Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 96771 / HA ZA 08-1117
Vonnis van 11 februari 2009
in de zaak van
1. [eiser]
wonende te [plaats],
2. [eiseres],
wonende te [plaats],
eisers,
advocaat mr. R.J. Leijssen te Enschede,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats, gemeente],
gedaagde,
advocaat mr. M. Wevers te Apeldoorn.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 november 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 8 januari 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen hebben op 17 maart 2008 een overeenkomst gesloten waarbij [gedaagde] van [eisers] heeft gekocht het woonhuis met schuur, erftuin en ondergrond aan de [adres te plaats], tegen een koopsom van € 280.00,00. In de koopovereenkomst is de leveringsdatum 1 oktober 2008 opgenomen. Verder is hierin het volgende vermeld:
“(…)
artikel 4 Bankgarantie Pro/waarborgsom
4.1. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk op 08-05-2008 een schriftelijke door een in Nederland gevestigde bankinstelling afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van € 28.000,- (…).
4.2. In plaats van deze bankgarantie te stellen kan koper een waarborgsom storten ter hoogte van het in artikel 4.1 genoemde bedrag in handen van de notaris via diens kwaliteitsrekening nummer diens derdenrekening. De waarborgsom moet uiterlijk op de in artikel 4.1. genoemde dag zijn bijgeschreven op genoemde rekening. (…)
artikel 10 Ingebrekestelling Pro, ontbinding
10.1 Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
10.2 (…)
10.3 Indien de wederpartij geen gebruik maar van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. (…)
artikel 20 Verkoper Pro zal uiterlijk op 1 mei 2008 zorgdragen voor een bodemrapport opgemaakt door een gecertificeerd bedrijf en waaruit blijkt dat de grond geschikt is voor woningbouw en waarbij blijkt dat de gemeente Apeldoorn hiermee instemt. Koper wil behoudens de gangbare bouwkosten zoals het slopen van de bestaande woning en bijgebouwen alsmede de realisering van een nieuwbouwwoning met eventueel kelder niet geconfronteerd worden met saneringskosten of andere kosten die verband houden met een bodemverontreiniging, zoals het tegen hogere kosten afvoeren van verontreinigde grond.
Indien uit het bodemrapport blijkt dat er meerkosten gemaakt dienen te worden voor sanering van eventueel aanwezige bodemverontreiniging is deze overeenkomst van rechtswege ontbonden, tenzij de koper binnen 14 dagen schriftelijk de verkoper anders verklaart.
(…)”
2.2. Hunneman Milieu-Advies (hierna te noemen: Hunneman) heeft een verkennend bodemonderzoek uitgevoerd op de locatie [adres te plaats]. In de rapportage hierover van april 2008 is onder meer het volgende te lezen:
“(…)
2.1 Achtergrondinformatie
(…)
Volgens informatie van de gemeente Apeldoorn ([medewerker gemeente], 11 maart 2008) is op het zuidelijk aangrenzende terrein in 1999 een bodemonderzoek uitgevoerd. In dit onderzoek zijn geen noemenswaardige verontreinigingen aangetoond. (…) Op de [adres] heeft van 1999 tot 2003 een autoreparatiebedrijf gezeten. Er zijn geen gegevens bekend over de eventuele aanwezigheid van onder- of bovengrondse tanks. (…)
4.2 Conclusies en aanbevelingen
Tijdens het veldonderzoek zijn op of in de bodem zintuiglijk geen indicaties waargenomen die duiden op de mogelijke aanwezigheid van bodemverontreiniging. Zintuiglijk is geen asbestverdacht materiaal op of in de bodem aangetroffen.
In de vaste bodem zijn licht verhoogde gehalten aan zware metalen, PAK en EOX aangetoond. In het grondwater is een licht verhoogd gehalte aan chroom aangetoond. De aangetoonde gehalten overschrijden de streefwaarden, maar vormen geen aanleiding tot nader onderzoek.
Op basis van de onderzoeksresultaten bestaan er naar onze mening, vanuit milieuhygiënisch oogpunt, geen bezwaren voor de voorgenomen transactie. (…)”
2.3. Als bijlage 5 is bij het rapport van Hunneman gevoegd een rapport van verkennend bodemonderzoek van de locatie [adres te plaats] uit maart 1994. De samenvatting van dit rapport vermeldt: “(…) De gehalten aan koper, lood, zink en PAK in de bovengrond en zink, chroom, fenolen en tuoleen in het grondwater geven geen aanleiding voor nader onderzoek. Op grond van de aangetroffen gehalten zijn er geen risico’s voor volksgezondheid of milieu te verwachten. De bovengrond van het terrein is, na eventuele ontgraving, op basis van de aangetroffen gehalten aan koper, lood, zink en PAK niet voor alle hergebruik geschikt.(…)”.
2.4. Bij e-mail van 16 april 2008 heeft [gedaagde] aan (de makelaar van) [eisers] geschreven: “(…) Ik heb het bodemrapport aan een willekeurig grondwerkbedrijf voorgelegd en zij geven zonder meer aan dat dit rapport tot meerkosten leidt voor het afvoeren van de grond. Gelet op artikel 20 van Pro het koopcontract, (…) moet ik op basis van het bodemrapport concluderen dat de koopovereenkomst van rechtswege ontbonden is. (…)”.
2.5. [gedaagde] heeft ter onderbouwing zijn standpunt aan [eisers] toegezonden een (kopie van) een e-mail van 16 april 2008 van [naam], namens [naam] Intra BV, waarin deze meedeelt:
“(…)
Uit het verkennend bodemonderzoek blijkt dat de bovenlaag (tot ca. 50 cm diepte) licht verontreinigd is met zware metalen, PAK’s en EOX. Ons advies is om deze laag apart te ontgraven, op terrein of elders in depot te zetten en later te gebruiken voor aanvulling van de kelder.
Vanaf 50 cm diepte is de grond schoon. Voor de afvoer van deze grond zijn 2 mogelijkheden:
1. Er kan bij de gemeente Apeldoorn worden geïnformeerd of deze grond kan worden afgevoerd binnen het Grondstromenplan van de gemeente. Indien er een hergebruikslokatie is kan de grond (afhankelijk van de lokatie) zonder stortkosten en/of extra onderzoekskosten worden afgevoerd.
2. Wanneer de grond aanvullend wordt onderzocht conform Bouwstoffenbesluit AP04 (kosten ca. € 1.500,00 excl. BTW) en hieruit komt ook naar voren dat de ondergrond schoon is, dan is men vrij in de afzetmogelijkheden van de grond en kan de grond worden afgevoerd naar iedere beschikbare lokatie.
(…)”.
2.6. Op verzoek van (de makelaar van) [eisers] heeft [medewerker gemeente], werkzaam bij de gemeente Apeldoorn, bij e-mail van 17 april 2008 het volgende aan (de makelaar van) [eisers] geschreven: “(…) De grond is geschikt voor het afgeven van een bodemgeschiktheidsverklaring voor de bouwvergunning, mits het bij de indiening niet ouder is dan vijf jaar. Op grond van het rapport is een sanering niet nodig. De echte toets van de bodem vindplaats als de bouwvergunning wordt aangevraagd. (…)”.
Onder het e-mailbericht is een zogenaamde disclaimer opgenomen: “Door de risico’s van elektronische communicatie, kunnen er vertragingen, gebreken of andere onvolkomenheden optreden in het e-mailverkeer. Daarom is alle informatie in dit bericht niet bindend. De gemeente Apeldoorn gebruikt e-mail niet voor het aangaan van verplichtingen of rechtsbetrekkingen. Aan persoonlijke opvattingen van medewerkers kunnen geen rechten worden ontleend. Binnenkomende berichten met spam of virussen worden zonder tegenbericht aan de verzender verwijderd.”.
2.7. [eisers] heeft bij e-mail van 17 april 2008 aan [gedaagde] geantwoord het beroep op ontbinding niet rechtsgeldig te achten, zodat [gedaagde] zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst dient na te komen. [gedaagde] heeft hierop op 21 april 2008 geantwoord: “(…) Het bodemrapport geeft echter aanleiding tot extra kosten bij de ontwikkeling van de bouwkavel, wat een ontbindende voorwaarde is.
Bovendien is de instemming van de gemeente Apeldoorn voor geschiktheid van de kavel voor woningbouw voorwaardelijk. Hier kan ik geen rechten aan ontlenen. Dit punt is echter van ondergeschikt belang. (…)”.
2.8. Bij e-mail van 28 mei 2008 heeft [gedaagde] aan [eisers] geschreven: “(…) Ik stel het volgende voor: We sluiten een nieuwe koopovereenkomst, waarin geen ontbindende voorwaarden meer staan en waarin alle risico’s naar aanleiding van het bodemrapport dus voor mij zijn. Als uitgangspunt nemen we de oorspronkelijke koopsom en we trekken daar de meerkosten van 200 maal (4+35) + 1350 EURO is ongeveer 9000 EURO (afgerond) vanaf. Risico’s zijn voor mij een tegenvallende verontreiniging, een locatie die t.z.t. verder weg ligt en veranderde wet- en regelgeving die tot allerlei extra kosten kunnen verplichten. Overdrachtsdatum etc. blijven wat mij betreft ook ongewijzigd. (…)”.
2.9. Bij aangetekend verzonden brief van 20 juni 2008 is namens [eisers] aan [gedaagde] geschreven: “(…) Cliënt wenst dat u de koopovereenkomst nakomt, de waarborgsom/bankgarantie stelt en tot afname overgaat van de onroerende zaak.
Nu er als gevolg van uw afwijzende opstelling vertraging is opgetreden aan de zijde van cliënt acht cliënt het juist dat de overdracht op 1 november 2008 plaatsvindt.
Ik verzoek u mij te bevestigen dat u de onroerende zaak alsdan zal afnemen.
Mocht uw bericht uitblijven dan staat uw wanprestatie des te meer vast. (…)
Bij brief van 16 mei jl. heb ik u verzocht om uiterlijk op 26 mei jl. een bankgarantie te stellen van
€ 28.000,00, dan wel de waarborgsom te storten. (…) U heeft geen bankgarantie gesteld en geen waarborgsom overgemaakt. Daarom loopt vanaf 26 mei jl. het boetebeding genoemd in
artikel 10.3 van de koopovereenkomst. Het betreft een bedrag van € 540,00 per dag, (…)”.
2.10. [eisers] heeft [gedaagde] in kort geding gedagvaard.
In het vonnis van de voorzieningenrechter van 21 augustus 2008 is [gedaagde], op straffe van een dwangsom, onder meer veroordeeld tot afname van de onroerende zaak op 31 oktober 2008. Tevens is [gedaagde], op straffe van een dwangsom, veroordeeld om binnen 7 dagen na betekening van het vonnis een onvoorwaardelijke bankgarantie te stellen van € 28.000,00.
De vordering tot betaling van € 66.360,- aan contractuele boetes is door de voorzieningenrechter afgewezen, omdat volgens de voorzieningenrechter niet uitgesloten is dat de bodemrechter deze boetes zal matigen.
2.11. [gedaagde] heeft op 1 oktober 2008 de onroerende zaak afgenomen van [eisers]
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van € 30.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 september 2008 en de proceskosten.
3.2. [eisers] voert daartoe onder meer aan dat de in de overeenkomst opgenomen boete door [gedaagde] verschuldigd is, nu [gedaagde] gedurende zo’n drie maanden zijn verplichtingen uit de overeenkomst, te weten het tijdig stellen van een bankgarantie of storten van een borgsom, niet is nagekomen. [eisers] matigen, om hun moverende redenen, de vordering tot het bedrag van € 30.000,00.
3.3. [gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [eisers], althans afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. [gedaagde] voert als verweer aan dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van zijn kant. De overeenkomst is van rechtswege ontbonden, omdat [gedaagde] terecht een beroep heeft gedaan op de in artikel 20 van Pro de overeenkomst voorkomende ontbindende voorwaarde. Bovendien was al sprake van schuldeisersverzuim, nu [eisers] niet tijdig een verklaring van de gemeente Apeldoorn heeft overgelegd waaruit blijkt dat de gemeente met nieuwbouw instemt. Indien [gedaagde] wel een boete verschuldigd zou zijn, verzoekt hij matiging daarvan.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Centraal staat de vraag of de overeenkomst van rechtswege is ontbonden doordat [gedaagde] zich terecht heeft beroepen artikel 20 van Pro de koopovereenkomst.
[gedaagde] verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt, naast de grammaticale uitleg van het beding, naar hetgeen partijen voorafgaand aan de opname van de tekst van artikel 20 in Pro de overeenkomst in correspondentie hebben bediscussieerd. Zo luidde de tekst daarvan aanvankelijk:
“artikel 20 Verkoper Pro zal uiterlijk op 1 mei 2008 zorgdragen voor een bodemrapport opgemaakt door een gecertificeerd bedrijf en waaruit blijkt dat de grond geschikt is voor woningbouw.
Koper wil behoudens de gangbare bouwkosten zoals het slopen van de bestaande woning en bijgebouwen alsmede de realisering van een nieuwbouwwoning met eventueel kelder niet geconfronteerd worden met saneringskosten.
Indien uit het bodemrapport blijkt dat er meerkosten gemaakt dienen te worden voor sanering van eventueel aanwezige bodemverontreinigingkan koper zonder kosten een beroep doen op ontbinding van deze overeenkomst. Koper dient hiervoor binnen twee weken na ontvangstbevestiging van verkoper de makelaar hieromtrent per aangetekend schrijven in te lichten. Als dan zijn partijen niet meer aan elkaar gebonden.”
en is deze op zijn aandringen gewijzigd in:
artikel 20 Verkoper Pro zal uiterlijk op 1 mei 2008 zorgdragen voor een bodemrapport opgemaakt door een gecertificeerd bedrijf en waaruit blijkt dat de grond geschikt is voor woningbouw en waarbij blijkt dat de gemeente Apeldoorn hiermee instemt. Koper wil behoudens de gangbare bouwkosten zoals het slopen van de bestaande woning en bijgebouwen alsmede de realisering van een nieuwbouwwoning met eventueel kelder niet geconfronteerd worden met saneringskosten of andere kosten die verband houden met een bodemverontreiniging, zoals het tegen hogere kosten afvoeren van verontreinigde grond.
Indien uit het bodemrapport blijkt dat er meerkosten gemaakt dienen te worden voor sanering van eventueel aanwezige bodemverontreiniging is deze overeenkomst van rechtswege ontbonden, tenzij de koper binnen 14 dagen schriftelijk de verkoper anders verklaart. [onderstreping rechtbank].
Uit de wijzigingen blijkt, aldus steeds [gedaagde], dat hij de koopovereenkomst wilde kunnen ontbinden indien uit het bodemonderzoek zou volgen dat hij ten gevolge van bodemverontreiniging geconfronteerd zou worden met meerkosten.
4.2. De vraag hoe artikel 20 moet Pro worden verstaan kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst. Er zal ook gekeken moeten worden naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarvoor kan van belang zijn hoe de tekst tot stand is gekomen en welke wijzigingen daarin zijn aangebracht en om welke redenen.
4.3. Vast staat, dat partijen voor het sluiten van de koopovereenkomst, er mee bekend waren dat het perceel dat achter [adres] is gelegen en dat vóór 1994 onderdeel uitmaakte van het perceel [adres], licht verontreinigd is. [gedaagde] kende (tenminste de uitkomsten van) het in 1994 uitgevoerde bodemonderzoek. Ook was [gedaagde] er mee bekend dat de provincie Gelderland het vermoeden heeft uitgesproken van een grondwaterverontreiniging op een diepte van meer dan 8 meter, waardoor het oppompen van grondwater niet is toegestaan.
Vast staat ook, dat het aan [eisers] bekend was dat [gedaagde] het perceel wilde gebruiken voor nieuwbouw van een woonhuis en dat [gedaagde] in het kader van de onderhandelingen over de koopprijs heeft verzocht om een schriftelijke garantie dat er betreffende de nieuwbouw geen beperkingen zijn wat betreft eventuele bodemverontreiniging. In een e-mail van 22 februari 2008 heeft [gedaagde] uitdrukkelijk aan (de makelaar van) [eisers] als voorbeelden voor een beperking genoemd: een verplichte bodemsanering voordat er een bouwvergunning afgegeven wordt, of kosten voor het afvoeren van vervuilde grond bij eventuele nieuwbouw.
4.4. De door [gedaagde] verzochte en door [eisers] geaccepteerde wijzigingen in het concept van artikel 20 betreffen Pro meer situaties dan de enkele situatie van een saneringsverplichting. Juist de aanvulling “of andere kosten die verband houden met een bodemverontreiniging, zoals het tegen hogere kosten afvoeren van verontreinigde grond” kan niet anders gelezen worden dan als afzonderlijke situatie waarin de ontbinding van rechtswege zich zou voordoen. Zeker in samenhang met de inhoud van de e-mail van
22 februari 2008, waarin [gedaagde] ook de kosten voor afvoeren van vervuilde grond noemt als een door hem niet gewenste beperking, komt aan deze aanvulling een ruimere betekenis toe dan [eisers] bepleit. Hoewel in de laatste zin van artikel 20, waarin de ontbinding wordt genoemd, alleen sprake is van meerkosten voor “sanering” kan, gelet op de daaraan voorafgaande zin en de genoemde e-mail, deze zin in redelijkheid niet zo worden verstaan dat meerkosten voor afvoeren van vervuilde grond geen grond voor ontbinding zouden kunnen vormen.
4.5. [gedaagde] stelt dat sprake is van meerkosten voor het afvoeren van vervuilde grond, zodat hij zich terecht op de ontbinding heeft beroepen. Hij onderbouwt zijn stelling, dat sprake is van meerkosten, met de onder 2.5 genoemde e-mail van [naam] Infra en een tweetal offertes van Hoveniersbedrijf [naam]. Verder heeft hij in een e-mail van 28 mei 2008 en een brief van 12 juni 2008 aan [eisers] laten weten dat hij van de afdeling milieu van de gemeente Apeldoorn heeft vernomen dat met de inwerkingtreding van het nieuwe bouwstoffenbesluit de gemeente geen licht verontreinigde grond meer mag verwerken. Van de firma “Grondbank” heeft hij vervolgens een indicatie gekregen van de te verwachten kosten. [gedaagde] meldt dat hij, op grond van het Bouwstoffenbesluit, gehouden zal zijn de circa 200 ton licht verontreinigde grond af te voeren naar een daarvoor aangewezen bedrijf in Hattemerbroek, waardoor extra transport- en keuringskosten moeten worden gemaakt tot, naar verwachting, € 3.000,- tot € 9.000,-. Indien bij de keuring zal blijken dat (delen van) de grond ernstiger vervuild is, zullen de kosten hoger uitvallen, aldus [gedaagde].
4.6. De stellingen van [gedaagde], dat afvoeren van licht verontreinigde grond duurder is dan het afvoeren van schone grond zijn door [eisers] niet voldoende gemotiveerd betwist. [eisers] betwist echter wel dat sprake is van een verplichting of noodzaak om vervuilde grond af te voeren. [gedaagde] zal de grond, die vrij zal komen bij het graven van een kelder, op zijn eigen terrein kunnen verspreiden. Het verlangen van [gedaagde] de grond af te voeren berust op een eigen keuze en is niet ingegeven door saneringsnoodzaak, zodat aan de voorwaarde niet voldaan is, aldus [eisers]
Uit de door [gedaagde] overgelegde stukken volgt niet zonder meer dat voor [gedaagde] de noodzaak aanwezig is vervuilde grond te doen afvoeren. Het is aan [gedaagde], die zich op de rechtsgevolgen van artikel 20 beroept Pro, om bewijs van zijn stelling aan te dragen. [gedaagde] zal dan ook worden opgedragen te bewijzen dat het afvoeren van verontreinigde grond in het kader van zijn bouwplannen noodzakelijk is.
4.7. Indien [gedaagde] zal slagen in het leveren van het bewijs komt daarmee vast te staan dat hij zich terecht op ontbinding van de overeenkomst heeft beroepen. De door [eisers] gevorderde boete is dan niet verbeurd, zodat de vordering van [eisers] zal moeten worden afgewezen.
4.8. Indien [gedaagde] niet zal slagen in het leveren van het bewijs komt de vraag aan de orde of hij zich op de ontbinding heeft mogen beroepen vanwege het niet (tijdig) verkrijgen van een onvoorwaardelijke toezegging van de gemeente Apeldoorn dat nieuwbouw zal worden toegestaan. [gedaagde] beroept zich op de eerste zin van artikel 20, in het bijzonder de woorden: “dat de grond geschikt is voor woningbouw en waarbij blijkt dat de gemeente Apeldoorn hiermee instemt”. Anders dan [gedaagde] bepleit kan niet worden geoordeeld dat de toezegging van de gemeente Apeldoorn, zoals verwoord in de hierboven onder 2.6 genoemde e-mail, niet voldoet aan hetgeen door [gedaagde] van [eisers] verwacht mocht worden. Het is immers algemeen bekend dat een gemeente geen verdergaande toezeggingen kan en zal doen over een nog niet ingediend bouwplan. Meer dan de algemene toezegging van de gemeente, dat de grond is geschikt voor het afgeven van een bodemgeschiktheids-verklaring voor de bouwvergunning kon [gedaagde] in redelijkheid niet van [eisers] verlangen. Dat onder de verklaring van de gemeente een disclaimer is opgenomen doet geen afbreuk aan de waarde van de verklaring, nu een dergelijke disclaimer algemeen van aard is en kennelijk standaard onder e-mailberichten van de gemeente wordt opgenomen.
Een grond voor ontbinding van de overeenkomst is hierin dan ook niet te vinden, zodat bij het niet slagen van de bewijsopdracht toegekomen zal worden aan de vraag naar de verschuldigdheid van het gevorderde boetebedrag.
4.9. Uit de overeenkomst vloeit voort dat [gedaagde] verplicht was een bankgarantie te stellen of waarborgsom te storten op uiterlijk 8 mei 2008. Vast staat dat hij dit niet (tijdig) gedaan heeft. [gedaagde] stelt dat hij op 25 augustus 2008 de waarborgsom heeft gestort.
Verder staat vast dat aan de hoofdverplichting, afname van de onroerende zaak, wel tijdig is voldaan, namelijk op 1 oktober 2008. Dat daaraan een veroordeling in kort geding vooraf is gegaan is thans niet relevant. [gedaagde] betwist niet dat hij, indien hij zich niet terecht op de ontbinding van de overeenkomst zou hebben beroepen, in beginsel de contractuele boete verschuldigd zal zijn. Voor dat geval verzoekt hij matiging van de boete, nu toekenning daarvan voor [gedaagde] tot onaanvaardbare gevolgen lijdt en de hoogte van de boete mede het gevolg is van het lange wachten van [eisers] om hem in rechte aan te spreken. [eisers] heeft uiteindelijk geen schade geleden door de late storting van de waarborgsom, nu tijdig is afgenomen. Ook heeft [eisers] niet gereageerd op het redelijke voorstel van [gedaagde] in de e-mail van 28 mei 2008 om uit de impasse te komen, aldus [gedaagde].
4.10. Een contractuele boete zoals tussen partijen overeengekomen is bedoeld als een krachtige prikkel tot nakoming van een contractuele verplichting. De rechter dient terughoudendheid te betrachten bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid tot matiging. Zou dit anders zijn dan wordt immers de prikkel tot nakoming weggenomen.
Artikel 6:94 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete kan matigen. Daarbij moet volgens de Hoge Raad niet alleen gelet worden op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen
(HR 27 april 2007, LJN: AZ6638). De verplichting, voor de nakoming waarvan de thans opgevorderde boete tot prikkel diende is in casu niet de verplichting tot afname van de onroerende zaak. Immers, er is tijdig afgenomen, zodat daarvoor geen boete verschuldigd geworden is. Het betreft de verplichting tot tijdige storting van de waarborgsom. Deze verplichting dient, naar mag worden aangenomen, om in de periode tussen het aangaan van de koopovereenkomst en het moment van levering grotere zekerheid te hebben over de nakoming door de koper van de verplichtingen uit de overeenkomst en met name die tot afname en betaling.
4.11. Gesteld noch gebleken is, dat er voor [gedaagde] objectieve belemmeringen bestonden om tijdig de overeengekomen waarborgsom te storten, dan wel een bankgarantie te doen verstrekken. De vertraging is kennelijk slechts ingegeven door de stelling van [gedaagde] dat de overeenkomst reeds rechtsgeldig ontbonden was en de verplichting tot storting niet meer bestond. Deze stelling is – in het geval van het niet voldoen aan de onder 4.6 bedoelde bewijsopdracht - onjuist gebleken. Het feit dat [gedaagde] een andere uitleg aan de overeenkomst gaf dan [eisers] komt in de onderhavige situatie voor zijn rekening en risico. Van belang is wel, dat [gedaagde] een redelijk voorstel heeft gedaan om de impasse rond het interpretatieverschil van artikel 20 te Pro doorbreken, op welk voorstel door [eisers] niet is gereageerd.
[eisers] heeft de hoogte van de gevorderde boete beperkt tot € 30.000,-. Van enige concrete schade is niet gebleken. Nu vast staat dat de verplichting, waarvoor het storten van de waarborgsom een zekerheid moest vormen, tijdig is nagekomen door [gedaagde], bestaat aanleiding de boete te matigen tot € 7.000,-.
4.12. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden tot na de bewijslevering.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt [gedaagde] op te bewijzen dat het afvoeren van verontreinigde grond in het kader van zijn bouwplannen noodzakelijk is,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 februari 2009 voor uitlating door [gedaagde] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat [gedaagde], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4. bepaalt dat [gedaagde], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juni 2009 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van
mr. M. Engelbert-Clarenbeek in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2009.?