Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 91034 / HA ZA 08-160
Vonnis van 11 februari 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOMOBIELBEDRIJF [eiseres] B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. C.B. Gaaf,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] INSTALLATIETECHNIEK B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
advocaat mr. A.V.P.M. Gijselhart.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 2 april 2008
- het tussenvonnis van 23 april 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 27 oktober 2008
- de akte van [eiseres]
- de antwoordakte van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] is een installatietechnisch bedrijf dat werkzaam is op het gebied van onder meer klimaatbeheersing, loodgieterswerk en pomp-tank installaties. [eiseres] exploiteert een autobedrijf in een door haar gehuurd pand aan de [adres] te Amsterdam. Op 24 juni 1998 heeft [gedaagde] een offerte uitgebracht aan [eiseres] voor het leveren en installeren van het leidingwerk aan bovengrondse tanks en het leveren en monteren van twee oliepompen. In deze offerte staat: “Voor de overige condities verwijzen wij naar de bijgaande algemene leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB ’92)”
De algemene leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven ALIB ’92 zullen hierna de algemene voorwaarden worden genoemd. De offerte is door [eiseres] aanvaard. [gedaagde] heeft de werkzaamheden begin augustus 1998 uitgevoerd.
2.2. [gedaagde] heeft een installatie-certificaat BRL-K 903 tankinstallaties (reit) afgegeven aan [eiseres] (productie 2 bij dagvaarding). Daarin is opgenomen dat de uitvoering van de installatie en de controles op de installatie conform de geldende richtlijn BRL-K 903 zijn verricht.
2.3. In het weekend van 8 op 9 augustus 1998 is een zogenaamd T-stuk van de motorolieinstallatie losgesprongen. Hierdoor is circa 350 liter motorolie over de betonnen vloer van het bedrijfspand van [eiseres] uitgestroomd. De verhuurder heeft [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de schade aan de vloer. [eiseres] is verzekerd voor aansprakelijkheid bij Nationale Nederlanden.
2.4. Op verzoek van [eiseres] heeft CED Nomex B.V. op 4 februari 1999 een rapport van expertise (productie 3 bij dagvaarding) opgesteld. In dit rapport staat, voor zover hier van belang: “OMSCHRIJVING VAN DE TOEDRACHT
Iso Installatie Service heeft een schriftelijke offerte uitgebracht aan verzekerde voor het verwijderen van luchtleidingen en het verlengen van een olieleiding met aftappunten naar de garagewerkplaats. (…)
Verzekerde [[eiseres], rb] heeft Iso Installatie Service schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de schade d.d. 10 augustus 1998. (…)
In plaats van fitwerk heeft Iso een knelkoppeling, een T-stuk met kunststof knelringen toegepast op de plek waar de leiding verlengd werd. (…)
De keuze van de koppeling laat zich als gemakzuchtig en amateuristisch omschrijven. Het werk in onderhavige kwestie behoort tot het normale installatiewerk van een loodgieter.”
2.5. [eiseres] heeft een bodemprocedure met zaak- en rolnummer 38728/HA ZA 99-291 gevoerd tegen [naam oorspronkelijke aannemer] h.o.d.n. I.S.O. Installatie Service [naam oorspronkelijke aannemer], zijnde de oorspronkelijke aannemer, bij de rechtbank Alkmaar. De dagvaarding is uitgebracht op
26 maart 1999. Bij vonnis van 22 oktober 2003 (productie 8 bij dagvaarding) heeft de rechtbank Alkmaar de vordering van [eiseres] tot vergoeding van de schade afgewezen.
2.6. In opdracht van de rechtbank Alkmaar heeft de door de rechtbank benoemde deskundige ir. [naam deskundige A], hierna: [naam deskundige A], op 25 oktober 2002 een rapport uitgebracht (productie 10 bij dagvaarding). Op de vraag van de rechtbank wat de oorzaak van het losspringen van de olieleiding is of zou kunnen zijn, heeft [naam deskundige A] geantwoord:
“Aangezien geen exacte gegevens bekend zijn aangaande de druk die heerste in het olieleiding systeem toen [naam oorspronkelijke aannemer] daarin zijn klem T-stuk plaatste moeten we dit trachten af te leiden uit andere gegevens.
Uit de gegevens verstrekt aangaande de vulkranen lezen we dat de aanbevolen werkdruk 6 bar bedraagt.
Hierop voortbordurend komen we tot de conclusie dat het verantwoord was een klem T stuk toe te passen. De normale druk waarmee in deze situatie het leidingsysteem afgeperst zou moeten worden is dan 1,2*6=7,2 bar. Dit ligt nog steeds veel lager dan de werkdruk van 10 bar waar de klemkoppeling geschikt voor is.
Nadat het klemstuk door [naam oorspronkelijke aannemer] is aangebracht treedt er geen enkel probleem op. Pas nadat een nieuwe pomp is geïnstalleerd en het reduceerventiel door de installateur is ingeregeld voltrekt zich het losraken van het T-stuk. Welke drukken zijn opgetreden in het leidingsysteem tijdens het inregelen is niet bekend. Dat kan variëren van 5 tot 40 bar.
Het feit dat zich kort na het plaatsen van de nieuwe pomp de pijp uit het T-stuk geschoten is en vervolgens dat na het weer plaatsen van het T-stuk door [naam oorspronkelijke aannemer], na korte tijd door [eiseres] geconstateerd is dat de pijp zich weer loswerkte, waarop [gedaagde] een draad T-stuk plaatste wijst er op dat in het vernieuwingsproces van de pomp de oorzaak ligt van het losraken van het T-stuk.
De huidige instelling van de lucht druk bedraagt 2,2 bar, welke in werkelijkheid een werkdruk in het olieleidingstelsel oplevert van 8 bar. Wanneer deze instelling is gerealiseerd voor of na het plaatsen van het T stuk is niet exact na te gaan.
Vraag 4 b.
? Is het losspringen van de leiding het gevolg van de gekozen constructie ( T-stuk kunststof klemkoppeling)? Kunt u aangeven of de schade ook was ontstaan indien de koppeling conform de offerte door middel van een stalen draagverbinding (bedoeld zal worden draadverbinding) was gerealiseerd.
Antwoord:
Het losspringen van de leiding is het gevolg van het toepassen van de gekozen constructie. Bij deze constructie kunnen, wanneer de druk maar hoog genoeg is de wrijvingskrachten van de klemkoppeling overwonnen worden en kan de pijp uit de koppeling gedrukt worden. Bij een T stuk met draadverbinding daarentegen zullen de pijpen niet losraken, maar kan er wel lekkage optreden doordat het pakkingmateriaal lek raakt. De pijpen zullen echter niet losraken omdat de schroefdraden van pijp en T-stuk in elkaar grijpen. Voor het losmaken van de pijp moet de pijp gedraaid worden.
Lekkage begint meestal met druppelsgewijze lekkage wat kan overgaan in een straaltje c.q. straal. De hoeveelheid olie die per tijdseenheid vrijkomt is dan ook veel kleiner dan bij een losgeraakte pijp.
In dit geval is het niet waarschijnlijk dat er aanzienlijke schade zou zijn ontstaan.
Vraag 4c.
? Was het, gezien de plaatselijke situatie zoals die toen bestond, ten tijde van de uitvoering van de werkzaamheden in september 1996 redelijkerwijs mogelijk om in de plaats van de gekozen constructie een gelaststalen draadbuis middels draadverbindingen in elkaar gefit toe te passen?
Antwoord:
Met het gereedschap waarover [naam oorspronkelijke aannemer] beschikt is het mogelijk om het draadsnij-ijzer, wat hij gebruikt, telkens met slagen van 60 graden rond de pijp te draaien. (…) Dat het mogelijk is wordt ook bevestigd door het feit dat [gedaagde] het gedaan heeft. (…)
Vraag 4d.
? Indien een klemkoppeling een ondeugdelijke constructie is voor het doel waarvoor deze is gebruikt, kan dan worden gezegd dat dit bij het afpersen en controleren van het systeem geconstateerd had moeten worden door degene die als laatste aan het systeem werkzaamheden heeft verricht (in dit geval [gedaagde] Installatie techniek B.V.)
Antwoord:
Ja, dit was bij het afpersen en nalopen van het leidingsysteem naar voren gekomen. Afpersen behoort te geschieden op basis van 1,2* de te verwachten werkdruk. De theoretisch te verwachten werkdruk is op basis van de ingestelde persluchtdruk 12 bar. Ergo, er had afgeperst moeten worden op 14,4 bar.
Vraag 4 e.
? Welke rol speelt een eventuele rol van de pompdruk.
Antwoord:
Op basis van de gegevens verstrekt over de benodigde voordruk op de tapkranen is het logisch dat de pompdruk op of in de buurt van 6 bar afgesteld wordt. Dit zou dus zijn dat het persluchtreduceerventiel theoretisch bezien op 1,2 bar afgesteld dient te worden.
Bij 6 bar leidingdruk blijven we nog ruimschoots binnen de garantie druk van 10 bar van het klem T-stuk.
Verhogen we de persluchtdruk na het reduceerventiel tot 2,2 bar dan komen we theoretisch op een pompdruk en dus op een leidingdruk van 11 bar. Dat is 1 bar hoger dan waarvoor het klem T-stuk gegarandeerd wordt en zit je dus in de situatie dat het T-stuk los kan geraken.
Vraag 4f.
? Is het in normale situaties gebruikelijk en verantwoord om een oliedistributiesysteem aan het einde van de werkdag niet af te sluiten
Antwoord:
Teneinde te weten wat gebruikelijk is heb ik bij 5 garagebedrijven van vergelijkbare grootte die allen een oliedistributiesysteem met een door perslucht aangedreven oliepomp hebben nagegaan wat zij doen aan het einde van de werkdag.
Uit dit onderzoek is mij gebleken, dat 4 van de 5 bedrijven aan het eind van de werkdag zorg dragen dat de oliepomp niet in werking kan treden.
Of deze werkwijze gevolgd wordt is de eigen verantwoordelijkheid van het garagebedrijf. (…)”
2.7. [eiseres] is van het vonnis van de rechtbank Alkmaar in hoger beroep gekomen.
Bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 december 2005 (productie 9 bij dagvaarding) is het vonnis van de rechtbank Alkmaar bekrachtigd. Het hof overweegt in rechtsoverweging 5.3: “(…) Uit de in zoverre niet bestreden inhoud van het rapport van [naam deskundige A] valt geen andere conclusie te trekken dan dat ten tijde van de werkzaamheden van [naam oorspronkelijke aannemer] het verantwoord was een klem T-stuk toe te passen, gelet op de toen in het systeem heersende werkdruk, dat het losspringen van de leiding veroorzaakt is door het vernieuwingsproces van de pomp –dat wil zeggen door de werkzaamheden van [gedaagde]- ten gevolge waarvan de werkdruk in het systeem werd verhoogd en dat [gedaagde] dit bij het afpersen en het nalopen van het leidingensysteem had moeten constateren. De bewoordingen van [naam deskundige A] zijn daartoe voldoende duidelijk en eenduidig. Dat hij niet met zoveel woorden zegt dat de werkzaamheden van [gedaagde] de oorzaak zijn van het losraken van het T-stuk maar slechts zegt dat de door hen genoemde feiten erop wijzen dat dit zo is, doet aan zijn gemotiveerde conclusie op dit punt niet af. (…)”
2.8. Bij aangetekend verzonden brief van de raadsman van [eiseres] van 7 april 2003 heeft [eiseres] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor alle schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van het losspringen van de leiding. [gedaagde] is gesommeerd een bedrag van
€ 81.665,62 te voldoen.
2.9. Centraal Beheer Achmea, de verzekeraar van [gedaagde], heeft aansprakelijkheid afgewezen.
3. De vordering
3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen:
1. een bedrag van € 80.562,24 als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 augustus 1998, althans vanaf 7 april 2003, althans vanaf
26 mei 2007, althans vanaf 8 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
2. een bedrag van € 2.842,-- ter zake van buitengerechtelijke schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
3. een bedrag van € 2.310,58 ter zake van expertisekosten vanaf 7 april 2003, althans vanaf 26 mei 2007, althans vanaf 8 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. [eiseres] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag aan haar vorderingen. Uit het rapport van [naam deskundige A] blijkt dat [gedaagde] na het vervangen van de pompen c.q. de andere door haar uitgevoerde werkzaamheden een controle had moeten toepassen en de leidingen had moeten afpersen. Het gerechtshof Amsterdam volgt die conclusie. Een opdrachtgever mag er op vertrouwen dat een dergelijke controle plaatsvindt. [gedaagde] had er in ieder geval voor moeten zorgen dat de druk in de leidingen na het uitvoeren van de werkzaamheden weer op het juiste niveau was en de installatie en de leidingen naar behoren functioneerde. Omdat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met de overeenkomst en met haar zorgplicht als aannemer, is zij aansprakelijk voor de geleden schade. [gedaagde] heeft voorts in strijd gehandeld met de bepalingen die gelden voor het door haar aangevraagde KIWA-certificaat. Omdat deugdelijke nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk is, verkeert [gedaagde] vanaf
8 augustus 1998 in verzuim. Vanaf die datum is zij ook wettelijke rente verschuldigd. [eiseres] heeft buitengerechtelijke kosten moeten maken, die zij beperkt tot 2 punten liquidatietarief. Omdat Nationale Nederlanden geen dekking heeft verleend voor de schade, heeft [eiseres] de kosten van CED Nomex ter grootte van € 1.093,38 zelf moeten betalen.
[eiseres] is door de rechtbank Alkmaar veroordeeld in de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundige ad € 1.217,20.
4. Het verweer
4.1. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiseres] niet-ontvankelijk dient te verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.
4.2. [gedaagde] voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan. [gedaagde] heeft ingevolge het bepaalde in artikel 56 van de algemene voorwaarden garantie gegeven voor het binnen 6 maanden na de oplevering aan de dag tredende gebreken. Nu [eiseres] niet tijdig conform het bepaalde in artikel 56 juncto artikel 58 van die voorwaarden heeft gereclameerd, is elke aanspraak op vergoeding of herstel van de na de oplevering geleden schade vervallen uit hoofde van artikel 69 van de algemene voorwaarden. Uit het KIWA-certificaat blijkt dat de werkzaamheden op 12 augustus 1998 zijn opgeleverd, zodat de garantieperiode van artikel 56 van de algemene voorwaarden is geëindigd en een eventuele aanspraak op dat moment is vervallen.
Voorts verjaart de rechtsvordering op grond van het bepaalde in artikel 70 van de algemene voorwaarden na verloop van één jaar nadat de opdrachtgever heeft geprotesteerd. Tussen de brief van de raadsman van [eiseres] van 8 januari 2004 en de latere brief van de zijde van
[eiseres] van 12 december 2006 zit meer dan één jaar, zodat de vordering is verjaard.
[gedaagde] betwist dat zij is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen. De schade is ontstaan doordat [naam oorspronkelijke aannemer] een gebrekkige koppeling heeft aangebracht in haar werk. Ten onrechte heeft [naam oorspronkelijke aannemer] niet gewerkt met stalen buizen door middel van draadverbindingen (gefit). [gedaagde] heeft haar werk wel degelijk op dichtheid gecontroleerd door middel van een overdruk van 0,3 bar. Een deel van de installatie is niet door [gedaagde] aangelegd. Zij betwist dat zij verplicht was het werk van [naam oorspronkelijke aannemer] af te persen.
[gedaagde] betwist de juistheid van de rapportage van [naam deskundige A] en is van mening dat het rapport haar niet kan binden nu zij in die procedure geen partij was.
[naam deskundige A] gaat er ten onrechte van uit dat [gedaagde] verplicht was om het werk van [naam oorspronkelijke aannemer] af te persen en dat bij dat afpersen de ondeugdelijke koppeling noodzakelijkerwijs zou zijn onderkend. Voorts gaat [naam deskundige A] er ten onrechte van uit dat met een druk van 14,4 bar had moeten worden afgeperst. De deskundige is bovendien uitgegaan van een destijds niet toepasselijke beoordelingsrichtlijn, waarin een verplichting tot afpersing met een hogere druk is voorgeschreven. Op grond van de toepasselijke beoordelingsrichtlijn diende [gedaagde], zoals ook door haar geoffreerd, met een overdruk van 0,3 bar af te persen. Omdat de werkdruk 6 bar was, diende met 6,3 bar te worden afgeperst. Overigens staat niet vast dat door afpersen met 14,4 bar de ondeugdelijke koppeling zou moeten zijn vastgesteld. De elektrische aansluiting van het magneetventiel had [eiseres] zelf moeten doen. Kennelijk is dat niet gebeurd. Met een dergelijk magneetventiel wordt de luchtleiding gebruikelijk automatisch ’s avonds en in het weekend afgesloten, waardoor de pomp niet kan functioneren en voorkomen wordt dat er druk op de leidingen komt. Als dat wel was gebeurd, zou schade van deze omvang niet zijn opgetreden, althans zou men meteen maatregelen hebben kunnen treffen.
Uiterst subsidiair betwist [gedaagde] de omvang van de door [eiseres] gestelde schade en de buitengerechtelijke kosten. [gedaagde] is niet gehouden de kosten van de door de rechtbank Alkmaar benoemde deskundige te voldoen.
5. De beoordeling
5.1. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat iedere aanspraak van [eiseres] op schade afstuit op de garantiebepalingen in de algemene voorwaarden van [gedaagde]. In die algemene voorwaarden is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“56 Binnen de grenzen van de volgende bepalingen verbindt de installateur zich om gebreken, die ten tijde van de oplevering reeds aanwezig waren doch eerst binnen zes maanden na de oplevering aan de dag treden, kosteloos te herstellen.
(…)
58 Om zich op de rechten voortvloeiende uit artikel 56 te kunnen beroepen, dient de opdrachtgever de installateur:
- onverwijld schriftelijk van de geconstateerde gebreken in kennis te stellen;
- aannemelijk te maken dat de gebreken moeten worden toegeschreven aan de minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering van het werk danwel – indien en voor zover het ontwerp van het werk van de installateur afkomstig is – het rechtstreekse gevolg zijn van een verwijtbare fout van de installateur, onverminderd het bepaalde in artikel 25;
- alle medewerking te verlenen om hem in staat te stellen de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen.
(…)”
5.2. [eiseres] heeft de vernietiging van de algemene voorwaarden ingeroepen omdat zij de algemene voorwaarden niet bij of voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen. [gedaagde] heeft dit bestreden, kort samengevat, met de stelling dat de offerte, waarin verwezen wordt naar de bijgaande algemene voorwaarden, zonder protest is behouden en met de stelling dat de instructie aan de medewerkers om de algemene voorwaarden steeds bij de offerte te voegen, standaard werd opgevolgd.
5.3. Bij incidenteel vonnis van 2 april 2008 over de bevoegdheid van deze rechtbank is beslist dat het beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden opgaat. De beslissing over de bevoegdheid in het incident bindt de rechter in de hoofdzaak echter niet. Dat betekent dat zelfstandig zal moeten worden nagegaan of het beroep op de vernietiging van de algemene voorwaarden slaagt.
5.4. De eerste vraag die beantwoord moet worden is of de algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing zijn. Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals die zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW.
Aangezien in de offerte van [gedaagde] van 24 juni 1998 op bladzijde 3 is vermeld: “Voor de overige condities verwijzen wij naar de bijgaande algemene leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB ’92)” en onder aan elke bladzijde gedrukt staat dat op alle aanbiedingen en overeenkomsten de algemene voorwaarden van toepassing zijn, terwijl deze offerte door [eiseres] is aanvaard, worden de algemene voorwaarden geacht van toepassing te zijn.
5.5. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of een beding uit de algemene voorwaarden uit hoofde van de artikelen 6:233 en 6:234 BW kan worden vernietigd. Een beding in de algemene voorwaarden is vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De gebruiker heeft die mogelijkheid geboden indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst bekend heeft gemaakt dat de voorwaarden op verzoek zullen worden toegezonden. Dit laatste is hier gesteld noch gebleken. Aan de wederpartij komt evenwel geen beroep op de vernietigingsgronden van artikel 6:233 BW toe als hij een grote wederpartij is als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 BW. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] kan worden aangemerkt als een grote wederpartij als bedoeld in dat artikel. Aan [eiseres] komt derhalve in beginsel een beroep toe op de vernietiging uit hoofde van artikel 6:233 BW.
5.6. Op de gebruiker – in casu [gedaagde] – rust de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast omtrent de met een beroep op het bepaalde in artikel 6:234 lid 1 onder a juncto artikel 6:233 onder b BW betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst. De wettelijke regeling van artikel 6:233 sub b en 6:234 lid 1 BW geeft aan de gebruiker slechts beperkte mogelijkheden om een door de wederpartij gedaan beroep op vernietiging af te weren. De strekking van de wettelijke regeling is er immers op gericht zoveel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden voor of bij contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht.
5.7. Anders dan in het arrest van de Hoge Raad van 21 september 2007, LJN: BA9610, zijn in dit geval onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan met toepassing van artikel 157 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de terhandstelling van de voorwaarden tussen partijen vast staat. De offerte is immers niet door [eiseres] ondertekend. Dat betekent dat de stelplicht en bij voldoende betwisting, de bewijslast bij [gedaagde] blijft. Nu [gedaagde] slechts heeft aangevoerd dat bij alle offertes in de relevante periode altijd de algemene voorwaarden zijn toegezonden, moet worden geconcludeerd dat [gedaagde] niet, althans onvoldoende, aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat aan bewijslevering niet kan worden toegekomen. Daaraan wordt toegevoegd dat zelfs als [gedaagde] het bewijs zou kunnen leveren van haar stelling dat bij alle offertes in de relevante periode altijd de leveringsvoorwaarden werden bijgevoegd, dit nog niet uitsluit dat in dit specifieke geval de algemene voorwaarden niet zijn bijgesloten. Er wordt dan ook van uitgegaan dat [eiseres] geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Het beroep op vernietiging van die voorwaarden slaagt dan ook. Het voorgaande brengt mee dat de verdere verweren van [gedaagde] voor zover gebaseerd op de algemene voorwaarden geen behandeling meer behoeven.
5.8. [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst verwezen naar het arrest van het hof Amsterdam (r.o. 2.6.) en het deskundigenrapport in die procedure. Met recht heeft [gedaagde] er op gewezen dat dit arrest geen gezag van gewijsde heeft tussen partijen en dat het deskundigenrapport van [naam deskundige A] tot stand is gekomen zonder dat zij in de gelegenheid is geweest opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Aangezien [gedaagde] fundamentele kritiek heeft geuit op zowel de wijze van totstandkoming van het deskundigenrapport als de inhoud daarvan, welke kritiek door [eiseres] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is weerlegd, kan niet zonder meer worden uitgegaan van de juistheid van de bevindingen van die deskundige. Dat betekent dat ook in deze procedure behoefte bestaat aan benoeming van een deskundige die zich dient uit te laten over de vraag wat volgens hem de oorzaak is van het losspringen van de olieleiding in het weekend van
8 en 9 augustus 1998. Partijen hebben blijkens de na de comparitie gewisselde aktes overleg gevoerd over een te benoemen deskundige en hebben gezamenlijk voorgesteld te benoemen de heer [naam deskundige B] van Kiwa N.V., afdeling Transport en Energie. De rechtbank zal dan ook overgaan tot benoeming van de heer [naam deskundige B] tot deskundige, die zich bereid heeft verklaard de benoeming te aanvaarden. De heer [naam deskundige B] heeft er op gewezen dat [gedaagde] Kiwa-gecertificeerd is en als zodanig bekend is bij Kiwa N.V., maar dat hij vrij staat en onpartijdig de opdracht kan vervullen. De heer [naam deskundige B] heeft laten weten, uitgaande van bestudering van enkel de schriftelijke stukken, een voorschot op het honorarium in rekening te brengen van € 1.192,-- exclusief BTW, zijnde € 1.418,48 inclusief BTW, zulks gebaseerd op een uurtarief van € 149,-- exclusief BTW en de verwachting dat hij een dag werk heeft. Betaling van het voorschot wordt opgelegd aan de partij op wie de bewijslast rust, [eiseres]. Mocht het mogelijk en nodig zijn dat deskundige [naam deskundige B] de olieleiding inspecteert, dan zal aanvulling van het voorschot door hem worden gevraagd.
5.9. Uit het deskundigenrapport van [naam deskundige A] blijkt dat door hem destijds een rondgang is gemaakt langs de persluchtinstallatie en dat aan hem ter beschikking zijn gesteld het principeschema van de installatie, documentatie c.q. technische specificaties van de olietransportpomp, de olievulpistolen, het verwijderde klem T-stuk en de door [naam oorspronkelijke aannemer] verwijderde klemring. Voor zover die zaken en gegevens zich nog in de macht van [eiseres] bevinden, wordt haar opgedragen die zaken en/of gegevens aan de te benoemen deskundige ter beschikking te stellen.
5.10. De rechtbank is voornemens de deskundige de volgende vragen voor te leggen:
1. Wat is de oorzaak van het losspringen van de olieleiding in het weekend van 8 en 9 augustus 1998? Met welke mate van zekerheid kunt u die vraag op basis van de beschikbare informatie beantwoorden?
2. Deelt u de mening van deskundige [naam deskundige A] dat het ten tijde van de werkzaamheden van [naam oorspronkelijke aannemer] verantwoord was om een klem T-stuk toe te passen, ervan uitgaande dat het losgeschoten T-stuk niet voldeed aan de tussen [naam oorspronkelijke aannemer] en [eiseres] overeengekomen specificaties?
3. Rustte op [gedaagde], gelet op de aanwezige stukken, een verplichting om de totale installatie af te persen?
4. Indien een klemkoppeling een ondeugdelijke constructie is voor het doel waarvoor deze is gebruikt, kan dan worden gezegd dat dit bij het afpersen en controleren van het systeem geconstateerd had moeten worden door [gedaagde]?
5. Diende [gedaagde] af te persen met een druk van 14,4 bar?
6. Zou met een elektrische aansluiting van het magneetventiel geen, althans minder grote, schade zijn opgetreden?
7. Zijn er nog andere aspecten die u ter kennis van de rechtbank wilt brengen omdat deze van belang zijn voor de zaak?
5.11. Alvorens tot benoeming van de heer [naam deskundige B] van Kiwa over te gaan, zullen partijen zich bij akte kunnen uitlaten over de onder r.o. 5.10. te stellen vragen alsmede over de hoogte van de kosten van de deskundige (r.o. 5.8.) en de nog ter beschikking zijnde gegevens en zaken (r.o. 5.9.).
5.12. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. draagt [eiseres] op zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 5.11., waartoe de zaak wordt verwezen naar de rol van 25 februari 2009, ambtshalve peremptoir
6.2. bepaalt dat [gedaagde] in de gelegenheid zal worden gesteld op deze akte bij antwoordakte te reageren,
6.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2009.