Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 100007 / KG ZA 09-33
Vonnis in kort geding van 11 maart 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAN TRUCK & BUS B.V.,
gevestigd te Vianen,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. M.J. Pesch te Arnhem,
tegen
DE GEMEENTE APELDOORN, (dienst Brandweer)
zetelend te Apeldoorn,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Apeldoorn,
en
de besloten vennootschappen
1. MUCAR B.V. en
2. MUCAR HOLDING B.V.
beiden gevestigd te Almelo,
verzoeksters in het incident tot tussenkomst
advocaat: mr. P.M.H. Meiborg-Bartholomeus te Almelo.
Partijen zullen hierna MAN, de gemeente en Mucar genoemd worden.
1. De procedure
MAN heeft de gemeente bij exploot van 26 januari 2009 opgeroepen voor de terechtzitting van de voorzieningenrechter van 25 februari 2009. De gemeente is ter terechtzitting verschenen. Ook zijn ter terechtzitting verschenen de besloten vennootschappen Mucar B.V. en Mucar Holding B.V. Deze vennootschappen hebben verzocht te mogen tussenkomen of zich te mogen voegen in het geding tussen MAN en de gemeente. De voorzieningenrechter heeft de verzochte tussenkomst en voeging geweigerd.
De gemeente heeft in de hoofdzaak verweer gevoerd. MAN en de gemeente hebben aan de hand van pleitnota's hun standpunten in de hoofdzaak over en weer nader toegelicht. Vervolgens is vonnis bepaald op 11 maart 2009.
2. De feiten
2.1. Bij (Europese) advertentie, gepubliceerd op 24 juli 2008 en gerectificeerd op 25 juli 2008, heeft de gemeente een opdracht voor de verwerving van 3 identieke natuurbrand-bestrijdingsvoertuigen aangekondigd, waarvan er één is bestemd voor de gemeente Apeldoorn en twee voor de gemeente Epe. Deze voertuigen moeten in de periode 2009-2010 worden opgeleverd. De gemeente Voorst en de Veiligheidsregio Noord- en Oost Gelderland hebben -afhankelijk van interne besluitvorming- ook het voornemen een dergelijk voertuig aan te schaffen, in die zin dat zij mogelijk ook ieder een voertuig zullen afnemen van de leverancier aan wie de opdracht gegund wordt. Het is de bedoeling dat iedere deelnemer na afronding van de aanbestedingsprocedure een eigen overeenkomst met de betreffende leverancier sluit.
2.2. Op deze aanbestedingsprocedure is de algemene aanbestedingsrichtlijn (richtlijn 2004/18/EG) van toepassing. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
2.3. In hoofdstuk 3 van het Aanbestedingsdocument (productie 2 van MAN) wordt de selectie- en gunningprocedure beschreven. Over de selectie-eisen, onderdeel 3.1.1, wordt daar vermeld:
"(...) Om de geschiktheid voor het uitvoeren van de opdracht, alsmede de financiële en economische draagkracht en de vaktechnische bekwaamheid van de inschrijvers te kunnen beoordelen dienen de hieronder genoemde bescheiden te worden aangeleverd. U dient voor de aanlevering van deze gegevens gebruik te maken van de opgaveformulieren C tot en met F weergegeven in bijlage 2 van dit aanbestedingsdocument.
De inhoud van de gegevens kan aanleiding geven tot het niet toelaten van de inschrijver tot de gunningprocedure. Dit is het geval als de inschrijver een of meer van de gevraagde gegevens niet aanlevert, niet voldoende relevante referenties overlegt of wanneer de financiële situatie de continuïteit van de inschrijver voor de komende jaren, naar het oordeel van de aanbestedende dienst onvoldoende waarborgt. (...)
(…)
4. De inschrijver dient over een gezonde financiële en economische draagkracht te beschikken en de continuïteit moet over een langere periode gewaarborgd zijn. De gegadigde moet gemiddeld over de laatste twee boekjaren een liquiditeit > 0,8 (quick ratio) óf een solvabiliteit (EV/TV) > 15,0 % hebben. Tevens dient de solvabiliteit (EV/TV) in het laatste boekjaar tenminste 5,0 % te zijn en de liquiditeit (quick ratio) in het laatste boekjaar tenminste 0,6. De inschrijver levert hiertoe de gevraagde cijfers volgens Opgaveformulier D opgenomen in bijlage 2.
In het geval de inschrijving door een zogenaamde dochter- of werkmaatschappijen gedaan wordt dienen de gevraagde gegevens van zowel de werkmaatschappij als van de holding-/concernmaatschappij over genoemde jaren te worden toegevoegd. De holding zal in dit geval aan de genoemde eisen moeten voldoen. Desgevraagd moeten jaarrekeningen en jaarverslagen, inclusief verlies- en winstrekeningen, van de inschrijver (en de holding indien van toepassing) van de laatste twee boekjaren, voorzien van een rechtsgeldig ondertekende accountantsverklaring binnen vier dagen worden overlegd.
5. Een verklaring betreffende de totale bedrijfsomzet en de omzet van de inschrijver betreffende soortgelijke opdrachten over de laatste twee boekjaren. (...)De gemiddelde omzet van de inschrijver over de laatste twee boekjaren moet groter zijn dan € 750.000 (excl. BTW).
(…)
7. Een verklaring dat de bankgarantie, zoals genoemd in paragraaf III.1.1 van de aankondiging in het geval van gunning gegeven zal worden. In deze bankgarantie dient bepaald te zijn dat op het enkele verzoek van opdrachtgever, door de bank maximaal het gegarandeerde bedrag aan opdrachtgever wordt uitbetaald, indien opdrachtnemer zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen.
(...)”
2.4. Bij het Aanbestedingsdocument behoort een aantal in te vullen opgaveformulieren. Opgaveformulier C betreft een eigen verklaring van de aan de aanbestedingsprocedure deelnemende onderneming. Daarin verklaart de functionaris die namens de onderneming de verklaring heeft ondertekend onder 1 met betrekking tot de geheimhouding/publiciteit en taal onder meer dat de onderneming geen enkele informatie aan derden ter beschikking zal stellen, dat vanuit zijn onderneming geen publiciteit aan het project zal worden gegeven en dat hij ermee akkoord gaat dat onder meer tijdens de selectie- en offertefase de Nederlandse taal als voertaal zal worden gebruikt. Onder 2 verklaart de betreffende functionaris onder meer dat de onderneming niet in staat van faillissement, vereffening, surséance van betaling of akkoord verkeert, dat de onderneming niet bij rechterlijke beslissing veroordeeld is geweest voor een delict dat de beroepsmoraliteit van de onderneming in het gedrang brengt en dat de onderneming aan haar verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de sociale zekerheidsbijdragen en belastingen. Onder 3 verklaart de functionaris dat de onderneming adequaat is verzekerd voor wettelijke en beroepsaansprakelijkheid. Onder 4 verklaart de functionaris met betrekking tot het door de aanbestedende dienst gestelde voorbehoud en juistheid van geleverde informatie dat de onderneming ermee akkoord gaat dat de aanbestedende dienst zich het recht voorbehoud om in een latere fase alsnog te verzoeken officiële bewijsstukken te overleggen. Daarbij staat vetgedrukt: “(…) Indien deze bewijsstukken niet overeenkomen met hetgeen in de verklaring wordt verklaard, dan wordt ondergetekende uitgesloten voor de gunning zonder enig recht op vergoeding van welke kosten dan ook; (...)"
Vervolgens verklaart de functionaris dat de onderneming er onder meer akkoord mee is dat de aanbestedende dienst desgewenst de aangeleverde bedrijfs- en financiële gegevens toetst bij een (extern) marktanalysebureau en dat hij geen bezwaar maakt tegen een antecedenten-onderzoek naar de betrouwbaarheid van zijn onderneming.
2.5. In Opgaveformulier D dienen de financiële gegevens van de betreffende onderneming te worden vermeld. In dit formulier worden de volgende definities gegeven van de in het Aanbestedingsdocument vermelde termen:
"Solvabiliteit
Het eigen vermogen en/of garantievermogen uitgedrukt als percentage van het balanstotaal.
Liquiditeit (quick ratio)
De verhouding tussen de vlottende activa (zonder voorraad) en het kortlopende vreemd vermogen op de balans. Liquiditeit is het vermogen van een onderneming om op korte termijn aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen.
Omzet:
De totale omzet van de onderneming die zich garant stelt voor nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de onderhavige overeenkomst (exclusief BTW)."
2.6. In het door haar op 20 oktober 2008 ingevulde Opgaveformulier D (productie C van de gemeente) heeft Mucar aangegeven dat haar solvabiliteit in het voorlaatste boekjaar 37,52 bedroeg en in het laatste boekjaar 46,92, de quick ratio in het voorlaatste boekjaar 0,78 en in het laatste boekjaar 0,84 was en de omzet in het voorlaatste boekjaar € 1.660.090,-- bedroeg en in het laatste boekjaar €1.284.190,--. Bij dit Opgaveformulier D heeft Mucar brieven gevoegd van 24 april 2008 van A. Snippe, accountant-administratieconsulent, aan Mucar Holding B.V. In de ene brief worden de kengetallen ontleend aan de geconsolideerde jaarrekening 2005, 2006 en 2007 van Mucar Holding B.V., vermeld. De daarin vermelde kengetallen voor solvabiliteit bedragen volgens deze opgave respectievelijk 0,18, 0,27 en 0,32 en voor liquiditeit respectievelijk 1,40, 0,77 en 0,92. In de andere brief wordt de omzet ontleend aan de geconsolideerde jaarrekeningen 2005, 2006 en 2007 van Mucar Holding B.V., vermeld. In beide brieven staat dat bij de geconsolideerde jaarrekening over genoemde jaren een samenstellingsverklaring is verstrekt.
2.7. Bij brief van 22 december 2008 (productie D van de gemeente) heeft de Commandant brandweer namens het college van burgemeester en wethouders van de gemeente aan Mucar meegedeeld:
"(...) Hiermee bevestig ik dat wij voornemens zijn om met betrekking tot de openbare aanbesteding natuurbrandbestrijdingsvoertuigen ten behoeve van de gemeente Apeldoorn en de gemeente Epe, met uw organisatie een overeenkomst aan te gaan. (...)"
2.8. Bij brief van gelijke datum heeft de Commandant brandweer namens het college van burgemeester en wethouders van de gemeente aan MAN (productie 3 van MAN) meegedeeld:
"(...) Voor de beoordeling van de aanbiedingen is een multidisciplinair team samengesteld waarin materiedeskundigheid, proces- en juridische deskundigheid waren vertegenwoordigd. Allereerst zijn de ontvangen aanbiedingen gecontroleerd op het voldoen aan de minimumeisen (rechtsgeldigheid en volledigheid). Vervolgens zijn de aanbiedingen, aan de hand van de in het aanbestedingsdocument bekendgemaakte gunningcriteria, inhoudelijk beoordeeld. Daarna hebben wij met de inschrijver van het hoogste puntentotaal een aantal verificatie gesprekken gevoerd om de verstrekte informatie te verifiëren.
Op basis van het vorenstaande delen wij u mee dat de opdracht van bovengenoemde aanbesteding niet aan uw organisatie wordt gegund. Uit de ontvangen aanbiedingen hebben we geconcludeerd dat de inschrijver Mucar BV de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Uw offerte scoort op het gunningonderdeel kwaliteit hoger, maar op het onderdeel prijs lager dan de winnende offerte. Dit laatste onderdeel telde twee keer zo zwaar dan kwaliteit. (...)"
2.9. Bij e-mail van 7 januari 2009 (productie 6 van MAN) is namens MAN het volgende aan de gemeente meegedeeld:
"(...) Onder verwijzing naar onze bespreking van hedenmiddag, doe ik u bijgaand de door Mucar bij de KvK gedeponeerde jaarstukken van Mucar Holding B.V. (geconsolideerd en vennootschappelijk) toekomen. (...) Zoals besproken, volgt uit deze stukken dat de inschrijving van Mucar niet voldoet c.q. niet kan voldoen aan de door u in het bestek gestelde geschiktheidseisen. Dat betekent dat de inschrijving van Mucar dient te worden geëcarteerd. (...)
Omdat het in de markt bekend is dat Mucar financiële problemen kent, hebben wij jaarstukken van zowel de holding als de werkmaatschappij opgevraagd. Daaruit volgt dat de vereiste quick ratio bij lange na niet wordt gehaald (0,13 in plaats van 0,6) en dat slechts aan de solvabiliteitseis wordt voldaan doordat diverse "kunstgrepen" zijn toegepast om het eigen vermogen en de solvabiliteit enigszins op niveau te houden.
(...)
Met andere woorden: er wordt niet voldaan aan de door u gestelde liquiditeits- en de solvabiliteitseisen, en er is geen sprake van een gezonde financiële en economische draagkracht. Daarentegen volgt uit de stukken dat sterk moet worden getwijfeld aan de continuïteit van de vennootschap op de langere termijn. (...)
Om bovengenoemde redenen zal Mucar ook niet kunnen voldoen aan de eis in artikel 3.1.1 sub 7, namelijk dat de inschrijver een bankgarantie zal kunnen stellen met betrekking tot het door de aanbestedende dienst te betalen voorschot (...). Banken zijn zeer terughoudend bij de financiering van ondernemingen die weinig vlees op de botten hebben en die verlieslatend zijn.
Onze conclusie luidt derhalve dat de voorlopige gunning aan Mucar ingetrokken dient te worden omdat zij niet aan bovengenoemde geschiktheidseisen voldoet. Cliënte, die op de tweede plaats is geëindigd, dient thans derhalve uitgenodigd worden voor het verificatie-overleg. (…)"
2.10. In het publicatieverslag van 2007 van Mucar Holding B.V., zoals gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel voor Veluwe en Twente (productie 4a van MAN), wordt over de continuïteitsveronderstelling verklaard:
" De gehanteerde grondslagen voor waardering en resultaatbepaling zijn gebaseerd op de continuïteitsveronderstelling van de vennootschap. Echter, gezien de financiële positie van de vennootschap is haar voortbestaan onzeker. Een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening is echter niet onmogelijk."
2.11. Bij brief van 21 januari 2009 (productie 7 van MAN) heeft de gemeente aan MAN geschreven:
"In onze eerdere correspondentie via de e-mail hebben wij al aangegeven dat de Gemeente de bezwaren van uw cliënte zou (laten) onderzoeken. De resultaten van het onderzoek zijn inmiddels beschikbaar. Op basis daarvan hebben wij besloten om onze voorlopige gunningsbeslissing te handhaven. (...)
Omdat wij werden "getriggerd" door de bezwaren van uw cliënte, hebben wij besloten om alsnog gebruik te maken van onze bevoegdheid om Mucar om een nadere toelichting te verzoeken. In dat kader hebben we Mucar ook verzocht om de in par.3.1.1, sub 4, laatste zin in het Aanbestedingsdocument genoemde stukken toe te zenden. Aan dit verzoek heeft Mucar voldaan. (...)
VI Conclusies Gemeente
Op basis van het voorgaande zijn wij tot de volgende conclusies gekomen.
Weliswaar kunnen er discrepanties worden geconstateerd tussen de door Mucar verstrekte financiële gegevens. Echter, tegelijkertijd kan er uit die gegevens maar één conclusie worden getrokken, namelijk dat Mucar, althans Mucar Holding B.V., wel degelijk voldoet aan de eisen van par. 3.1.1. sub 4 (en 5), in het Aanbestedingsdocument. Of je nu kijkt naar de cijfers die zijn opgenomen in Opgaveformulier D, de cijfers in de daarbij behorende brief van accountantskantoor Snippe d.d. 24 april 2008, of de cijfers die worden genoemd in de brief van Snippe d.d. 8 januari jl. Zij voldoen allemaal, ieder afzonderlijk, aan de eisen van par. 3.1.1. sub 4, in het Aanbestedingsdocument.
De door u aangeleverde gegevens uit het Handelsregister kunnen naar onze mening niet afdoen aan het voorgaande. Immers, als aanbestedende dienst zijn we, gelet op de beginselen van gelijkheid en transparantie, gehouden aan onze selectie- en gunningsbeslissing te baseren op -uitsluitend- de inschrijfgegevens van Mucar en haar nadere toelichting. Daarbij is nog van belang dat wij geen concrete informatie hebben, dat de door Mucar althans haar accountant aangeleverde, financiële gegevens niet met de werkelijke financiële situatie van Mucar/Mucar Holding B.V. zouden overeenstemmen (...)
De slotconclusie is dat de gemeente haar voorlopige gunningsbeslissing handhaaft, zoals met uw cliënte gecommuniceerd bij brief van 22 december 2008. (…)”
3. Het verzoek tot tussenkomst/voeging
3.1. Mucar heeft bij incidentele conclusie tot tussenkomst tevens incidentele conclusie tot voeging ex artikel 217 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geconcludeerd dat de voorzieningenrechter haar toe zal laten als tussenkomende/gevoegde partij in het rechtsbeding tussen MAN en de gemeente, met veroordeling van MAN in de kosten van de procedure.
Aan deze conclusie heeft zij ten grondslag gelegd dat zij wenst te interveniëren om haar rechten veilig te stellen en in het kader van de professionele doelmatigheid, aangezien zij een zelfstandige vordering wenst in te stellen tegen MAN. Zij heeft aangevoerd dat zij door toedoen van MAN de nodige kosten heeft moeten maken voor het inschakelen van een accountant en een advocaat. Deze kosten dienen volgens Mucar door MAN te worden vergoed. Daarnaast leidt zij schade vanwege het feit dat MAN onjuiste informatie verstrekt over met name de financiële positie van Mucar.
3.2. De gemeente heeft verklaard geen bezwaar tegen de tussenkomst op zich te hebben. Zij heeft op voorhand geconcludeerd tot afwijzing van de door Mucar als tussenkomende partij in te stellen vorderingen.
3.3. Mucar heeft desgevraagd verklaard dat zij voornemens is in tussenkomst betaling te vorderen van een bedrag van € 9.720,63 als vergoeding voor de door haar gemaakte advocaat- en accountantskosten en voorts te vorderen dat het MAN zal worden verboden onjuiste uitlatingen te doen over haar financiële situatie. Zij baseert deze vorderingen op de stelling dat MAN zich onrechtmatig over haar heeft uitgelaten en zich schuldig heeft gemaakt aan smaad en laster.
3.4. Wil de vordering van Mucar tot tussenkomst toewijsbaar zijn, dan moet blijken van een belang van de tussenkomende partij om benadeling of verlies te voorkomen van een haar toekomend recht, dat bedreigd wordt door het tussen andere partijen aanhangige geding. Ook kan het belang van de tussenkomende partij er in gelegen zijn om een (extra) afzonderlijke procedure en het risico van tegenstrijdige beslissingen te voorkomen. Hieruit volgt dat de vorderingen van de tussenkomende partij betrekking moeten hebben op het onderwerp van de hoofdprocedure.
De grondslag van de vorderingen van MAN in de hoofdprocedure is onrechtmatige gunning, terwijl Mucar aan haar in tussenkomst in te stellen vorderingen onrechtmatige uitlatingen ten grondslag legt. Hier doet zich dus niet de situatie voor dat het door Mucar gewenste optreden in het geding ziet op het voorkomen van benadeling of het verlies van een aan Mucar toekomend recht.
De tussenkomst van Mucar zal ook de proceseconomie niet dienen. Integendeel, toelating van Mucar als tussenkomende partij is in strijd met een doelmatige proceseconomie, nu haar vorderingen geen betrekking hebben op het onderwerp van de hoofdprocedure. Van het voorkomen van tegenstrijdige of niet met elkaar in overeenstemming zijnde uitspraken is hier evenmin sprake. Het verzoek om tussenkomst moet daarom afgewezen worden.
3.5. Nu Mucar in haar incidentele conclusie niet heeft aangegeven aan wiens zijde zij zich wil voegen, moet haar verzoek tot voeging al om die reden afgewezen worden.
3.6. Mucar zal als de in het incident in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MAN en de gemeente begroot op nihil.
4. Het geschil in de hoofdzaak
4.1. MAN vordert samengevat- dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair de gemeente zal verbieden de opdracht zoals omschreven staat in het Aanbestedingsdocument aan Mucar te gunnen, de gemeente zal gebieden de voorlopige gunning aan Mucar in te trekken en de gemeente zal verbieden de opdracht zoals omschreven in het Aanbestedingsdocument te gunnen aan een ander dan MAN, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Subsidiair vordert MAN -samengevat- dat de voorzieningenrechter de gemeente zal gebieden door middel van objectieve en officiële bewijsstukken aan te tonen dat Mucar aan alle geschiktheidseisen voldoet en indien uit dat onderzoek volgt dat Mucar niet aan alle geschiktheidseisen ten aanzien van de financiële en economische draagkracht voldoet: de gemeente zal verbieden de opdracht aan Mucar te gunnen, de gemeente zal gebieden de voorlopige gunning aan Mucar in te trekken en de gemeente zal verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan MAN.
4.2. Aan haar primaire vorderingen legt zij naast de vaststaande feiten het volgende ten grondslag. Voorwaarde voor gunning is dat de inschrijver over een gezonde economische en financiële draagkracht beschikt, aan bepaalde solvabiliteits- en liquiditeitsratio’s voldoet alsmede dat de continuïteit van de onderneming voor de komende jaren voldoende is gewaarborgd. Uit de door Mucar zelf gedeponeerde jaarstukken volgt dat zij niet aan de vereiste ratio's voldoet en evenmin aan de voorwaarden met betrekking tot de continuïteit van de onderneming. De inschrijving van Mucar dient derhalve uitgesloten te worden van gunning.
Aan haar subsidiaire vordering legt MAN ten grondslag dat de gemeente gehouden is door middel van objectieve en officiële bewijsstukken aan te tonen dat Mucar aan alle geschiktheidseisen voldoet, bij gebreke waarvan niet aan Mucar mag worden gegund.
4.3. De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in de hoofdzaak
5.1. MAN stelt dat uit opgaveformulier C volgt dat in het geval de inhoud van opgaveformulier D (waarin de inschrijvers zelf opgave moeten doen van hun financiële situatie) niet overeenstemt met de werkelijke financiële situatie, de inschrijver moet worden uitgesloten voor gunning. Omdat nadien is gebleken dat de inhoud van opgaveformulier D niet overeenstemt met de werkelijke financiële situatie, dient Mucar om die reden al te worden uitgesloten van gunning, zo begrijpt de voorzieningenrechter de stellingen van MAN.
De gemeente heeft weersproken dat de betreffende passage ziet op bewijsstukken in verband met de geschiktheidseisen. Zij heeft aangevoerd dat de door MAN bedoelde passage enkel ziet op officiële bewijsstukken in verband met de door de gemeente gehanteerde uitsluitingsgronden. Uit het bepaalde in hoofdstuk 3 blijkt volgens de gemeente dat voor wat betreft het niet toelaten van een inschrijver zij een discretionaire bevoegdheid heeft.
Voor de stelling van MAN dat de hiervoor onder 2.4 geciteerde, vetgedrukte passage betrekking heeft op de verklaring in opgaveformulier D, is in de tekst van de betreffende formulieren geen steun te vinden, terwijl voor de stelling van de gemeente dat deze passage ziet op de uitsluitingsgronden wel steun te vinden is in het opgaveformulier C. De uitsluiting voor de gunning heeft, zo blijkt uit dit formulier genoegzaam, betrekking op de bewijsstukken die zien op de in deze eigen verklaring opgenomen feiten en omstandigheden en niet op de financiële gegevens die in opgaveformulier D verstrekt worden.
Het feit dat er een discrepantie bestaat tussen de door Mucar in het handelsregister gedeponeerde cijfers en de gegevens die zij in opgaveformulier D heeft verstrekt, leidt daarom nog niet tot uitsluiting van Mucar van de inschrijving. De gemeente heeft, verwijzend naar hoofdstuk 3 van het Aanbestedingsdocument voldoende aannemelijk gemaakt dat zij voor wat betreft het (niet) toelaten van een inschrijver tot de gunningprocedure een discretionaire bevoegdheid heeft. Daarin wordt immers vermeld dat de inhoud van de gegevens aanleiding kan zijn tot het niet toelaten van een inschrijver tot de gunningprocedure.
5.2. MAN heeft aangevoerd dat bij de beoordeling van de financieel-economische geschiktheid niet uitsluitend bepalend mag zijn de door de inschrijver zelf afgelegde verklaring ten aanzien van zijn financieel-economische situatie. Voor de beoordeling van de financieel-economische geschiktheid is volgens MAN bepalend de financiële werkelijkheid zoals die uit officiële en objectieve stukken valt af te leiden. De gedeponeerde jaarrekening is een dergelijk stuk waarvan verondersteld wordt en mag worden dat deze een getrouw beeld geeft van de werkelijke financiële situatie van een onderneming. Uit de gedeponeerde jaarstukken blijkt dat Mucar niet voldoet aan de in het bestek gestelde financieel- economische geschiktheidseisen en dat er twijfels bestaan over de continuïteit van de onderneming van Mucar, aldus MAN.
De gemeente heeft weersproken dat zij de financieel-economische geschiktheid van een inschrijver dient te beoordelen aan de hand van andere gegevens dan die bij de inschrijving zijn overgelegd. Zij heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij bij de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijver moet uitgaan van de gegevens die bij de inschrijving zijn aangeleverd. Wel kan zij zo nodig verzoeken om overlegging van jaarrekeningen en jaarverslagen, inclusief verlies- en winstrekeningen van de inschrijver van de laatste twee boekjaren, voorzien van een rechtsgeldig ondertekende accountantsverklaring.
Na deze betwisting heeft MAN haar stelling dat de gemeente niet (uitsluitend) mag afgaan op de door de inschrijver aangeleverde informatie niet (voldoende) onderbouwd. Overwogen wordt dat in het geval de gemeente een zelfstandig onderzoek zou moeten doen naar de financieel-economische positie van een inschrijver aan de hand van onder meer de bij de kamers van koophandel gedeponeerde jaarstukken, het verstrekken van financiële gegevens door de inschrijvers zinledig zou zijn. In het aanbestedingsdocument wordt niet gerept over het overleggen van een gedeponeerde jaarrekening ter staving van de aangeleverde cijfers.
5.3. Anders dan MAN heeft aangevoerd kan uit het enkele feit dat de gedeponeerde jaarcijfers afwijken van de door Mucar aan de gemeente verstrekte gegevens, niet worden afgeleid dat de door Mucar verstrekte gegevens onjuist zijn. In dit verband is van belang de onweersproken stelling van de gemeente dat in de bij de kamer van koophandel gedeponeerde stukken een andere definitie van het begrip solvabiliteit wordt gehanteerd dan in het Aanbestedingsdocument. Het feit dat Mucar niet voldoet aan de geschiktheideisen als uitgegaan wordt van de cijfers in de gedeponeerde jaarstukken brengt in verband met die andere definitie al met zich dat niet geconcludeerd kan worden dat Mucar niet voldoet aan de in het bestek gestelde financieel-economische geschiktheidseisen.
Nu de bij de kamer van koophandel gedeponeerde jaarstukken niet bepalend zijn voor de vraag of Mucar voldoet aan de financieel economische geschiktheidseisen, zal voorbijgegaan worden aan de conclusies die MAN uit die gegevens heeft getrokken.
5.4. Voor wat betreft die geschiktheidseisen heeft de gemeente aangevoerd dat de eerste zin van onderdeel 4 van de selectie-eisen een inleiding betreft en geen zelfstandige geschiktheidseis, zoals MAN gesuggereerd heeft. De betreffende passage zou volgens de gemeente ook volstrekt ongeschikt en ontoelaatbaar zijn als geschiktheidseis, omdat hierin geen concrete, transparante, non-discriminatoire, objectief meetbare eis is vervat.
De gemeente kan hierin gevolgd worden. De vraag of de continuïteit van de onderneming gewaarborgd is, kan slechts beantwoord worden aan de hand van de in het vervolg van onderdeel 4 van de selectie-eisen vermelde objectief meetbare gegevens. Aan het feit dat in de gedeponeerde jaarrekening over 2007 een continuïteitsverklaring is opgenomen, komt daarom geen zelfstandige betekenis toe.
Om die reden zal ook voorbijgegaan worden aan het door MAN in het geding gebrachte rapport van Dun & Bradstreet. Daarvoor bestaat temeer aanleiding nu enerzijds dat rapport vermeldt dat Mucar een kleiner dan gemiddelde kans op faillissement heeft, terwijl anderzijds vermeld wordt dat zij meer kans op een faillissement heeft dan het branchegemiddelde. Bij deze branchevergelijking kunnen vraagtekens geplaatst worden, nu het niet aannemelijk is dat in Nederland 251.698 bedrijven werkzaam zijn op het gebied van de bouw van brandweerwagens en vergelijkbare voertuigen.
5.5. MAN heeft aangevoerd dat, gelet op de door Mucar in het opgaveformulier D verstrekte kengetallen, wel wordt voldaan aan de solvabiliteitseisen, maar dat daaraan slechts wordt voldaan door het toepassen van "kunstgrepen". MAN concludeert daaruit dat er geen sprake is van een gezonde economische situatie, omdat het in dat geval niet noodzakelijk is om via boekhoudkundige ingrepen de cijfers positief te beïnvloeden.
De gemeente heeft weersproken dat Mucar gebruik heeft gemaakt van kunstgrepen.
Vooropgesteld moet worden dat -anders dan MAN heeft aangevoerd- het de gemeente vrij staat bij de beoordeling van de door Mucar in opgaveformulier D verstrekte gegevens ook kennis te nemen en gebruik te maken van de bij dat formulier gevoegde brieven van Snippe. De gemeente heeft onweersproken aangevoerd dat deze brieven door Mucar onverplicht bij haar inschrijving zijn gevoegd. Deze brieven kunnen daarom geacht worden deel uit te maken van het betreffende formulier.
Vast staat dat de solvabiliteit vermeld in opgaveformulier D afwijkt van de solvabiliteit zoals deze blijkt uit de bij dit opgaveformulier gevoegde brieven van Snippe. Mucar heeft dit volgens de gemeente als volgt toegelicht. De cijfers in opgaveformulier D zijn ontleend aan een eerdere inschrijving van Mucar op een aanbesteding van een ander brandweerkorps. In die aanbesteding werd een andere definitie gehanteerd van de solvabiliteit dan in de onderhavige aanbestedingsprocedure.
Bij de definitie van de solvabiliteit die gehanteerd wordt in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure, welke vermeld staat in formulier D, is het toegestaan om achtergestelde leningen onder het garantievermogen mee te tellen. De enige aandeelhouder van Mucar Holding B.V. heeft in privé een kapitaalinjectie in de vorm van een achtergestelde lening verstrekt aan Mucar Holding B.V. ter waarde van € 150.000,--. Omdat deze achtergestelde lening wel kan worden meegenomen in de berekening van de solvabiliteit, wordt voldaan aan de geschiktheidseisen.
De gemeente kan gevolgd worden in haar stelling dat er voor wat betreft de berekening van de solvabiliteit geen sprake is geweest van een kunstgreep, maar dat Mucar slechts gebruikt heeft gemaakt van de ruimte die de definitie van de gemeente haar bood.
De stelling van de gemeente dat de solvabiliteit van Mucar voldoet aan de gestelde eisen, zowel wanneer gekeken wordt naar de door haar verstrekte kengetallen in opgaveformulier D als wanneer gekeken wordt naar de door Snippe verstrekte kengetallen, is door MAN niet voldoende gemotiveerd weersproken.
5.6. Voor wat betreft de liquiditeit heeft de gemeente aangevoerd dat zij van Mucar heeft begrepen dat de enige aandeelhouder van Mucar Holding B.V. enige tijd geleden geld heeft geleend van Mucar Holding B.V. De vordering van Mucar Holding B.V. op deze aandeelhouder was in de gedeponeerde balans van Mucar Holding B.V. opgenomen onder de financiële vaste activa. Omdat de aandeelhouder deze vordering in januari 2008 volledig heeft afgelost, is achteraf bezien de opname van deze post onder de financiële vaste activa onjuist. De vordering op de aandeelhouder bleek immers een kortlopende vordering te zijn geweest. Om die reden is de vordering in de gecorrigeerde publicatiebalans alsnog opgenomen onder de kortlopende vorderingen. Als gevolg daarvan is de liquiditeitsratio hoger dan in de gedeponeerde stukken aanvankelijk vermeld werd.
Ook wat dit onderdeel betreft kan de gemeente gevolgd worden in haar stelling dat er geen sprake is geweest van een kunstgreep.
Het antwoord op de door MAN gestelde vraag waarom deze betaling juist op dit moment is verricht is niet relevant voor de beoordeling van de financieel-economische toestand van Mucar. Onbetwist is immers dát de lening is afgelost.
De stelling van de gemeente dat de liquiditeit van Mucar voldoet aan de gestelde eisen, zowel wanneer gekeken wordt naar de door haar verstrekte kengetallen in opgaveformulier D als wanneer gekeken wordt naar de door Snippe verstrekte kengetallen, is door MAN niet voldoende gemotiveerd weersproken.
De stelling van de gemeente dat de in opgaveformulier D vermelde omzet over 2006 en 2007 overeenkomt met het rapport over de jaarrekening 2007 van Mucar Holding B.V. en dat met die omzet voldaan wordt aan de geschiktheidseisen is evenmin door MAN betwist.
5.7. MAN heeft nog aangevoerd dat de gemeente niet af mag gaan op de door de accountant van Mucar, Snippe, verstrekte toelichting, omdat deze verklaring niet extern is afgelegd; Snippe heeft immers geen goedkeurende verklaring verleend aan een jaarrekening met de hiervoor besproken correcties.
Deze stelling houdt geen stand. Zoals vermeld onder 4 van de selectie-eisen kan de aanbestedende dienst de inschrijver verzoeken om overlegging van jaarrekeningen en jaarverslagen, inclusief verlies- en winstrekening van de laatste twee boekjaren, voorzien van een rechtsgeldig ondertekende accountantsverklaring. Hieruit blijkt niet dat er sprake moet zijn van een goedkeurende accountantsverklaring.
MAN heeft nog betoogd dat niet uitgesloten kan worden dat de accountant zich door het bestuur van Mucar onder druk heeft laten zetten en zij ziet een aanwijzing voor deze stelling in het "geschipper" met cijfers en ratio's.
Anders dan MAN heeft betoogd geeft echter het enkele feit dat Snippe bij de berekening van de solvabiliteit uit is gegaan van de door de gemeente gehanteerde definitie en hij bij de berekening van de liquiditeit de jaarstukken heeft gecorrigeerd aan de hand van de werkelijke situatie voor wat betreft de terugbetaling van de lening onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat door Snippe onjuiste gegevens zijn verstrekt.
5.8. MAN heeft tenslotte nog betoogd dat Mucar niet heeft voldaan aan de eis een bankverklaring als bedoeld onder 7 van de selectie-eisen te verschaffen, omdat de betreffende verklaring van ING uitsluitend een mededeling is over de kredietfaciliteit. Niet uitgesloten kan worden dat deze kredietruimte al voor een groot deel is benut, aldus MAN. De gemeente heeft erop gewezen dat in het Aanbestedingsdocument niet de eis wordt gesteld dat een bankgarantie wordt verstrekt, maar dat deze eis ziet op een verklaring dat een bankgarantie gegeven zal worden in het geval van een gunning. Nu MAN na dit verweer niet meer op haar stelling dat Mucar niet aan de onder 7 vermelde eis heeft voldaan is teruggekomen, zal ervan uitgegaan worden dat Mucar aan die eis heeft voldaan.
5.9. Dit alles leidt tot de conclusie dat MAN onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Mucar (Holding B.V.) niet voldoet aan de geschiktheidseisen zoals vermeld in het Aanbestedingsdocument. De primaire vorderingen van MAN zijn daarom niet voor toewijzing vatbaar.
5.10. Vast staat dat de gemeente naar aanleiding van de opmerkingen van MAN over de financiële situatie van Mucar, Mucar heeft verzocht om haar de in het Aanbestedings-document genoemde stukken toe te zenden en dat Mucar dat ook gedaan heeft. Op verzoek van de gemeente heeft de accountant van Mucar een nadere toelichting gegeven in verband met de door de gemeente opgemerkte discrepantie tussen de kengetallen in opgaveformulier D en de kengetallen in de bij dit formulier gevoegde brieven. Aan de hand van de door Mucar verstrekte gegevens heeft de gemeente vervolgens een eigen onderzoek ingesteld en geconstateerd dat Mucar op basis van de door haar aangeleverde gegevens en haar nadere toelichting daarop geacht moet worden te voldoen aan de financieel-economische eisen als gesteld in het Aanbestedingsdocument. Voorts heeft de gemeente ter meerdere zekerheid een extern accountantskantoor verzocht om de juistheid van de door Mucar vermelde ratio’s op het opgaveformulier D te onderzoeken. Dit accountantskantoor heeft haar bevindingen neergelegd in een brief van 21 januari 2009 (productie i van de gemeente). Daarin schrijft zij dat de quick ratio over de jaren 2007 en 2006 zoals vermeld op het opgaveformulier D op een juiste wijze is berekend en ontleend aan de gecorrigeerde publicatiebalans 2007 van Mucar Holding B.V., dat het solvabiliteitspercentage over jaar 2007 en 2006 zoals vermeld op het opgaveformulier D. afwijkt van de gecorrigeerde publicatie balans en dat volgens de gecorrigeerde publicatie balans 2007 de solvabiliteitspercentages 32 procent respectievelijk 27 procent bedroegen. Voorts vermeldt dit accountantskantoor dat de omzetcijfers over de jaren 2007 en 2006 zoals vermeld op het opgaveformulier D op een juiste wijze zijn ontleend aan de jaarrekening 2007 van Mucar Holding B.V. De bevindingen van dit accountantskantoor bevestigen volgens de gemeente dat Mucar op basis van de gecorrigeerde publicatiebalans over 2007 moet worden geacht te voldoen aan de eisen op het gebied van solvabiliteit en liquiditeit.
Geconcludeerd moet worden dat de gemeente aldus aan de hand van de in het Aanbestedingsdocument vermelde stukken de door Mucar gestelde ratio's voldoende heeft geverifieerd door zelf en door een extern accountantskantoor de door Mucar verstrekte gegevens te (laten) onderzoeken. Nu de gemeente aldus al het in het Aanbestedings-document vermelde onderzoek heeft verricht bestaat voor toewijzing van het subsidiair gevorderde geen aanleiding.
De vorderingen van MAN zullen worden afgewezen en MAN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.078,00
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident tot tussenkomst
staat Mucar B.V. en Mucar Holding B.V. niet toe zich te voegen of tussen te komen in het geding tussen MAN en de gemeente;
veroordeelt Mucar B.V. en Mucar Holding B.V. in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MAN gevallen en begroot op nihil;
in de hoofdzaak
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt Man Truck & Bus in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.078,-- en bepaalt dat over deze proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 14 dagen na de datum van uitspraak van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2009.?