Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 99936 / KG ZA 09-27
Vonnis in kort geding van 18 februari 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPORTINSTITUUT 'T L.O.O. B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres,
advocaat mr. M.N.M. van der Zande te Apeldoorn,
tegen
de stichting
KONINKLIJKE VISIO, LANDELIJKE STICHTING SLECHTZIENDEN EN BLINDEN,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. L. Paulus te Apeldoorn.
Partijen zullen hierna 't L.O.O. en Visio genoemd worden.
1. De procedure
't L.O.O. heeft bij exploot van 27 januari 2009 Visio gedagvaard in kort geding. Op
11 februari 2009 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen -mede aan de hand van een pleitnota en onder overlegging van producties- hun standpunten nader hebben toegelicht.
Tot slot hebben partijen om vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1. Op 6 mei 2003 hebben partijen met elkaar een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de sportzaal en het therapiezwembad, plaatselijk bekend als gebouw Delta op het terrein van Het Loo Erf, gelegen te Apeldoorn. Deze huurovereenkomst is op 1 mei 2003 ingegaan en verving een eerder bestaan hebbende huurovereenkomst tussen partijen.
't L.O.O. exploiteert in het van Visio gehuurde complex een sportinstituut met fitness-, zwem- en revalidatieactiviteiten in het bijzonder.
2.2. In de nieuwe huurovereenkomst (productie 1 van 't L.O.O.) komen -voor zover van belang- de navolgende passages voor:
“(…)
Betalingsverplichting, betaalperiode
4.1 De betalingsverplichting van huurder bestaat uit:
-de huurprijs;
-de vergoeding op basis van de overeengekomen door verhuurder te plegen investeringen;
4.2 De huurprijs bedraagt op jaarbasis Euro 17.000 (…) De vergoeding op basis van de investeringsbegroting wordt geschat op Euro 9.500 per jaar
4.3 (…) De vergoeding voor de door verhuurder te plegen investeringen wordt gebaseerd op de rente en afschrijvingskosten rekening houdend met een afschrijvingstermijn van 10 jaar (…)
4.6 Per betaalperiode van één (1) kalendermaand(en) bedraagt:
-de huurprijs Euro 1.416,66
-de vergoeding op basis van de investeringsbegroting Euro 791,66
totaal Euro 2.208,33
Kosten van leveringen en diensten
5.1 Boven de huurprijs zijn voor rekening van huurder de kosten van het verbruik van water en energie ten behoeve van het gehuurde, alsmede eventuele andere kosten, die door de nutsbedrijven in rekening worden gebracht (…)
5.2 De uit 5.1 voortvloeiende kosten worden op basis van een vast maandelijks bedrag in rekening gebracht met per jaar een afrekening op basis van het werkelijke verbruik (…)
OVERGANGSBEPALINGEN
7.1 Met deze overeenkomst komen de bestaande huurovereenkomsten inzake het gebruik van de sportzaal en het therapie/zwembad te vervallen met uitzondering van hetgeen in artikel 7.2 is bepaald.
7.2 De in deze overeenkomst genoemde huur en vergoeding van de door verhuurder te plegen investeringen en uit deze overeenkomst voortvloeiende exploitatielasten (… ) voor huurder zijn effectief van toepassing zodra de in de investeringsbegroting genoemde investeringen zijn gerealiseerd. De vergoeding voor de door verhuurder te plegen investeringen wordt bepaald op basis van werkelijke kosten. Tot dat moment blijft de maandelijks te betalen huur gelijk aan de huidige maandelijkse huurtermijn (…).
2.3. De als bijlage 4 bij voormelde huurovereenkomst behorende investeringsbegroting bevat onder meer de volgende passages:
“(…)
Investeringen door verhuurder
(…)
Verhuurder pleegt in overleg en met instemming van huurder de volgende investeringen:
-vervanging ketels ± € 45.000,--
-vervanging luchtbehandeling ± € 12.000,--
-vervanging boilers ± € 9.000,-- (…)”
2.4. Partijen hebben op 28 november 2003 met elkaar afgesproken dat 't L.O.O. de nieuwe huur als vermeld in artikel 4.6 van de huurovereenkomst met ingang van 1 februari 2004 verschuldigd zal worden.
Tot dat moment bleef de maandelijkse huur gelijk aan de op basis van de oude huurovereenkomst geldende maandelijkse huurtermijn van € 3.391,84 (inclusief de kosten van gas, water en elektriciteit).
't L.O.O. heeft met ingang van 1 februari 2004 de nieuwe huurprijs alsmede de overeengekomen -op basis van een schatting bepaalde- investeringsvergoeding aan Visio betaald.
3. Het geschil
3.1. 't L.O.O. vordert samengevat - Visio te veroordelen om de luchtbehandeling en de boilers te vervangen alsmede om aan 't L.O.O. te betalen primair een bedrag van
€ 273.404,92, subsidiair een bedrag van € 46.707,94.
3.2. Visio voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat Visio de in voormelde investeringsbegroting bedoelde centrale verwarmingsketels in 2004 heeft vervangen door Hoog Rendementketels.
4.2. 't L.O.O. legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Visio de in de investeringsbegroting bedoelde luchtbehandelingsinstallatie en de boilers niet heeft vervangen. Nu alle investeringen die Visio had moeten doen niet of niet volledig hebben plaatsgevonden is -gelet op het bepaalde in artikel 7.2 van de huurovereenkomst- de oude huurprijs nog steeds van kracht. Meer in het bijzonder heeft 't L.O.O. in dit verband gesteld dat Visio aan haar geen investeringsvergoeding en geen exploitatielasten (waaronder energiekosten) in rekening had mogen brengen en dat zij vanaf 1 februari 2004 aan Visio teveel -en daarmee onverschuldigd- heeft betaald.
4.3. Visio heeft primair ten verwere aangevoerd dat 't L.O.O. ten onrechte niet heeft gecontroleerd of Visio de investeringen als vermeld in de investeringsbegroting heeft gerealiseerd. Visio is van mening dat 't L.O.O. op grond van artikel 6:89 BW Pro haar recht heeft verwerkt om te klagen over de door haar gestelde achterwege gebleven investeringen.
4.4. Artikel 6:89 BW Pro strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316-317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld - nu daarin wordt gesproken over "een gebrek in de prestatie" -, ziet art. 6:89 BW Pro slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (Hoge Raad 23 maart 2007, NJ 2007,176).
Nu de stellingen van 't L.O.O. in redelijkheid niet anders kunnen worden verstaan dan dat zij van mening is dat Visio niet heeft gepresteerd, heeft Visio tevergeefs een beroep op artikel 6:89 BW Pro gedaan.
4.5. Opgemerkt wordt nog dat Visio niet heeft weersproken dat zij voor 1 februari 2004 aan 't L.O.O. met zoveel woorden heeft aangegeven dat zij haar investeringen had gedaan. In de eigen stellingen van Visio ligt besloten dat 't L.O.O. er op het moment waarop zij de nieuwe huurprijs en bijkomende kosten ging betalen op mocht vertrouwen dat Visio de in de investeringsbegroting vermelde investeringen had gerealiseerd. Het gaat dan niet aan dat Visio thans aanvoert dat 't L.O.O. voordat zij tot betaling van de nieuwe huurprijs en bijkomende kosten overging een behoorlijk onderzoek naar de door Visio gestelde investeringen had moeten doen. Daarvoor bestond nu juist -gelet op de mededeling van Visio- geen aanleiding. 't L.O.O. heeft daarenboven gesteld dat zij in 2006 naar aanleiding van de tegenvallende energienota aan Visio heeft gevraagd of zij de investeringen die tot energiebesparing zouden moeten leiden heeft gedaan alsmede dat Visio die vraag bevestigend heeft beantwoord. Dit is door Visio niet tegengesproken. Met recht heeft 't L.O.O. nog opgemerkt dat van Visio verlangd had mogen worden dat zij uit eigen beweging de door haar gemaakte investeringskosten naar 't L.O.O. toe had verantwoord. Dat heeft Visio niet gedaan. Hoe 't L.O.O. zonder deze gegevens zou hebben kunnen beoordelen of de nieuwe huurprijs wel gerechtvaardigd was en er daardoor achter had kunnen komen dat Visio de investeringen niet had gedaan, is ook voor de voorzieningenrechter een raadsel. Visio heeft niet voldoende gemotiveerd tegengesproken dat met name de luchtbehandelingsinstallatie voor 't L.O.O. (in belangrijke mate) aan het zicht is onttrokken. Visio heeft niet betwist dat de boiler bij het zwembad is geplaatst in een afgesloten kast. Voor zover Visio aan de betaling door 't L.O.O. van de nieuwe huur en investeringsbijdrage de conclusie heeft willen verbinden dat 't L.O.O. haar recht heeft verwerkt om thans aanspraak te maken op de overeengekomen investeringen, wordt die conclusie door de voorzieningenrechter niet overgenomen. Daaraan doet niet af dat Visio heeft gesteld dat 't L.O.O. haar had kunnen vragen om een sleutel om de ruimten te kunnen inspecteren waarin zich de luchtbehandelingsinstallatie en de boiler bevonden. Op 't L.O.O. rustte immers geen onderzoeksplicht.
4.6. Visio heeft niet betwist dat het belang van 't L.O.O. bij de door Visio te plegen investeringen is gelegen in haar wens om het energieverbruik en daarmee de energiekosten te drukken.
't L.O.O. heeft in 2006 geconstateerd dat de door Visio in rekening gebrachte energiekosten niet lager waren dan door haar was beoogd. Daar waar 't L.O.O. niet heeft weersproken dat de energieprijzen aanzienlijk waren gestegen, kan uit de hogere energiekosten niet worden afgeleid dat het energieverbruik dus niet substantieel was gedaald. Het energieverbruik kan alleen worden beïnvloed door de door Visio te plegen investeringen. Op de door het nutsbedrijf gehanteerde tarieven voor de energielevering hebben partijen geen invloed. Los daarvan staat dat het een feit van algemene bekendheid is dat de buitentemperatuur van invloed is op het gasverbruik van de centrale verwarming. Ook dat is een factor waar partijen geen invloed op hebben. Dit betekent dat de hogere energiekosten niet noodzakelijk tot de conclusie kunnen leiden dat Visio niet heeft voldaan aan haar investeringsverplichtingen.
4.7. Vast staat dat voorafgaande aan het sluiten van de nieuwe huurovereenkomst
d.d. 6 mei 2003 tussen partijen is besproken welke investeringen er met betrekking tot het gehuurde dienden te worden verricht. De investeringen die door ieder der partijen zouden worden gedaan, zijn vastgelegd in een bij de huurovereenkomst behorende investeringsbegroting. Tussen partijen is niet in geschil dat de cv-ketels en de boilers vervangen dienden te worden door nieuwe exemplaren.
4.8. Voor wat betreft de luchtbehandelinginstallatie ligt dit anders. Door 't L.O.O. is weliswaar als productie 10 een rapport van Technisch Service Bureau BV d.d. 22 december 2000 in het geding gebracht, waarin wordt geadviseerd om één van de twee luchtkasten (te weten de luchtkast voor het zwembad, door 't L.O.O. aangeduid als regelkast) te vervangen, maar een begroting van de daarmee gemoeide kosten wordt daarbij niet gegeven. In de bij de huurovereenkomst behorende investeringsbegroting is voor de vervanging van de luchtbehandeling een bedrag van € 12.000,-- opgenomen. Gesteld noch gebleken is dat aan dat bedrag een offerte van een leverancier van luchtbehandelingkasten ten grondslag heeft gelegen. Daar waar uit de door Visio als productie 1 overgelegde brief van Wolter & Dros d.d. 4 februari 2009 blijkt dat indien de luchtbehandelingkasten vervangen zouden worden daarmee een bedrag zou zijn gemoeid dat, afhankelijk van de systeemkeuze, € 60.000,-- tot € 80.000,-- bedraagt en 't L.O.O. dit laatste niet heeft tegengesproken, mocht 't L.O.O. in redelijkheid niet verwachten dat Visio voor een bedrag van € 12.000,-- beide dan wel één van de twee luchtbehandelingkasten zou vervangen door een nieuw systeem. Met Visio wordt voorshands geoordeeld dat 't L.O.O. voor het in de begroting opgenomen bedrag van
€ 12.000,-- niet méér mocht verwachten dan dat de luchtbehandelinginstallatie “een grote beurt “ zou krijgen.
4.9. Het mag zo zijn dat nadat in opdracht van Visio in juni 2008 de kleppen van de luchtbehandelinginstallatie van het zwembad waren vervangen, het energieverbruik wel merkbaar is gedaald, maar daaruit kan in het licht van het vorenstaande niet de conclusie worden getrokken dat Visio haar investeringsverplichting ter zake niet (eerder) is nagekomen.
Visio heeft ter zitting gesteld dat zij in januari 2004 onderhoudswerkzaamheden heeft laten verrichten aan de luchtbehandelinginstallatie, maar dat zij daarvan geen factuur meer heeft. Visio heeft die werkzaamheden -citerend uit een niet overgelegde werkbon van Wolter & Dros d.d. 28 januari 2004- nader toegelicht. Een en ander is door 't L.O.O. niet weersproken. Dat die werkzaamheden naar de kennelijke mening van 't L.O.O. niet meteen tot een aanzienlijke besparing van het energieverbruik hebben geleid, is in deze niet van belang, nu gesteld noch gebleken is dat Visio ter zake aan 't L.O.O. een garantie heeft gegeven. Hooguit zou geconcludeerd kunnen worden dat de in 2004 verrichte onderhoudswerkzaamheden onvoldoende zijn geweest. Dit is -gelet op het tijdsverloop- echter allerminst zeker.
4.10. Nu 't L.O.O. er bij het sluiten van de overeenkomst van 6 mei 2003 niet op mocht vertrouwen dat Visio de luchtbehandelingsinstallatie in zijn geheel zou vervangen en de investeringsbegroting daarvoor derhalve geen voorziening bevat, is de -door Visio bestreden- stelling van 't L.O.O. dat de luchtinstallatie in ieder geval thans in zijn geheel moet worden vervangen in het kader van dit kort geding niet van belang. Beide partijen hebben voor hun standpunten verwezen naar uiteenlopende opinies van deskundigen. Indien mocht blijken dat uitstel van vervanging van de gehele installatie niet langer verantwoord is, dienen partijen met elkaar in overleg te treden over de vraag wie van hen in welke mate de kosten daarvan draagt. Die vraag kan in het kader van dit kort geding niet worden beantwoord.
4.11. Visio heeft voorts ten verwere aangevoerd dat zij de boilers al in 2002 heeft vervangen alsmede dat de vervanging van de boilers per abuis in de investeringsbegroting is blijven staan.
4.12. 't L.O.O. heeft aangevoerd dat één van de twee boilers in een afgesloten kast staat, zodat zij niet kan zien of die boiler is vernieuwd. Zij betwist bij gebrek aan wetenschap dat die boiler is vernieuwd.
De boiler in de douche is volgens 't L.O.O. niet vervangen. 't L.O.O. heeft evenwel niet gesteld uit welk bouwjaar die boiler stamt, hetgeen toch mogelijk was geweest nu op dergelijke apparaten metalen plaatjes plegen te worden gemonteerd waaruit dit blijkt.
Visio heeft zich ter zitting bereid verklaard om de facturen met betrekking tot de gestelde aanschaf van de twee boilers aan 't L.O.O. te laten zien. Waarom Visio niet reeds voor de mondelinge behandeling van dit kort geding aan 't L.O.O. bedoelde facturen heeft laten zien, is de voorzieningenrechter niet duidelijk.
4.13. Ook al zou Visio de boilers, anders dan zij stelt, niet in 2002 hebben vervangen, kan dit er niet toe leiden dat het tot vervanging van de boilers strekkende onderdeel van de vordering in het kader van dit kort geding wordt toegewezen. 't L.O.O. heeft daarbij immers geen genoegzaam spoedeisend belang. Daartoe is het volgende redengevend.
't L.O.O. heeft het door haar gestelde spoedeisend belang onderbouwd met de stelling dat de exploitatie van het gehuurde met name door de hoge energiekosten onder druk staat. In aanmerking genomen dat Visio ten aanzien van de cv-ketels en de luchtbehandeling voorshands niet tekort geschoten is, dient in deze te worden onderzocht of aannemelijk is dat vervanging van twee boilers voor 't L.O.O. tot substantieel lagere energiekosten zal leiden. 't L.O.O. heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd waardoor aannemelijk wordt dat haar energieverbruik met nieuwe boilers aanzienlijk zal dalen. Zoals hiervoor reeds is overwogen betekent een lager energieverbruik nog niet dat de energiekosten naar evenredigheid dalen. Bij deze stand van zaken is niet aannemelijk dat vervanging van twee boilers de energiekosten van 't L.O.O. in betekenisvolle mate zullen verlagen. Nu de olieprijs is gekoppeld aan de gasprijs en de in 2008 opgetreden verlaging van de olieprijs eerst na een half jaar doorwerkt in de gasprijs, is aannemelijk dat los van de boilers binnen afzienbare tijd in zoverre de energiekosten voor 't L.O.O. zullen dalen.
4.14. 't L.O.O. heeft nog aangevoerd dat het in de huurovereenkomst ook voor wat de boilers betreft gaat om een door Visio in de toekomst te plegen investering en dat het niet de bedoeling is geweest om reeds gedane investeringen met terugwerkende kracht onder het bereik van de investeringsbegroting te brengen. Deze stelling van 't L.O.O. kan er in redelijkheid niet toe leiden dat zij jegens Visio na het sluiten van de nieuwe huurovereenkomst aanspraak zou kunnen maken op het opnieuw vervangen van de boilers, er vanuit gaande dat Visio de boilers in 2002 heeft vervangen. In dat geval is het overigens nog maar zeer de vraag of 't L.O.O. kan volhouden dat Visio de daarmee gemoeide investering niet (geheel) op de in de huurovereenkomst van 6 mei 2003 opgenomen wijze aan 't L.O.O. zou mogen doorberekenen.
4.15. Met betrekking tot de tot betaling van een geldsom strekkende onderdelen van de vordering wordt het volgende voorop gesteld. Voor de vraag of toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding geïndiceerd is, moet volgens de Hoge Raad niet alleen worden onderzocht of het bestaan van een vordering van 't L.O.O. op Visio voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden, welke meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. In de afweging van belangen van partijen dient mede te worden betrokken het risico van de onmogelijkheid van de terugbetaling door 't L.O.O. van de toe te wijzen geldvordering. Terughoudendheid acht de Hoge Raad geboden.
4.16. Nu er in deze van moet worden uitgegaan dat Visio voor wat betreft de CV-ketels en de luchtbehandeling aan haar verplichtingen jegens 't L.O.O. heeft voldaan en er in deze niet met voldoende zekerheid van kan worden uitgegaan dat Visio de boilers in 2002 niet heeft vervangen, kan 't L.O.O. niet gevolgd worden in haar stelling dat tussen partijen de nieuwe huurprijs nog niet van kracht is. Daar waar deze stelling, met de daaraan door 't L.O.O. verbonden conclusie dat de door haar vanaf februari 2004 betaalde investeringsvergoeding en exploitatielasten (waaronder energiekosten) onverschuldigd zijn betaald, de grondslag vormt van haar geldvorderingen, zijn deze vorderingen eveneens niet voor toewijzing vatbaar.
4.17. 't L.O.O. heeft nog gesteld dat Visio nooit de werkelijke kosten van de door haar gedane investeringen heeft verantwoord en de investeringsvergoeding aan de hand daarvan niet heeft herberekend. Voor zover 't L.O.O. daarmee tevens heeft bedoeld te stellen dat zij de nieuwe huurprijs c.a. niet verschuldigd is, gaat die stelling niet op. 't L.O.O. heeft er immers in november 2003 mee ingestemd dat zij met ingang van 1 februari 2004 onder meer de nieuwe huur alsmede de investeringsvergoeding ging betalen, zonder daarbij van Visio te verlangen dat deze vooraf inzicht gaf in de gepleegde investeringen en de daarmee gemoeide kosten. De vraag of de door 't L.O.O. vanaf 1 februari 2004 betaalde investeringsvergoeding hoger is dan overeenstemt met de daadwerkelijk door Visio gemaakte kosten ('t L.O.O. gaat daar bij gebrek aan wetenschap van uit), behoeft in het kader van dit kort geding niet te worden beantwoord, omdat 't L.O.O. die stelling niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.
4.18. 't L.O.O. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Visio worden begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt 't L.O.O. in de proceskosten, aan de zijde van Visio tot op heden begroot op € 1.078,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2009.