal ieder afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring].
1. De procedure in de hoofdzaak
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 oktober 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 2008.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 oktober 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 2008.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
3.1. [eiseres in hoofdzaak] is bloot eigenaresse van een perceel, met een daarop gebouwde recreatiebungalow, dat plaatselijk bekend is als [adres] te Emst en kadastraal bekend is als gemeente Epe, [nummers] (hierna: het perceel).
3.2. Het perceel is belast met een recht van erfpacht dat is gevestigd op 6 februari 1960 (hierna: de erfpacht). In de notariële vestigingsakte (productie 1 inleidende dagvaarding) staat:
“(…)
1. Voormeld erfpachtsrecht wordt gevestigd voor de tijd van dertig jaar, welke termijn wordt geacht te zijn ingegaan op een februari jongstleden en alzo eindigt op een en dertig januari negentien honderd negentig.
2. De erfpachter is verplicht aan de grondeigenaar als canon, jaarlijks bij vooruitbetaling te voldoen (…).
3. De erfpachter is verplicht om op het in erfpacht uitgegeven (…) terrein vóór een juni aanstaande, op zijn kosten, (…) te doen bouwen een zogenaamd “zomerhuis” (…)”.
3.3. Sinds 15 juli 2002 zijn [naam 1 en 2] rechthebbende op het recht van erfpacht op het perceel. Over het jaar 2004 waren [naam 1 en 2] een canon verschuldigd van € 751,41. Over de jaren 2005 en 2006 waren zij een canon verschuldigd van (steeds) € 855,44. [naam 1 en 2] zijn lange tijd in gebreke geweest de canon te voldoen.
3.4. [gedaagde 2 in vrijwaring] (hierna: [gedaagde 2 in vrijwaring]) is verbonden geweest aan het advocatenkantoor [gedaagde 3 in vrijwaring], net als zijn kantoorgenoot [gedaagde in vrijwaring] (hierna: [gedaagde in vrijwaring]). [gedaagde 3 in vrijwaring] is op een gegeven moment opgegaan in het advocatenkantoor [gedaagde 4 in vrijwaring]. [gedaagden 1 en 2 in vrijwaring] zijn nog steeds aan [gedaagde 4 in vrijwaring] verbonden.
3.5. [eiseres in hoofdzaak] heeft in 2005 [gedaagde 2 in vrijwaring] ingeschakeld om de incasso van de achterstallige canonbetalingen ter hand te nemen. Vervolgens heeft [eiseres in hoofdzaak] in januari 2006 aan [gedaagde in vrijwaring] opdracht gegeven het daarheen te leiden dat de erfpacht wordt opgezegd.
3.6. In een e-mail van 24 januari 2006 van [gedaagde in vrijwaring] aan [naam 3] van [gedaagden in hoofdzaak, eisers in vrijwaring] (productie 5 inleidende dagvaarding) staat:
“(…) Hierbij lever ik u digitaal een opzeggingsbrief ex artikel 5:87 e.v. BW aan. Nu deze opzegging per exploit dient te geschieden (art. 5:88 BW) verzoek ik u vriedelijk hetgeen digitaal is aangeleverd ‘om te zetten’ in een exploit en voor betekening zorg te dragen (voor het einde van de maand). Vanzelfsprekend kunt u veranderingen in de brief aanbrengen indien dit nodig mocht zijn. Mij werd telefonisch meegedeeld dat dat u tevens in de openbare registers kunt nagaan of er eventueel beperkt gerechtigden of beslagleggers zijn. Mocht dit zo zijn zijn dan verzoek ik u vriendelijk ook aan hen de opzegging te betekenen (art. 5:88 lid 2 BW). (…)”.
3.7. Op 31 januari 2006 heeft een toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder, werkzaam bij [gedaagden hoofdzaak, eisers in[gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring], twee exploten betekend. Het ging om een opzeggingsexploot dat is betekend aan [naam 1 en 2] en een exploot dat is betekend aan Vitens N.V. als beperkt gerechtigde. De opzegging is niet binnen acht dagen na 31 januari 2006 betekend aan de Rabobank, die een recht van hypotheek had op het erfpachtsrecht.
3.8. [naam 1 en 2] hebben na 31 januari 2006 alsnog de achterstallige canon over 2004, 2005 en 2006 betaald.
3.9. In een brief van de raadsman van [naam 1 en 2] aan [gedaagde in vrijwaring] van
27 maart 2006 (productie 12 inleidende dagvaarding) staat:
“(…) Het aanbod dat cliënten u doen (…) is dan ook om de onroerende zaak (de onderliggende grond) in eigendom te verwerven en in verband daarmee een koopprijs van
€ 100.000,-- k.k. te voldoen. (…)”.
3.10. Op of omstreeks 30 maart 2006 heeft notaris Vermeulen [gedaagden in vrijwaring] erop geattendeerd dat de beoogde opzegging van de erfpacht niet kon worden ingeschreven in de openbare registers omdat deze opzegging niet aan de hypotheekhouder was betekend.
3.11. [gedaagde 2 in vrijwaring] heeft [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring]. bij brief van 25 april 2006 (productie 1 conclusie van antwoord in de hoofdzaak) namens [eiseres in hoofdzaak] aansprakelijk gesteld voor de schade die als gevolg van een gebrekkige opzegging is geleden.
4. De vorderingen in de hoofdzaak
4.1. [eiseres in hoofdzaak] vordert dat de rechtbank [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht zal verklaren dat [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de uit de door hem met [eiseres in hoofdzaak] op 24 januari 2006 gesloten overeenkomst van opdracht voortvloeiende verbintenissen;
2. voor recht zal verklaren, dat [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] jegens [eiseres in hoofdzaak] aansprakelijk is voor de als gevolg van de onder 1 aangeduide toerekenbare tekortkoming geleden en te lijden schade;
3. [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] zal veroordelen, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, tot vergoeding van de door [eiseres in hoofdzaak] onder 1 aangeduide toerekenbare tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
4. [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] zal veroordelen, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, tot betaling bij wege van voorschot aan [eiseres in hoofdzaak] van een bedrag van € 100.000,--;
5. [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] zal veroordelen in de kosten van de procedure.
4.2. [eiseres in hoofdzaak] legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
[gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit hoofde van een overeenkomst van opdracht tussen hem en [eiseres in hoofdzaak]. Om die reden is hij aansprakelijk voor de als gevolg van deze tekortkoming geleden schade. De schade betreft eerst en vooral gederfde rente-inkomsten. Verder bestaat de schade in ieder geval uit de nota van de notaris ad € 390,32, nota’s van [gedaagden in vrijwaring] ad in totaal € 7.400,--, verdere kosten ter begroting dan wel vaststelling van de schade en griffierechten ad € 2.200,-- en proceskosten.
5. Het verweer in de hoofdzaak
5.1. [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] concluderen dat de rechtbank [eiseres in hoofdzaak] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen, met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding, waaronder de kosten van de vrijwaringsprocedure en het voorlopig getuigenverhoor, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na de dag waarop het vonnis is gewezen tot aan de dag der algehele voldoening.
5.2. [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] voeren de navolgende verweren aan.
Indien sprake zou zijn van een ongeldige opzegging, dan heeft [eiseres in hoofdzaak] daardoor geen schade geleden, ondermeer omdat [eiseres in hoofdzaak] als gevolg van een geldige opzegging op grond van het bepaalde in artikel 5:87 lid 2 BW de waarde van de erfpacht zou moeten vergoeden. Het verschil tussen volle eigendom en bloot eigendom is immers de waarde van de erfpacht. [eiseres in hoofdzaak] heeft geen overeenkomst gesloten met [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaring] in persoon, maar met [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring]., zodat [eiseres in hoofdzaak] ten aanzien van [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaring] niet-ontvankelijk is. Op grond van het overgangsrecht was het voor een geldige opzegging niet noodzakelijk dat de opzegging ook aan de hypotheekhouder werd betekend. De omstandigheid dat [naam 1 en 2] alsnog de achterstallige canon hebben betaald, staat er niet aan in de weg dat de erfpacht alsnog kan worden opgezegd. Voor zover de rechtbank mocht oordelen dat de opzegging niettemin ongeldig was en dat aan [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] kan worden toegerekend, is sprake van eigen schuld van [eiseres in hoofdzaak] door niet van haar opzeggingsbevoegdheid gebruik te maken. De kans bestaat dat [naam 1 en 2] ervoor kiezen de erfpacht niet te verlengen vanaf 1 januari 2010 en die kans heeft een drukkend effect op de gestelde schade. De opdracht bij e-mail van 24 januari 2006 was gebrekkig, hetgeen in de risicosfeer van [eiseres in hoofdzaak] ligt. Bovendien lag het op de weg van [gedaagden in vrijwaring] achteraf te controleren of de opzegging goed aan derden is betekend. Ook is er gedraald met het aanbieden van de opzegging in de openbare registers. Indien dit eerder zou zijn gedaan, dan had er nogmaals kunnen worden opgezegd op een moment dat [naam 1 en 2] de achterstallige canon nog niet hadden voldaan. Er zijn termen voor een billijkheidscorrectie op grond van artikel 6:101 BW. De geringe vergoeding voor de werkzaamheden van [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] rechtvaardigt matiging van de schadevergoeding. De gevorderde verklaringen van recht moeten worden afgewezen wegens het ontbreken van belang. Verwijzing naar de schadestaatprocedure is niet nodig omdat de omvang van de schade kan worden begroot.
6. De beoordeling
in de hoofdzaak
Rechtsverhouding
6.1. Partijen zijn het erover eens dat de rechtsverhouding tussen [eiseres in hoofdzaak] en [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaring] dan wel [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring]. is te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. Mede tegen deze achtergrond zal daar bij de beoordeling van de vorderingen van [eiseres in hoofdzaak] worden uitgegaan.
[gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring].
6.2. [eiseres in hoofdzaak] heeft haar vorderingen gebaseerd op wanprestatie en heeft de onderhavige procedure zowel tegen [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaring] als tegen [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring]. aanhangig gemaakt. Daarbij heeft zij gesteld dat het haar onduidelijk was met wie zij - door tussenkomst van [gedaagde in vrijwaring] en [naam 3] - een overeenkomst heeft gesloten. [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] heeft hier niets anders tegenover gesteld dan dat [eiseres in hoofdzaak] alleen met [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring]. een overeenkomst heeft gesloten, omdat [naam 3] aan die vennootschap is verbonden. Om die reden dienen de vorderingen tegen [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaring] te stranden, aldus [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring]
6.3. Uit ondermeer artikelen 4 en 5 lid 1 van de Gerechtsdeurwaarderswet volgt dat slechts natuurlijke personen als deurwaarder kunnen worden benoemd. Het is de natuurlijke persoon die als deurwaarder is benoemd die bevoegd is de verschillende aan de deurwaarder voorbehouden handelingen te verrichten, zoals het doen van gerechtelijke aanzeggingen, bekendmakingen, protesten en verdere exploten als bedoeld in artikel 2 lid 1 aanhef en sub b Gerechtsdeurwaarderswet. Gelet hierop heeft [eiseres in hoofdzaak] redelijkerwijs mogen aannemen dat [naam 3] (ook) namens [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaring] is opgetreden. De omstandigheid dat [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring]. zich er niet tegen verzet dat ook zij door [eiseres in hoofdzaak] wordt aangesproken, doet hier niet aan af. Het verweer van [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] faalt.
Opzegging erfpacht
6.4. Op grond van het bepaalde in artikel 5:87 lid 2 BW kan een eigenaar de erfpacht opzeggen wanneer de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen. Deze opzegging moet - op straffe van nietigheid - binnen acht dagen worden betekend aan degenen die als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht in de openbare registers staan ingeschreven. In het vóór 1 januari 1992 geldende recht bestond deze verplichting niet.
6.5. [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] heeft betoogd dat het bepaalde in artikel 166 Overgangswet NBW meebrengt dat betekening aan degenen die als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht in de openbare registers staan ingeschreven in het onderhavige geval niet nodig was. Dit argument gaat niet op.
6.6. Artikel 166 Overgangswet NBW luidt: “Op een erfpacht, aangevangen vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet, blijft artikel 766 van het vóór dat tijdstip geldende Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing; de opzegging moet echter bij exploit geschieden”.
6.7. Bij de totstandkoming van artikel 166 Overgangswet NBW heeft de wetgever expliciet overwogen dat dit artikel niet aan de onmiddellijke werking van het bepaalde in artikel 5:87 lid 2 BW in de weg staat. Zie MvA II Inv., Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), blz. 145:
“(…) b. Nieuw is artikel 2a lid 2, dat de eigenaar een opzeggingsrecht geeft na 2 jaar wanbetaling van de canon (…), zulks in afwijking van artikel 780, dat vervallenverklaring van de erfpacht na wanbetaling gedurende vijf jaren mogelijk maakt. Hoewel deze wijzigingen een zekere verslechtering van de positie van de erfpachter inhouden, behoeft dat toch niet tot eerbiediging te leiden: artikel 780 is wel erg lankmoedig, althans voor onze tijd. De onmiddellijke werking van artikel 2a lid 2, die tevens de afschaffing van artikel 780 voor lopende erfpachten betekent, behoeft geen bijzondere bepaling. (…)”.
6.8. De onmiddellijke werking van het bepaalde in artikel 5:87 lid 2 BW impliceert dat, ook in gevallen als de onderhavige, tijdige betekening van de opzegging aan degenen die als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht in de openbare registers staan ingeschreven, is vereist.
6.9. Tussen partijen staat vast dat de opzegging van de erfpacht niet is betekend aan een uit de openbare registers kenbare hypotheekhouder.
6.10. In artikel 5:88 lid 2 BW is bepaald dat de bewaarder de inschrijving van een opzegging van erfpacht op de voet van artikel 5:87 lid 2 BW weigert, als niet tevens wordt overgelegd de betekening van de opzegging aan degenen die in de openbare registers als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht staan ingeschreven. Dat maakt de opzegging (absoluut) nietig.
Tekortkoming in de nakoming
6.11. Uit de tekst van de e-mail van 24 januari 2006 volgt dat [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] degene was die moest onderzoeken of bij het perceel sprake was van beperkt gerechtigden of beslagleggers. Mede nu in de e-mail expliciet is verwezen naar het bepaalde in artikel 5:88 lid 2 BW, had het [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] voldoende duidelijk moeten zijn dat hij ervoor moest zorgen dat aan de vereisten voor een rechtsgeldige opzegging zou zijn voldaan, in die zin dat hij de opzegging ook aan eventuele beperkt gerechtigden of beslagleggers moest betekenen die uit de openbare registers kenbaar waren.
6.12. Nu vaststaat dat de opzegging niet is betekend aan de Rabobank, die destijds in de openbare registers als beperkt gerechtigde stond ingeschreven, heeft [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] niet gedaan wat hij had moeten doen. [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] is dus tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis jegens [eiseres in hoofdzaak]. Dat deze tekortkoming [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] niet kan worden toegerekend, is gesteld noch gebleken.
6.13. De vordering onder 1 zal worden toegewezen.
Schade - geen vermogensvoordeel gemist
6.14. [eiseres in hoofdzaak] heeft gesteld dat zij schade heeft geleden doordat zij als gevolg van de nietige opzegging niet per 1 maart 2006 kon beschikken over de volle eigendom, terwijl zij daar bij een rechtsgeldige opzegging wel over wel had kunnen beschikken. Deze redenering gaat niet op.
6.15. Vooropgesteld zij dat de waarde van de volle eigendom gelijk is aan de som van de waarde van het recht van erfpacht en de waarde van het blote eigendom. In deze zin ook HR 15 maart 1995, NJ 1996, 359.
6.16. Indien [eiseres in hoofdzaak] rechtsgeldig zou hebben opgezegd, dan zou zij de waarde van de erfpacht aan [naam 1 en 2] hebben moeten vergoeden. Dat volgt uit de laatste volzin van artikel 5:87 lid 2 BW. Die volzin luidt: “Na het einde van de erfpacht is de eigenaar verplicht de waarde die de erfpacht dan heeft aan de erfpachter te vergoeden, na aftrek van hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft, de kosten daaronder begrepen”.
6.17. [eiseres in hoofdzaak] heeft terecht betoogd dat zij als gevolg van een rechtsgeldige opzegging over de volle eigendom van het perceel had kunnen beschikken. Hierdoor zou haar vermogen worden vermeerderd met de waarde van de erfpacht. Nu zij in die situatie ook de waarde van het recht van erfpacht aan [naam 1 en 2] zou hebben moeten vergoeden, zou rechtsgeldige opzegging van de erfpacht [eiseres in hoofdzaak] niettemin - per saldo - geen vermogensvoordeel hebben opgeleverd.
6.18. Ter comparitie heeft [eiseres in hoofdzaak] gesteld dat zij eerst en vooral gederfde rente-inkomsten vordert die zij over de verkoopopbrengst van de volle eigendom had kunnen genieten. Ook deze redenering gaat niet op. Indien sprake was geweest van een rechtsgeldige opzegging, dan zou [eiseres in hoofdzaak] eerst de waarde van het recht van erfpacht hebben moeten vergoeden voordat zij de volle eigendom zou hebben kunnen verkopen. Voor wat betreft de waarde van het recht van erfpacht - als component van de waarde van de volle eigendom - kan daarom van een misgelopen rentevoordeel geen sprake zijn. Ook voor wat betreft de waarde van het bloot eigendom kan van een misgelopen rentevoordeel geen sprake zijn, omdat de nietigheid van de opzegging van de erfpacht er niet aan in de weg staat dat [eiseres in hoofdzaak] het blote eigendom van het perceel kon verkopen, in welk geval zij over de opbrengst van die verkoop rente-inkomsten had kunnen genieten.
6.19. De tussenconclusie luidt dan ook wat [eiseres in hoofdzaak] als gevolg van de nietige opzegging geen schade heeft geleden in de vorm van een gemist vermogensvoordeel. Het antwoord op de vraag of sprake is van eigen schuld doordat [eiseres in hoofdzaak] niet heeft geprobeerd het recht van erfpacht voor een tweede keer op te zeggen dan wel heeft gedraald met de inschrijving van de opzegging in de openbare registers kan om die reden in het midden blijven. Tegen deze achtergrond is voorts niet van belang of [naam 1 en 2] wel of niet zullen nalaten uiterlijk op 1 oktober 2009 schriftelijk te verzoeken om verlenging van de erfpacht.
Schade - vermogensnadeel
6.20. [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] is in beginsel wel aansprakelijk voor het vermogensnadeel dat [eiseres in hoofdzaak] als gevolg van de nietige opzegging heeft geleden. De vordering onder 2 zal om die reden worden toegewezen, met dien verstande dat deze verklaring voor recht niet zal worden toegewezen ten aanzien van nog te lijden schade. [eiseres in hoofdzaak] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat zij na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding nog schade zou lijden.
Fouten van de advocaat
6.21. [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] heeft aangevoerd dat de door [eiseres in hoofdzaak] ingeschakelde advocaat fouten heeft gemaakt en dat die fouten aan [eiseres in hoofdzaak] zijn toe te rekenen, in die zin dat sprake is van eigen schuld. Dit argument gaat niet op.
Opdrachtverlening
6.22. [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] heeft betoogd dat [gedaagde in vrijwaring] aan hem een ontoereikende en onvolledige opdracht heeft gegeven en vervolgens, na ontvangst van de stukken van de deurwaarder, ten onrechte heeft nagelaten te controleren of de opzegging ook is betekend aan degenen die in de openbare registers als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht staan ingeschreven. Hierover wordt als volgt overwogen.
6.23. Een advocaat die het daarheen moet leiden dat erfpacht door middel van opzegging tot een einde komt, handelt niet in overeenstemming met de maatstaf dat hij de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht, wanneer hij een situatie in het leven roept waarin, naar hij had moeten begrijpen, het risico bestaat dat de opzegging nietig is. Vergelijk HR 29 november 1991, NJ 1992, 808.
6.24. Zoals al eerder is overwogen, heeft [gedaagde in vrijwaring] in het kader van de opdracht aan de deurwaarder tot betekening van de opzegging van de erfpacht op 24 januari 2006 een
e-mail gestuurd aan [naam 3], medewerkster van deurwaarder [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaring]. In deze
e-mail heeft [gedaagde in vrijwaring] verwezen naar het bepaalde in artikel 5:88 lid 2 BW:
“(…) Mij werd telefonisch meegedeeld dat dat u tevens in de openbare registers kunt nagaan of er eventueel beperkt gerechtigden of beslagleggers zijn. Mocht dit zo zijn zijn dan verzoek ik u vriendelijk ook aan hen de opzegging te betekenen (art. 5:88 lid 2 BW). (…)”.
6.25. In artikel 5:88 lid 2 BW is bepaald dat de bewaarder de inschrijving van een opzegging van erfpacht op de voet van artikel 5:87 lid 2 BW weigert als niet tevens de betekening van de opzegging aan degenen die in de openbare registers als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht staan ingeschreven, wordt overgelegd. Het belang van overbetekening aan beperkt gerechtigden en beslagleggers had de (medewerkster van de) deurwaarder aldus voldoende duidelijk moeten zijn. Door af te spreken dat de deurwaarder degene is die de kadastrale recherche doet, is bovendien gewaarborgd dat gebruik wordt gemaakt van actuele gegevens.
6.26. Nu de opzegging uiterlijk op 31 januari 2006 aan [naam 1 en 2] moest worden betekend en de betekening aan beperkt gerechtigden pas acht dagen daarna moest worden gedaan, kan niet worden gezegd dat er na de op 24 januari 2006 verleende opdracht voor de deurwaarder te weinig tijd was om een en ander op een goede manier te doen.
6.27. Gelet op het vorenstaande, heeft [gedaagde in vrijwaring] bij het verlenen van de opdracht aan de deurwaarder niet in strijd met de door hem in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm gehandeld.
Controle
6.28. De door de advocaat in acht te nemen zorgvuldigheid gaat niet zover dat hij verplicht is achteraf te controleren of de deurwaarder de opzegging van de erfpacht correct heeft betekend en aan de juiste personen heeft overbetekend. Een advocaat die een deurwaarder opdracht geeft de opzegging van erfpacht te betekenen aan degenen die als beperkt gerechtigde en beslaglegger in de openbare registers staan ingeschreven, mag er, gezien de bijzondere positie van de deurwaarder in ons rechtsbestel, op rekenen dat de deurwaarder dit tijdig en aan de juiste personen doet. Hij hoeft niet (achteraf) na te gaan of de deurwaarder een en ander op een juiste manier heeft gedaan. In deze zin ook HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13. Ten aanzien van het nalaten van controle kan dus niet worden aangemerkt als eigen schuld.
Vermogensnadeel
6.29. Ter comparitie heeft [eiseres in hoofdzaak] naar voren gebracht dat sprake is van de volgende schadeposten:
- de nota van de notaris van € 390,32;
- de nota’s van [gedaagden in vrijwaring] over de periode van december 2005 tot en met december 2006 ad € 7.400,--;
- (verdere) kosten ter begroting/vaststelling van de schade;
- griffierechten ad € 2.200,-- en proceskosten.
Notariskosten
6.30. De nota van de notaris is een schadepost die als een gevolg van de tekortkoming in de nakoming door [gedaagde in hoofdzaak, eiser in vrijwaring] kan worden toegerekend. De vordering tot vergoeding van schade is in zoverre toewijsbaar.
Advocaatkosten
6.31. Zoals hiervoor overwogen, heeft [eiseres in hoofdzaak] geen schade geleden doordat zij als gevolg van de nietige opzegging niet per 1 maart 2006 kon beschikken over de volle eigendom en dat het antwoord op de vraag of een tweede opzegging mogelijk was om die reden in het midden kan blijven. Dat [eiseres in hoofdzaak] in de vorm van advocaatkosten schade heeft geleden als gevolg van de nietige opzegging spreekt dus niet voor zich. [eiseres in hoofdzaak] heeft evenwel niet onderbouwd hoe de werkzaamheden van [gedaagden in vrijwaring] in de periode van december 2005 tot en met december 2006 tot de nietigheid van de opzegging zijn te relateren.
6.32. De inleidende dagvaarding is uitgebracht op 17 januari 2007. De kosten van [gedaagden in vrijwaring] hebben dus gedeeltelijk betrekking op de voorbereiding van de onderhavige procedure. [eiseres in hoofdzaak] heeft echter onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de mogelijkheid aannemelijk is dat zij kosten heeft gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Kosten voor dergelijke werkzaamheden moeten worden aangemerkt kosten met betrekking tot verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
6.33. Uit het vorenstaande volgt dat de stellingen ten aanzien van de door [eiseres in hoofdzaak] gemaakte advocaatkosten, toewijzing van de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat niet kunnen ondersteunen.
6.34. Dit geldt niet voor de deurwaarderskosten die [gedaagden in vrijwaring] aan [eiseres in hoofdzaak] heeft doorbelast. Van die kosten staat vast dat deze als een direct gevolg zijn aan te merken van de door [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] gemaakte fout. Deze kosten worden begroot op € 332,32. De vordering tot vergoeding van schade is ook in zoverre toewijsbaar.
Begroting/vaststelling van de schade
6.35. [eiseres in hoofdzaak] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij mogelijk schade heeft geleden met betrekking tot de begroting en/of de vaststelling van schade. Ook deze door [eiseres in hoofdzaak] genoemde schadepost kan toewijzing van de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat dus niet ondersteunen.
Griffierechten en proceskosten
6.36. Hetzelfde geldt voor betaald griffierecht en proceskosten. Dergelijke kosten worden immers in dit vonnis beoordeeld, in het kader van de veroordeling in de proceskosten.
Tussenconclusie
6.37. Gelet op het vorenstaande, is de vordering tot schadevergoeding slechts toewijsbaar voor een bedrag van € 722,64. Voor het overige zal deze vordering worden afgewezen. De vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat zal evenzeer worden afgewezen.
Proceskosten
6.38. Nu de vorderingen van [eiseres in hoofdzaak] voor een aanzienlijk gedeelte worden afgewezen, bestaat aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in de vrijwaringszaak
6.39. In de vrijwaringszaak legt [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] ten grondslag dat [gedaagden in vrijwaring] een ontoereikende en onvolledige opdracht heeft gegeven, dat hij na ontvangst van de stukken had moeten controleren of de opzegging rechtsgeldig is betekend, dat hij ten onrechte een tweede opzegging heeft nagelaten en dat hij heeft gedraald met het ter inschrijving aanbieden van de opzeggingsstukken aan de bewaarder van de openbare registers. Zoals al in de hoofdzaak is overwogen en beslist, zijn de verwijten van [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] aan [gedaagden in vrijwaring] ten aanzien van de opdracht en de controle van de retour gekomen stukken en niet terecht, terwijl het nalaten van een tweede opzegging en dralen met het ter inschrijving aanbieden van de betekeningsstukken aan de bewaarder van de openbare registers niet van invloed is geweest op de door [eiseres in hoofdzaak] geleden schade. De vorderingen van [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] in de vrijwaringszaak zullen daarom worden afgewezen.
6.40. In de omstandigheid dat opzegging van de erfpacht niet heeft kunnen leiden tot een vermogensvoordeel voor [eiseres in hoofdzaak], ziet de rechtbank aanleiding ook in de vrijwaringszaak de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
7. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
7.1. veroordeelt [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres in hoofdzaak] te betalen een bedrag van € 722,64 (zevenhonderdtweeëntwintig euro en vierenzestig eurocent),
7.2. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.3. verklaart voor recht dat [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de uit de door hem met [eiseres in hoofdzaak] op 24 januari 2006 gesloten overeenkomst van opdracht voortvloeiende verbintenissen,
7.4. verklaart voor recht dat [gedaagden hoofdzaak, eisers in vrijwaring] jegens [eiseres in hoofdzaak] aansprakelijk is voor de als gevolg van de onder 7.3 aangeduide toerenbare tekortkoming in de nakoming geleden schade,
7.5. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
7.6. wijst het meer of anders gevorderde af,
in de zaak in vrijwaring
7.7. wijst de vorderingen af,
7.8. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2009.?