Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 97448 / HA ZA 08-1244
Vonnis van incident van 18 februari 2009
in de zaak van
MR. FRANS WILLEM AARTSEN, CURATOR IN HET FAILLISSEMENT VAN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID [NAAM] BEHEER B.V., gevestigd te Emmeloord,
wonende te Harderwijk,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
verweerder in het incident,
advocaat mr. F.W. Aartsen te Harderwijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HORECA ONDERNEMING EPE B.V.,
gevestigd te Epe,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
eiseres in het incident,
advocaat mr. W.J.A. van Es te Meppel.
Partijen zullen hierna de curator en HOE worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte overlegging producties
- de conclusie van antwoord in conventie en tevens conclusie van eis in reconventie, tevens provisionele eis ex artikel 223 Wetboek Pro van Burgerlijke rechtsvordering
- de antwoordconclusie in het incident tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex artikel 223 Rv Pro.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. De feiten in het incident
2.1. Bij vonnis van 5 maart 2008 is [naam] Beheer B.V. (hierna ook: [naam] Beheer), gevestigd te Emmeloord, in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.
2.2. De curator en HOE hebben een koopovereenkomst gesloten, waarbij HOE van de curator enkele onroerende zaken heeft gekocht die in eigendom aan [naam] B.V. toebehoren. Het gaat om de bedrijfsruimte, staande en gelegen aan [adres A te plaats], kadastraal bekend gemeente Noordoostpolder, [kadastraal nummer], en [adres B te plaats], kadastraal bekend gemeente Noordoostpolder, [kadastraal nummer] (hierna ook: de onroerende zaken). De overeengekomen koopprijs bedraagt € 150.000,-.
2.3. In de op 20 mei 2008 door partijen ondertekende koopovereenkomst (productie 2 bij akte overlegging producties) is, voor zover in dit verband van belang, het volgende bepaald :
“(…) - Levering
4.1 De Onroerende Zaken zullen worden geleverd door middel van het verlijden van een notariële akte van levering op 30 mei 2008, of zoveel eerder als later als partijen tezamen overeenkomen, (…)
4.4 De Onroerende Zaken zijn vanaf de ondertekening van deze overeenkomst voor risico van Koper. (…)
Artikel 8. - Boetebeding
8.1. Indien koper één of meerdere van zijn verplichtingen uit deze overeenkomst niet geheel of gedeeltelijk niet nakomt, verbeurt zij zonder dat daartoe een ingebrekestelling is vereist een direct opeisbare boete van EUR 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro), onverminderd het recht van Verkoper om naast de boete volledige schadevergoeding te vorderen.
Artikel 9 - Onderzoeksplicht
9.1. Het is Koper bekend dat Verkoper, als curator, de onderhavige overeenkomst te goeder trouw aangaat, maar dat hij niet geacht kan worden de gehele feitelijke en juridische situatie te kennen. De Verkoper heeft zoveel mogelijk informatie verschaft danwel Koper in de gelegenheid gesteld om zich deze te verschaffen. Die informatie pretendeert niet de juiste en/of volledige weergave te zijn van de actuele informatie. De juridische en/of feitelijke interpretatie en inschatting van alle omstandigheden, gegeven de informatie, is geheel voor rekening en risico van Koper.(…)
Artikel 11 - Slotbepalingen
11.3 Koper doet uitdrukkelijk afstand van het recht deze overeenkomst te ontbinden en/of te vernietigen danwel ontbinding en/of vernietiging van deze overeenkomst te vorderen, onverminderd het hiervoor in artikel 10 bepaalde Pro. (…)”
2.4. In de nacht van 26 op 27 mei 2008 zijn de opstallen op de onroerende zaken door brand verwoest.
2.5. HOE heeft de onroerende zaken tegen brandschade verzekerd bij Fortis ASR Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Fortis). Fortis heeft in een brief van 13 november 2008 (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, tevens provisionele eis ex artikel 223 Rv Pro) een overzicht gegeven van de door de expert en de contra-expert per pand vastgestelde bedragen en de wijze van afwikkeling van de schadeclaims. Ten aanzien van Techniekweg 5 heeft Fortis zich op het standpunt gesteld dat zij pas overgaat tot betaling van de schadevergoeding wanneer het conservatoir beslag is opgeheven. Zij schrijft hierover:
“(…) Uit de stukken blijkt dat het Pand Techniekweg 5b oorspronkelijk eigendom is geweest van [naam] Beheer B.V. Na het overlijden van [naam] op [2005] bleek het pand echter niet verzekerd te zijn. In 2006 is door uw cliënt (niet zijnde de eigenaar) een opstalverzekering gesloten bij Woudsend (thans Fortis ASR). Dat betekent dat uw cliënt op de schadedatum geen belanghebbende was en geen recht op uitkering heeft. (…)”
2.6. Ook de curator heeft de onroerende zaken verzekerd tegen brand. Ook zijn verzekeraar weigert uitkering van verzekeringspenningen.
2.7. De notariële leveringsakte met betrekking tot de onroerende zaken is niet gepasseerd.
2.8. Bij brief van 10 november 2008 (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, tevens provisionele eis ex artikel 223 Rv Pro) heeft HOE de curator gesommeerd om binnen een termijn van één jaar over te gaan tot herbouw van de onroerende zaken en de zaken te leveren conform de overeenkomst
2.9. Op 4 september 2008 heeft de curator uit hoofde van een beschikking van 3 september 2008 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad en ten laste van HOE conservatoir beslag doen leggen op onroerende zaken gelegen aan [adres C te plaats], [adres D te plaats] en aan de [adres E te plaats]. Uit hoofde van genoemde beschikking is tevens op dezelfde dag ten laste van HOE conservatoir derdenbeslag gelegd onder Fortis. Op 8 september 2008 zijn de beschikking en de processen-verbaal van de beslagleggingen aan HOE betekend (alles productie 4 bij akte overlegging producties).
3. De incidentele vordering
3.1. HOE vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, als (incidentele) provisionele vordering:
1. de ten laste van haar gelegde beslagen bij de naamloze vennootschap Fortis ASR Schadeverzekering NV, gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, Archimedeslaan 10, alsmede de conservatoire beslagen gelegd op de onroerende zaken aan [adres C te plaats], [adres D te plaats] en de [adres E te plaats], binnen 2 dagen na het te wijzen vonnis zal opheffen, althans de curator zal veroordelen tot opheffing van genoemde beslagen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 10.000 ,- per dag dat hij weigert aan het te wijzen vonnis te voldoen;
2. de curator zal veroordelen in de kosten van de procedure in het incident.
3.2. Zij legt aan deze vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.
Het risico van de onroerende zaken is niet op HOE overgegaan en zij is geen economisch eigenaar geworden omdat de door de curator overhandigde sleutel slechts toegang gaf tot een klein gedeelte van het pand aan [adres A] en haar dus geen bezit is verschaft.
Het bepaalde in artikel 4.4 van de overeenkomst is zonder meer tegenstrijdig aan artikel 6.1 van de overeenkomst. Zolang de curator niet voldoet aan de verplichting tot levering van de onroerende zaken overeenkomstig de koopovereenkomst, mag HOE haar betalingsverplichting opschorten en zijn de koopprijs en de boete niet opeisbaar. De curator kan zich niet op overmacht beroepen, omdat nakoming nog mogelijk is.
De curator komt in elk geval geen beroep toe op artikel 4.4 van de koopovereenkomst. HOE beroept zich op dwaling. Zij heeft de curator gevraagd of er “gekke dingen” in de koopovereenkomst stonden en de curator heeft ten onrechte verklaard dat dit niet het geval was. Mede op grond van het bepaalde in artikel 9.1 van het contract had de curator HOE expliciet moeten wijzen op de contractuele beperkingen van de artikelen 4.4, 5.3, 10.2, 11.2 en 11.3. HOE zou de overeenkomst niet onder dezelfde condities hebben gesloten indien zij had geweten van de juridische implicaties en consequenties van deze bepalingen.
De curator was op grond van het bepaalde in artikel 9 van Pro het contract bovendien gehouden om HOE te wijzen op de noodzaak om de onroerende zaken te verzekeren en haar te informeren over het al dan niet reeds verzekerd zijn van deze zaken.
Er is bovendien sprake van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de curator naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mocht en mag verwachten. Het tenietgaan van een gedeelte van de onroerende zaak door brand was door partijen niet voorzien. De desastreuze waardevermindering van de zaak ten gevolge van de brand is evenmin door partijen voorzien. Bovendien was onvoorzien dat de verzekeraar van HOE niet tot uitkering van schadepenningen zou overgaan indien zich een risico zou voordoen. Indien en voor zover de opstalverzekeraar van de curator niet tot uitkering van verzekeringspenningen overgaat, is dit evenzeer een onvoorziene omstandigheid. Van belang is voorts dat de beoogde hypotheekverstrekker van HOE dan wel een andere hypotheekbank niet meer bereid was om na de brand nog een financiering aan HOE te verstrekken en HOE de koopprijs niet uit eigen middelen kan betalen.
Bovendien is het in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid om in de gegeven omstandigheden een beroep te doen op de contractuele boeteclausule.
3.3. De curator heeft geconcludeerd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de gevorderde voorlopige voorziening zal weigeren, met veroordeling van HOE in de proceskosten van het incident. Op de door hem aangevoerde stellingen zal hierna - voor zover van belang – nader worden ingegaan.
4. De beoordeling in het incident
4.1. De curator vordert in de hoofdzaak – kort samengevat – nakoming van de koopovereenkomst, waaronder betaling van de koopsom en de contractuele boete.
HOE vordert in dit incident opheffing van de conservatoire beslagen die de curator ter verzekering van verhaal van zijn vorderingen ten laste van HOE heeft laten leggen.
De provisionele vordering tot opheffing van de conservatoire beslagen voldoet dus aan de eis dat zij dient samen te hangen met de hoofdzaak (artikel 223 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)).
4.2. De vordering leent zich er ook voor om als voorlopige voorziening - geldend voor de duur van onderhavige procedure - gegeven te worden. Omdat echter de beoordeling van de provisionele vordering sterk is verweven met de beoordeling van de gegrondheid van de vorderingen van partijen in de hoofdzaak - waarin in elk geval nog een conclusie van antwoord in reconventie moet worden genomen - kan de gegrondheid van de stellingen van partijen thans slechts met terughoudendheid worden beoordeeld. Het oordeel dat daarover thans zal worden gegeven kan bovendien slechts een voorlopig oordeel zijn.
4.3. Dat HOE een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening heeft, is voldoende aannemelijk geworden doordat zij gemotiveerd heeft aangevoerd dat haar bedrijfsvoering door de gelegde beslagen wordt belemmerd.
4.4. Volgens art. 705 lid 2 Rv Pro dient een beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, voldoende aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.2 is overwogen, geldt dat in het onderhavige geval de toetsing met de nodige terughoudendheid dient te geschieden
4.5. Het betoog van HOE komt erop neer dat de curator geen vordering op haar heeft. Zij heeft in dit verband allereerst aangevoerd dat het risico van de onroerende zaken niet op haar is overgegaan. Dit betoog kan in het kader van de onderhavige beoordeling niet worden gevolgd. In artikel 4.4 van het contract is immers duidelijk vermeld dat de onroerende zaken vanaf de ondertekening van de overeenkomst voor risico van koper zijn. Het betoog van HOE dat erop neerkomt dat de curator geen bezit heeft verschaft omdat hij aan HOE een sleutel heeft gegeven die slechts toegang gaf tot een gedeelte van het pand aan [adres A] maakt het voorgaande niet anders, nu bezitsverschaffing vanwege het bepaalde in artikel 4.4 van het contract geen vereiste was voor het overgaan van het risico.
4.6. Evenmin kan in dit verband het betoog worden gevolgd dat HOE haar betalingsverplichting mag opschorten zolang de curator niet voldoet aan de verplichting tot levering van de onroerende zaken in de staat waarin deze zich bij het aangaan van de overeenkomst bevonden. HOE heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het feit dat de brand de opstallen heeft verwoest een tekortkoming oplevert die aan de curator kan worden toegerekend. In het kader van de beoordeling van de provisionele vordering moet er daarom van uitgegaan worden dat de curator zich op overmacht kan beroepen, zodat HOE niet het recht heeft de betaling van de koopsom en de contractuele boete op te schorten
4.7. In het kader van deze beoordeling kan evenmin worden aangenomen dat de overeenkomst onder invloed van dwaling is gesloten. Het gaat te ver om in dit stadium een oordeel te geven over de vraag of de door HOE genoemde contractuele bepalingen in de gegeven omstandigheden uitzonderlijk waren en, zo ja, of de curator deswege gehouden was om HOE hierop te wijzen. Hierbij is van belang dat de curator gemotiveerd heeft betwist dat er sprake is geweest van dwaling aan de zijde van HOE. Hij heeft in dit verband onder meer betwist dat HOE hem heeft gevraagd of er “gekke dingen”in de koopovereenkomst stonden. Voorts heeft hij gemotiveerd weersproken dat de door HOE genoemde contractsbepalingen “gekke dingen” bevatten en aangevoerd dat HOE voldoende tijd heeft gekregen en genomen om de conceptkoopovereenkomst te bespreken met haar adviseurs.
Het ligt op de weg van degene die zich op dwaling beroept om - bij betwisting door de wederpartij - de feiten die dwaling opleveren te bewijzen. Er bestaat geen aanleiding om reeds thans in het kader van een voorlopige voorziening HOE met dit bewijs te belasten.
HOE heeft zich er in dit verband ook op beroepen dat de curator de in artikel 9.1 van het koopcontract opgenomen informatieplicht heeft geschonden doordat hij haar niet heeft gewezen op de noodzaak om de onroerende zaken te verzekeren en bovendien niet heeft laten weten of de onroerende zaken nog verzekerd waren. Dit betoog faalt reeds omdat vast staat dat HOE de onroerende zaken vanaf het moment van ondertekening van het contract heeft verzekerd, zodat niet valt in te zien dat HOE zich op dwaling kan beroepen en evenmin op welke wijze HOE in dit verband schade zou hebben geleden door de handelwijze van de curator.
Op grond van het voorgaande faalt het beroep op dwaling.
4.8. HOE heeft voorts een beroep op onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW Pro gedaan. Van onvoorziene omstandigheden in de zin van genoemd artikel is sprake indien het gaat om onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Daarbij is niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren, maar of partijen in de overeenkomst in de mogelijkheid van het optreden van dergelijke omstandigheden hebben willen voorzien dan wel die mogelijkheid stilzwijgend hebben verdisconteerd.
Omtrent de door HOE ingeroepen omstandigheden moet in dit stadium worden geoordeeld dat het geen onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW Pro betreffen. Aangenomen moet worden dat partijen in de mogelijkheid van het optreden van het risico dat zich heeft verwezenlijkt hebben willen voorzien, nu HOE zich tegen dit risico heeft verzekerd. Dat de verzekeringsmaatschappij van HOE niet overgaat tot betaling, kan niet voor rekening van de curator komen. Het beroep op onvoorziene omstandigheden faalt dus.
4.9. HOE heeft voorts nog aangevoerd dat het de curator niet vrij staat om betaling van de contractuele boete te vorderen, omdat dit in de omstandigheden van het geval in strijd zou zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit betoog kan niet worden gevolgd.
Uitgangspunt is dat partijen gehouden zijn aan hetgeen zij zijn overeengekomen: er bestaat pas aanleiding om een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel buiten toepassing te laten, indien en voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 BW Pro). HOE heeft niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd waarom in het onderhavige geval sprake was van zodanige omstandigheden die maken dat het toepassen van het contractuele boetebeding naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en het boetebeding dus buiten toepassing moet worden gelaten.
4.10. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen geldt dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat de door de curator gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Uitgangspunt is dus dat HOE aan de koopovereenkomst gebonden is.
4.11. Ook een belangenafweging leidt er niet toe dat de beslagen moeten worden opgeheven. HOE heeft gesteld dat haar bedrijfsvoering ernstig wordt belemmerd en zij niet kan overgaan tot herbouw, zolang haar verzekeraar de verzekeringspenningen niet uitkeert en uitkering pas zal plaatsvinden indien het beslag wordt opgeheven.
Uit deze stellingen moet worden afgeleid dat de financiële situatie van HOE zodanig is dat zij een eventuele veroordeling tot betaling wellicht niet kan nakomen. Gelet hierop wegen de belangen van de curator bij handhaving van het beslag ter verzekering van het verhaal van zijn (gepretendeerde) vordering zwaarder. Hierbij wordt tevens in aanmerking genomen dat HOE geen zekerheid voor de vordering van de curator heeft gesteld, in welk geval het beslag opgeheven had kunnen worden.
4.12. HOE zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van de curator worden tot heden begroot op € 452,- aan salaris advocaat.
5. De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt HOE in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator begroot op € 452,-,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
in conventie en in reconventie
5.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 april 2009 voor het nemen van een conclusie van antwoord in reconventie door de curator,
5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2009.