Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 88749 / HA ZA 07-930
Vonnis van 29 oktober 2008
in de zaak van
de rechtspersoon naar Italiaans recht TRILINE INTERNATIONAL S.R.L.,
gevestigd te Garbagnate Milanese (Italië),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.F.P.M. Vermeer, te Harderwijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALCOA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Drunen, gemeente Heusden,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.A. Dooijeweerd, te Zutphen.
Partijen zullen hierna Triline en Alcoa genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 15 oktober 2005 heeft [naam A] namens Alcoa per fax een offerte uitgebracht aan “Triline Signs attention of: [naam B] & [naam C]” voor aluminium profielen. In deze fax is onder meer vermeld:
“(…) Naar aanleiding van uw aanvraag bieden wij u, gebaseerd op onze algemene betalings- en leveringsvoorwaarden vrijblijvend aan: (…)
Condities:
(…)
Verpakking Bovenstaande prijs is gebaseerd op de standaard verpakkingswijze van Alcoa Harderwijk, met voldoende bescherming tegen beschadigingen. Wanneer we de verpakkingswijze van Triline Signs aan moeten houden, zal hier een meerprijs voor worden berekend.
(…)
Leveringsvoorwaarde Franco huis Garbagnate Milan
prijs transport is gebaseerd op ordergrootte van 8000 kg per order.
Betalingsconditie 30 dagen netto.
(…)”.
2.2. Op 9 november 2005 en op 14 december 2005 heeft Alcoa orderbevestigingen verzonden aan Triline bvba te Diest, België, met de vermelding “proeforder”. Op deze orderbevestigingen is onder meer opgenomen:
“(…) Looptijd 36 maanden
(…)
Betaling: 30 dagen netto
Levering: Franko huis, excl B.T.W.
Uw aandeel in de matrijskosten nemen wij in rekening courant. Gedurende bovengenoemde looptijd, ingaande de datum van de eerste levering, wordt dit geamortiseerd. Het restbedrag wordt u in rekening gebracht.(…)”
Op het briefpapier van de orderbevestiging is voorgedrukt: “(…)
Op al onze transacties zijn van toepassing onze algemene inkoop- respectievelijk verkoopvoorwaarden zoals deze zijn gedeponeerd bij de Arrondissementsrechtbank te ’s-Hertogenbosch en bij de Kamer van Koophandel Oost-Brabant in hun laatst geldende versie.”
2.3. Op 29 november 2005 hebben partijen een overeenkomst gesloten, genaamd “Frame Agreement” (hierna te noemen; de raamovereenkomst) met onder meer de volgende inhoud: “(…)
2. Turnover
a. The turnover, stated in kg of extruded material, is set on at least 20.000 kg on annual base. (…)
b. The separate profile turnover is linked to the amortisation of the dies costs at a rate of 0,07 € per kg the first 3 years.
(…)
6. Deliveries
a. (…)
b. The deliveries are free of costs to the Customers’ adress.
7. Payment terms, bank guarantee
a. The Customer will pay the invoices within 30 days after invoice date.
b. (…)
8. Packaging
a. The packaging is included in the base price/kg, free of costs, in accordance with the specifications of the Customer
b. Both partners will look for the best solution in packaging, serving both parties the best way.
(…)
Supplier and Customer agree on the above mentioned terms. (…)”
Onder de overeenkomst is namens Triline vermeld:
“[naam B] President Triline International Ltd.”,
en namens Alcoa:
“[naam A] Account Manager Alcoa”.
2.4. Ter uitvoering van de raamovereenkomst heeft Triline aluminiumprofielen besteld bij Alcoa. Op het briefpapier van de naar aanleiding van deze bestellingen door Alcoa aan Triline verzonden orderbevestigingen en facturen is steeds vermeld: “(…) Our general purchasing conditions and/or conditions of sale, as deposited at the District Court in
‘s-Hertogenbosch and Chamber of Commerce Oost Brabant, in their last applicable, are applicable to all our transactions”.
2.5. Op 2 februari 2006 heeft Alcoa aan Triline een offerte uitgebracht voor een drietal profielen. Hierin is ondermee opgenomen: “(…) Naar aanleiding van uw aanvraag bieden wij u, gebaseerd op onze algemene betalings- en leveringsvoorwaarden vrijblijvend aan: (…)”.
Op het briefpapier is voorgedrukt: “(…)
Op al onze transacties zijn van toepassing onze algemene inkoop- respectievelijk verkoopvoorwaarden zoals deze zijn gedeponeerd bij de Arrondissementsrechtbank te
’s-Hertogenbosch en bij de Kamer van Koophandel Oost-Brabant in hun laatst geldende versie.”
2.6. Bij brief van 13 maart 2006 heeft Triline aan Alcoa geschreven:
“(…) Naar aanleiding van de recente gebeurtenissen wensen wij een en ander te herhalen en u om nadere uitleg te vragen. Triline bvba (België) en nadien Triline International Ltd. (Italië) hebben de strategische beslissing genomen onze extrusiebehoeftes door Alcoa te laten verzorgen: het Alcoa prijsniveau en de gehanteerde kwaliteitsnormen waren de doorslaggevende factoren. De eerste bestelling dateert van voor september 2005, (…) Momenteel wachten wij op de afhandeling van deze bestellingen. Hierover hebben wij de volgende grieven:
- De geleverde hoeveelheden kloppen meermaals niet met de opgegeven hoeveelheden op de leverbon. (…)
- De geanodiseerde materialen zijn beschadigd en niet krasvrij. Gezien de geleverde kwaliteit aan onze klanten altijd optimaal was, zal dit tot schadeclaims leiden die wij helaas aan u zullen moeten aanrekenen.
- De verpakking bij aankomst laat te wensen over. De verpakkingen zijn meestal beschadigd, al dan niet met materiaalbeschadigingen tot gevolg. (…)
- (…)
- Wij zijn niet op de hoogte van de klachtenprocedure binnen uw onderneming: door de veelvuldige afwijkingen wensen wij zo spoedig mogelijk op de hoogte gesteld te worden.
- (…)
- De betaaltermijn van 30F zou een goede zaak zijn als de leveringen volledig en op tijd zouden geschieden. Nu bepaalde artikelen niet geleverd worden, aarzelt de klant zijn betalingen uit te voeren met het gevolg dat onze verplichting tegenover Alcoa in het gedrag komt. (…)”
2.7. Op 12 februari 2007 heeft Triline aan Alcoa per e-mail het volgende geschreven: “(…) De laatst geleverde profielen waren van zeer goede kwaliteit, hopend voor de toekomst deze kwaliteit te mogen blijven ontvangen. (…)”.
2.8. Op 5 maart 2007 heeft (een delegatie van) Alcoa een bezoek gebracht aan Triline in Italië.
2.9. Op 21 maart 2007 heeft Triline aan Alcoa per e-mail het volgende geschreven: “(…) Na de ontelbare klachten van onze kant vanaf het begin van onze samenwerking tot vandaag is er nog steeds niets verbeterd in de kwaliteit van de profielen die door Alcoa aan ons geleverd worden. Sterker nog: er is nog geen enkele keer een levering van Alcoa geweest waarop niets aan te merken was!
Met betrekking tot de brute profielen de volgende opmerkingen (…) Er zijn echter 2 punten die nog verbeterd moeten worden:
• Verminderen van de extrusie lijnen. (…)
• Dwarskrassen op de brute profielen, ongeveer 30 cm vanaf het einde van de profielen aan beide uiteinden. (…)
Dan de anodisatie. Hier is tot in den treuren over gecorrespondeerd, wij hebben ontelbare keren aan de bel getrokken over de onacceptabele kwaliteit van de geanodiseerde profielen. Er is echter nooit definitief een oplossing voor gekomen. (…) Dit keer is de anodisatie redelijk, maar zijn de profielen getorst aangekomen. (…) We hebben nu dus te maken met 3 problemen in plaats van de 2 reeds gekende problemen: KRASSEN, SLECHTE VERPAKKING EN GETORSTE PROFIELEN!!!
Nu is de maat echt vol !!!! Wij hebben de afgelopen tijd veel kosten gehad om onze klanten tevreden te houden, (…) Wij zijn nu twee van onze klanten praktisch kwijt, samen goed voor een totale jaaromzet van ongeveer 70.000 Euro.
Wij zien ons dus genoodzaakt om de schade niet meer uit eigen zak te betalen, maar te verhalen op Alcoa. Vandaar de volgende eisen
Alcoa moet al het geanodiseerd materiaal terugnemen, op kosten van Alcoa. (…) (totaal is nog aanwezig in ons magazijn ± 13.000 kg) (…)
Verder verwachten wij van u een voorstel tot financiële tegemoetkoming in de gemaakte kosten en de te maken kosten voor alle transportkosten voor het terughalen van de geanodiseerde profielen bij onze klanten, vermeerderd met de uren werk die wij hebben gehad in het uitsorteren van enkele goede profielen, en de klanten die wij kwijt zijn geraakt door de kwaliteitsproblemen van Alcoa.
Wij hopen van harte dat er vanuit Alcoa nu eens aandacht komt voor ons probleem, en dat de problemen nu eens eindelijk opgelost worden binnen maximum 14 dagen. (…)”.
2.10. Op 5 april 2007 heeft (een delegatie van) Alcoa nogmaals een bezoek gebracht aan Triline in Italië.
2.11. Op verzoek van Triline heeft Qualital, Instituto di certificazione industriale dell’alluminio te Milaan (hierna te noemen: Qualital)een onderzoek gedaan aan een aantal door Alcoa geleverde en door Triline afgekeurde profielen. Qualital heeft hieromtrent op 4 juni 2007 aan Triline gerapporteerd. Triline heeft een gedeelte van dit rapport vertaald als volgt:
“(…)
Finale conclusies
Op basis van de verkregen resultaten, stellen wij dat het onderzocht materiaal, afkomstig van Alcoa Nederland, een aantal defecten vertoont waarvan de oorzaak gelegen is in de staat van het materiaal vóór het anodisatieproces. Alleen het defect 4 –krassen- heeft als oorzaak het transport van het geanodiseerd aluminium. (…)”.
2.12. In de Algemene Verkoopvoorwaarden van Alcoa is onder meer opgenomen:
“(…)
9. Anodiseren of lakken
Voor het lakken van materialen wordt garantie verleend overeenkomstig de bepalingen in de garantieverklaring betreffende lakwerk doch uitsluitend voor zover in de overeenkomst met opdrachtgever uitdrukkelijk garantie is overeengekomen.
(…)
(…)
11. Retourzendingen, reclame en garantie
11.1 Opdrachtgever heeft de plicht de goederen bij ontvangst zo spoedig als mogelijk, doch uiterlijk binnen vijf werkdagen te onderzoeken. (…)
(…)
11.3 Reclames betreffende uitwendig waarneembare gebreken dienen schriftelijk en gemotiveerd en binnen acht werkdagen na levering in de zin van art. 6 te Pro geschieden, bij gebreke waarvan elke aanspraak tegen Alcoa ter zake van die gebreken vervalt. (…)
(…)
11.7 De garantie van Alcoa omvat uitsluitend hetzij het herstel van de gebreken, hetzij de vervanging van gebrekkige zaken of het opnieuw verrichten van de gebrekkige werkzaamheden, hetzij de gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en pro rato creditering, één en ander ter keuze van Alcoa. (…) Ten aanzien van de omvang van de garantie geldt voorts het in artikel 12 lid 5 bepaalde Pro.
12. Aansprakelijkheid
12.1 Alcoa is behoudens in geval van grove schuld of nalatigheid aan haar zijde, (…) niet verder aansprakelijk dan tot nakoming van haar in artikel 11 omschreven Pro garantieverplichtingen. Alcoa is mitsdien op geen enkele wijze aansprakelijk voor schade ontstaan in verband met of veroorzaakt door van haar afkomstige zaken en/of door haar verrichte werkzaamheden, hoe die schade ook is ontstaan en van welke aard zij ook is. Met name is elke vordering terzake van bedrijfsschade of andere vorm van gevolgschade uitdrukkelijk uitgesloten.
(…)
12.5 Onder uitdrukkelijke handhaving van het in artikel 11 en Pro het hierboven onder 1 t/m/ 4 bepaalde is de aansprakelijkheid van Alcoa steeds beperkt tot het bedrag van de met de wederpartij overeengekomen koop- c.q. aanneemsom voor het betreffende gedeelte van de levering en de kosten van montage van de geleverde zaken.
(…)
13. Betaling
13.1 Wanneer de eerste factuur van Alcoa reeds voor of bij aflevering is verzonden, is de wederpartij verplicht deze factuur binnen dertig dagen na aflevering te voldoen. Korting, inhouding, compensatie, verrekening of opschorting met vorderingen door de wederpartij is zonder uitdrukkelijke toestemming van Alcoa niet toegestaan, evenals het achterhouden van betalingen wegens dergelijke vorderingen.
13.2 Indien de wederpartij enig door haar verschuldigd bedrag niet tijdig voldoet, is zij in gebreke zonder dat daartoe een nadere ingebrekestelling is vereist en is zij over het bruto factuurbedrag met ingang van de datum waarop zij in gebreke is een rente verschuldigd ten bedrage van de in Nederland geldende wettelijke rente plus 4%.
13.3 (…)
13.4 Alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten verband houdende met de inning van enige vordering op de wederpartij komen te haren laste. De buitengerechtelijke kosten bedragen tenminste 10% van het/de factuurbedrag(en) met een minimum van Euro 250,=; zij zijn zonder nadere aanmaning verschuldigd indien Alcoa de vordering ter incasso in handen van een derde heeft gesteld.
13.5 (…)
(…)
17. verjaring
17.1 Vorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak resp. de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van één jaar na aflevering resp oplevering. (…)
(…)
19 Toepasselijk recht
19.1 Op alle rechtsbetrekkingen tussen Alcoa en de wederpartij is steeds Nederlands recht van toepassing. De bepalingen van het Weens koopverdrag zijn niet van toepassing, (…)”.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Triline vordert samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. voor recht zal verklaren dat Alcoa jegens Triline toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen,
2. zal bepalen dat Alcoa gehouden is aan Triline alle directe en indirecte schade, die Triline lijdt en nog zal lijden door deze tekortkoming aan Triline te vergoeden, en zal bepalen dat de omvang van de schadevergoeding nader dient te worden opgemaakt bij staat,
3. Alcoa zal veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de beslagkosten.
3.2. Triline legt aan deze vorderingen ten grondslag dat Alcoa meermalen producten van slechte kwaliteit heeft afgeleverd, waardoor zij toerekenbaar tekortkomt in de nakoming van de raamovereenkomst en de in de uitvoering daarvan gesloten koopovereenkomsten. Triline heeft haar betalingsverplichtingen opgeschort en Alcoa gesommeerd deugdelijk na te komen. Alcoa weigert deugdelijke nakoming, waardoor zij in verzuim is geraakt. Alcoa is aansprakelijk voor de schade die Triline lijdt door de tekortkoming, waaronder allerlei handlings- en transportkosten en het verlies van een grote afnemer van Triline. Daarnaast dient Alcoa de terug te nemen goederen te crediteren.
Op de overeenkomst zijn geen algemene voorwaarden van toepassing. Partijen hebben geen rechtskeuze of forumkeuze gedaan. Gelet op de bepalingen in het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna te noemen EVO) is op de overeenkomst Nederlands recht van toepassing en is de rechtbank te Zutphen bevoegd.
Voor zover de algemene voorwaarden van Alcoa op de overeenkomst van toepassing zouden blijken te zijn, zijn de bepalingen daarin met betrekking tot forumkeuze, rechtskeuze en exoneraties onredelijk bezwarend en dienen deze buiten toepassing te blijven.
3.3. Alcoa voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Triline in de proceskosten. Zij verweert zich met de stelling dat op de overeenkomst haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Krachtens artikel 19 daarvan Pro is inderdaad het Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing, maar het Verdrag der Verenigde naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (Weens Koopverdrag, hierna te noemen CISG) niet. Aan Triline komt geen beroep toe op nietigheid van (bepalingen uit) de algemene voorwaarden, gelet op artikel 6:247 BW Pro.
Ten aanzien van de geleverde producten zijn er inderdaad kwaliteitsproblemen geweest in 2006, maar partijen hebben hierover nadere afspraken gemaakt. Alcoa heeft daar een creditfactuur over gezonden. Over de leveringen ná 1 januari 2007 zijn Alcoa geen gegronde klachten bekend. Wel heeft Alcoa, in het kader van een overleg met Triline, om verdere problemen te voorkomen, ingestemd met het voorstel van Triline om op kosten van Alcoa voor maximaal € 20.000,- de materialen in Italië (opnieuw) te laten anodiseren. Nadat partijen hierover overeenstemming hadden bereikt is Triline nieuwe eisen gaan stellen, waarmee Alcoa niet akkoord is gegaan.
Er is geen sprake van tekortkomingen van de zijde van Alcoa en zij is door Triline ook niet in gebreke gesteld, zodat van verzuim geen sprake is. Triline heeft ook op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden geen aanspraak op schadevergoeding. Bovendien heeft Alcoa aangeboden een eventueel verzuim te zuiveren, door het aanbod de gestelde tekortkoming te laten herstellen in Italië op kosten van Alcoa.
in reconventie
3.4. Het verweer van Alcoa mondt uit in een tegenvordering, waarbij zij vordert samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. Triline zal veroordelen tot betaling aan Alcoa van:
- een bedrag van € 45.762,57, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente plus 4%
vanaf de respectievelijke vervaldata van dat bedrag, danwel vanaf 12 december 2007,
- een bedrag van € 4.576,- ter zake buitengerechtelijke kosten
- een bedrag van € 15.000,- ter zake gerechtelijke kosten
- de wettelijke handelsrente over de twee laatstgenoemde bedragen
2. Triline zal veroordelen tot nakoming van de tussen partijen op 29 november 2005
gesloten raamovereenkomst, op straffe van een dwangsom van € 20.000,- voor elk jaar
dat Triline in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, tot de dag dat de
raamovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
3. Triline zal veroordelen in de proceskosten.
3.5. Alcoa voert hiertoe aan hetgeen zij in conventie als verweer heeft gevoerd. Zij stelt dat Triline gehouden is de facturen voor de geleverde producten aan haar te voldoen, verhoogd met de in de algemene voorwaarden overeengekomen rente en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.
Daarnaast is de overeenkomst tussen partijen nog steeds van kracht en heeft Alcoa er belang bij dat Triline deze nakomt, nu zij een grote investering hiervoor heeft gedaan en daar thans geen inkomsten tegenover staan. De overeenkomst bevat een minimale afnameverplichting voor Triline van 20.000 kg per jaar.
3.6. Triline voert verweer en concludeert tot niet ontvankelijk verklaring van Alcoa, althans afwijzing van de vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Alcoa in de proceskosten.
Het verweer komt overeen met de stellingen van Triline in conventie. Ten aanzien van de gevorderde nakoming is Triline van mening dat op haar geen afnameverplichting meer rust. Partijen zijn er van uit gegaan dat Alcoa de investeringen in drie jaar tijd zou terugverdienen indien Triline minimaal 20.000 kg per jaar zou afnemen, dus 60.000 kg in drie jaar. Triline heeft inmiddels ruim 75.000 kg afgenomen, zodat verdere afnameverplichtingen niet bestaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Gelet op de samenhang tussen de vorderingen en verweren in conventie en in reconventie zullen deze tegelijk beoordeeld worden.
4.2. bevoegdheid en toepasselijk recht
Hoewel Alcoa stelt dat niet de rechtbank te Zutphen, maar die te ’s-Hertogenbosch bevoegd is, ziet zij af van een beroep op haar recht de onbevoegdheid van de rechtbank te Zutphen in te roepen. Dit brengt mee dat, nog los van de door Triline gestelde bevoegdheid in verband met de nevenvestiging van Alcoa te Harderwijk, de relatieve bevoegdheid van deze rechtbank niet verder in discussie is.
Partijen zijn het er ook over eens dat op de overeenkomst en het geschil het Nederlands recht van toepassing is.
4.3. Op de overeenkomst is in beginsel het CISG van toepassing, nu het een koopovereenkomst betreft met betrekking tot roerende zaken, gesloten tussen partijen die in verschillende verdragssluitende staten gevestigd zijn.
Alcoa stelt echter dat, op grond van het bepaalde in haar algemene voorwaarden, de werking van het CISG is uitgesloten. Triline betwist de toepasselijkheid van deze voorwaarden.
Dit brengt de vraag naar voren of op de raamovereenkomst en/of de afzonderlijke koopovereenkomsten de algemene voorwaarden van Alcoa van toepassing zijn. Het antwoord op deze vraag is bevestigend en wel om de volgende redenen.
4.4. de algemene voorwaarden
Voorafgaand aan het sluiten van de raamovereenkomst heeft Alcoa de hierboven onder 2.1 genoemde offerte van 15 oktober 2005 uitgebracht en de onder 2.2 genoemde proeforder van 9 november 2005 bevestigd, respectievelijk aan “Triline Signs” en “Triline bvba”, beide te België.
Alcoa stelt (onder punt 12 in haar conclusie van antwoord in conventie dat Triline in 2005 haar onderneming heeft verplaatst naar Italië en impliceert daarmee dat de Belgische en Italiaanse Triline dezelfde wederpartij zijn. Triline stelt echter dat Triline BVBA haar in België gevestigde dochteronderneming is.
4.5. Wat daarvan ook zij, uit de stellingen en producties volgt, dat de offerte van 15 oktober 2005 en de proeforders van 9 november 2005 gezien moeten worden als een voorfase van de raamovereenkomst. Triline was immers op zoek naar een leverancier die op voor haar acceptabele (prijs)condities de specificaties en kwaliteit kon leveren die zij wenste. Met de offerte en de proeforder werd daar een voorstel voor gedaan door Alcoa en een mogelijkheid geboden tot het beoordelen van de door Alcoa te leveren producten en de voorwaarden tot samenwerking. Ook Triline onderkent in de stukken (punt 7 bij conclusie van repliek in conventie) dat proeforders vooruitlopend op de totstandkoming van de raamovereenkomst zijn gemaakt en dat de offerte van 15 oktober 2005 het uitgangspunt vormt voor de raamovereenkomst (punt 17 bij dagvaarding).
4.6. Deze samenhang volgt met name ook uit de bepalingen ten aanzien van de looptijd van 36 maanden, levering in Garbagnate Milanese, Italië (de vestigingsplaats van Triline) en het terugverdienen van de matrijskosten. Deze onderdelen komen ook terug in de raamovereenkomst. Ook blijkt dat dezelfde personen betrokken waren bij zowel de offerte als de raamovereenkomst. Immers, de offerte is gericht aan E. Broos-Godts, dezelfde persoon die namens Triline de raamovereenkomst heeft gesloten in zijn hoedanigheid van directeur van Triline, terwijl namens Alcoa bij zowel de offerte als de raamovereenkomst [naam A] optrad.
Voor zover Triline bedoelt te stellen dat zij niet gebonden is aan hetgeen in het kader van de offerte en de proeforder met Alcoa is overeengekomen, omdat niet zij, maar een andere rechtspersoon deze is aangegaan, kan deze stelling in het licht van het voorgaande, niet worden gevolgd. Gesteld noch gebleken is immers dat het Triline BVBA een eigen doel of belang had met deze offerte en proeforder dan wel de levering in Italië.
4.7. Uitgaande van het direct verband tussen deze voorfase en het sluiten van de raamovereenkomst, is niet zonder betekenis dat in de offerte uitdrukkelijk, en bij de proeforders via een voorgedrukte tekst op het briefpapier, door Alcoa is verwezen naar haar algemene voorwaarden. Triline betwist niet dat deze voorwaarden daarmee van toepassing zijn (geweest) op deze overeenkomsten.
De stelling van Triline dat partijen bij het aangaan van de raamovereenkomst uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven dat er geen algemene voorwaarden van toepassing zijn, is door haar niet onderbouwd. Uit de tekst van de raamovereenkomst blijkt dit immers niet, evenmin als het uitdrukkelijk wèl van toepassing verklaren van algemene voorwaarden op de raamovereenkomst. Andere feiten of omstandigheden die tot dit oordeel zouden moeten leiden zijn evenmin door Triline aangevoerd.
4.8. Vast staat dat het hanteren van algemene voorwaarden in de branche gebruikelijk is en dat ook de vorige leverancier van Triline algemene voorwaarden hanteert. Nu op de voorafgaand aan de raamovereenkomst gesloten overeenkomsten de algemene voorwaarden van Alcoa van toepassing waren en op de nadien gezonden offertes, orderbevestigingen en facturen eveneens door Alcoa de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden is vermeld, zonder dat Triline op enige wijze uiting heeft gegeven aan enig bezwaar daartegen kan het in redelijkheid niet anders zijn, dan dat Triline de toepasselijkheid van deze voorwaarden (stilzwijgend) heeft aanvaard. In elk geval is daarmee voor Alcoa het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat Triline met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden instemde.
4.9. Met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden staat ook vast dat de werking van het CISG door partijen is uitgesloten.
Triline beroept zich op vernietigbaarheid van (een groot deel van de bepalingen uit de) algemene voorwaarden. Alcoa verweert zich hiertegen met, onder meer, een beroep op artikel 6: 247 lid 2 BW, zodat in de visie van Alcoa de door Triline ingeroepen vernietigingsgronden niet aan de orde kunnen komen.
Dit verweer wordt gevolgd. Artikel 6:247 lid 2 BW Pro luidt: “Op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland gevestigd zijn, is deze afdeling niet van toepassing, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst.”, zodat het bepaalde in afdeling 3 van boek 6, titel 5, tussen partijen niet van toepassing is. Weliswaar is het mogelijk de werking van deze bepaling in de eigen overeenkomst uit te sluiten, maar gesteld noch gebleken is dat partijen die mogelijkheid hebben benut.
4.10. tekortkoming?
De vordering van Triline is allereerst gebaseerd op de stelling dat Alcoa toerekenbaar is tekort gekomen in de nakoming van de overeenkomst, door producten van slechte kwaliteit te leveren. Triline onderbouwt dit met de door haar overgelegde klachten van haar afnemers en de rapportage van Qualital. In totaal staat er, volgens Triline, per 18 april 2007 bij haar 10.560 kg afgekeurd geanodiseerd aluminium en 2775 kg afgekeurd niet geanodiseerd aluminium klaar voor retournering aan Alcoa, afkomstig uit leveringen uit de periode oktober 2006 tot en met april 2007. De rapportage van Qualital bevestigt de klachten.
Alcoa betwist niet dat zich kwaliteitsproblemen hebben voorgedaan in 2006. In 2006 is door Alcoa in totaal 75.696 kg geleverd, waarvan 9.560 kg is teruggenomen en gecrediteerd, aldus Alcoa, waarna de problemen over 2006 waren afgewikkeld. In 2007 was er volgens Alcoa geen sprake van kwaliteitsproblemen.
4.11. Voor zover uit het verweer van Alcoa moet worden begrepen dat Alcoa zich op het standpunt stelt dat Triline geen rechten meer kan doen gelden op schadevergoeding ten aanzien van de (door Alcoa erkende) tekortkomingen in de leveringen in 2006, omdat partijen over de betalingen van die zendingen nadere afspraken hebben gemaakt, kan dit standpunt niet worden gevolgd. Uit de door Alcoa genoemde en deels overgelegde correspondentie is niet meer af te leiden dan dat partijen ten aanzien van de leveringen uit 2006 afspraken hebben gemaakt over de betaling, (gedeeltelijke) terugname van producten en crediteringen. Dat Triline afstand zou hebben gedaan van haar eventueel toekomende rechten op schadevergoeding blijkt nergens uit.
4.12. De gestelde tekortkomingen in de leveringen van 2007 onderbouwt Triline met het rapport van Qualital. Daarnaast heeft Triline ter onderbouwing een – kennelijk aan een van haar medewerksters gericht - e-mailbericht overgelegd van 19 maart 2007, afkomstig van één van haar klanten, Rodiklis (productie 11 bij dagvaarding). Alcoa betwist zowel de juistheid van het rapport als de inhoud van deze e-mail.
Nu van het rapport slechts een in het Italiaans opgesteld exemplaar is overgelegd en alleen enkele gedeeltes daaruit in vertaling zijn bijgevoegd, is het niet mogelijk de wijze van totstandkoming of de motiverende overwegingen daaruit te beoordelen. Alcoa voert terecht aan dat daardoor de waarde van de (wel vertaalde) conclusies niet duidelijk is.
4.13. Het is aan Triline de gestelde tekortkomingen nader te onderbouwen en, zo nodig, te bewijzen. Triline zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte een volledige vertaling van het rapport over te leggen, dan wel aan te geven op welke andere wijze zij tot een nadere onderbouwing wil komen. Hierbij wordt opgemerkt dat het feit dat Alcoa niet bij de totstandkoming van deze rapportage betrokken is geweest geen afbreuk hoeft te doen aan de waarde daarvan. Om reden van proceseconomie verdient het wellicht de voorkeur dat Triline de vertaling op voorhand toezendt aan Alcoa. Immers, indien Alcoa ook na kennisname van de vertaling gemotiveerde bezwaren heeft tegen de inhoud van het rapport en de daarin getrokken conclusies, ligt het voor de hand dat een deskundigenrapport zal moeten worden gelast. Nu de te onderzoeken profielen zich in Italië bevinden zal partijen worden gevraagd zich in dat geval er over uit te laten op welke wijze een deskundigenbericht kan worden ingewonnen, waarbij een verzoek krachtens de EG-bewijsverordening (Verordening EG nr 1206/2001) tot de mogelijkheden kan behoren, maar wellicht ook het overbrengen van de profielen naar Nederland of een deskundige vanuit Nederland verzoeken onderzoek te gaan verrichten in Italië. Gelet op de kosten die aan een dergelijk bericht verbonden zullen zijn zullen partijen zich daarover, en zo mogelijk over de naam van een eventueel te benoemen deskundige, uit kunnen laten.
4.14. exoneratie?
De eerste vordering van Triline strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht. Gelet op de door Alcoa niet betwiste tekortkomingen in de leveringen van 2006 is deze vordering, die verder niet in periodes van tekortkomingen is onderverdeeld, in beginsel toewijsbaar. Hiervoor is het antwoord op de vraag naar het al dan niet bestaan van tekortkomingen in leveringen in 2007 niet van belang.
Voor de tweede vordering, de verwijzing naar de schadestaatprocedure, is van belang dat moet komen vast te staan dat de tekortkomingen hebben geleid of zullen leiden tot schade waarvoor Alcoa dient op te komen. Hiervoor kan wel van belang zijn om welke (periodes van) tekortkomingen het gaat. Echter, Alcoa betwist dat zij tot enige schadevergoeding gehouden is, in verband met, onder meer, de exoneraties in haar algemene voorwaarden, in het bijzonder de artikelen 9, 11 en 12 van die voorwaarden. Daarnaast beroept Alcoa zich op de verjaring van de vorderingen, zoals in artikel 17 van Pro de voorwaarden bepaald.
Dit laatste beroep gaat echter niet op, nu dit artikel stuiting van de verjaring niet uitsluit en uit de overgelegde stukken voldoende vast staat dat Triline bij herhaling haar gestelde claim op Alcoa onder de aandacht van Alcoa heeft gebracht, onder meer met de aansprakelijk-stelling van 25 mei 2007 (productie 12 bij dagvaarding), zodat de termijn van een jaar niet is gehaald.
4.15. De vordering van Triline tot verwijzing naar de schadestaatprocedure is onderbouwd met door haar gestelde schadeposten zoals aangegeven in de aansprakelijkstelling die haar raadsman aan Alcoa gezonden heeft op 25 mei 2007.
Hierin worden de volgende schadeposten genoemd:
- terugname 10.000 kg geanodiseerde profielen
- transportkosten door nalevering/herlevering aan klanten
- aan klanten uitgeschreven creditnota’s
- schade ingevolge alle inspanningen en communicaties door Triline
- schadevergoeding voor gemiste verkopen
- schadevergoeding voor verlies van naam en faam in de markt
Verder wordt daarin een voorbehoud gemaakt voor schade door het verlies van klanten en toekomstige klachten. De inmiddels door Triline geleden schade is daarbij door haar begroot op € 269.216,33.
Voor zover de schadeposten zien op problemen met de anodisering, hetzij gevolg- of bedrijfsschade betreffen, zal - indien de tekortkomingen en het verzuim van Alcoa komen vast te staan - de vordering van Triline in beginsel moeten stranden op de uitsluiting daarvan in de algemene voorwaarden.
Voor zover de schadeposten zien op andere problemen, met name de ondeugdelijkheid van het materiaal vóór het anodiseren, kan - indien de tekortkomingen en het verzuim van Alcoa komen vast te staan - de vordering van Triline hoogstens tot een schadevergoeding leiden met inachtneming van de beperking in omvang, als genoemd in artikel 12.5 van de algemene voorwaarden.
4.16. Triline beroept zich ter afwering van de exoneraties en beperkingen in de algemene voorwaarden op artikel 6:248 BW Pro.
Een exoneratiebeding dient buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Dit zal, in het algemeen, het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Alcoa heeft echter niet alle aansprakelijkheid uitgesloten. Aansprakelijkheid voor schade door opzet of grove schuld is in beginsel door Alcoa aanvaard. Dat daarvan in deze sprake zou zijn is gesteld noch gebleken.
Voor het overige zal, blijkens de jurisprudentie op dit punt, rekening moeten worden gehouden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in aanmerking moeten worden genomen de totstandkoming van de bepaling, de laakbaarheid van het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, de gevolgen van dit verzuim en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt. Triline heeft zich daarnaast ook beroepen op het vertrouwen dat zij mocht hebben in de deskundigheid van Alcoa.
4.17. Ten aanzien van de wijze van totstandkoming van (de toepasselijkheid van) de algemene voorwaarden is hierboven reeds het nodige overwogen.
Dat het beding eenzijdig door Alcoa is opgesteld en dat daarover op voorhand geen uitdrukkelijk overleg met Triline is geweest maakt op zichzelf niet dat een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Immers, het gaat om algemene voorwaarden waarnaar in de offertes uitdrukkelijk is verwezen (en met iets minder nadruk ook in de orderbevestigingen en facturen), zodat, indien Triline de afzonderlijke bedingen had willen beoordelen, zij daarnaar had kunnen en behoren te informeren. Onbetwist is, dat ook Triline in het algemeen gebruik maakt van eigen algemene voorwaarden en dat in de branche het hanteren van algemene voorwaarden gebruikelijk is. Nu het eveneens gebruikelijk is dat in algemene voorwaarden (vergaande) exoneraties zijn opgenomen, had Triline daarop bedacht kunnen en moeten zijn.
4.18. Ten aanzien van de laakbaarheid van het verzuim is al aangegeven dat geen sprake is van opzet of grove schuld. De omvang van het verzuim bestaat, volgens Triline in het voortdurend tekortschieten van Alcoa. Dit leidt echter niet zonder meer tot een onaanvaardbaar beroep op de exoneraties. Ook in de door Triline overgelegde stukken, zoals bijvoorbeeld de hierboven onder 2.7 en 2.9 (waar het de brute profielen betreft), wordt aangegeven dat er verbeteringen zijn en goede zendingen. De volgens Triline afgekeurde 13.000 kg is een gedeelte van de totale productie/afname die, volgens partijen, meer dan 75.000 kg betreft. Naast de hoeveelheden waarin volgens Triline tekortkomingen bestaan zijn er dus ook veel grotere hoeveelheden zonder tekortkomingen.
4.19. Ook in de omvang van de gevolgen is niet zonder meer een onaanvaardbaar beroep op de exoneraties te vinden. Immer, in de voorwaarden heeft Alcoa zich ook verbonden tot garantie in de vorm van herstelleveringen en/of creditering. Gebleken is, dat Alcoa daaraan - door terugnames in 2006 - ook uitvoering gegeven heeft, zij het niet in de door Triline gewenste mate.
De uitsluiting van bedrijfs- en gevolgschade is, blijkens de jurisprudentie, in situaties van commerciële handelspartners in beginsel niet onaanvaardbaar.
4.20. Dat in de specifieke deskundigheid van partijen een aanleiding zou kunnen worden gevonden tot het onaanvaardbaar achten van het beroep op de exoneratie is door Triline onvoldoende onderbouwd, nu zij zelf stelt dat beide partijen deskundig zijn op het gebied van aluminium profielen. Dat Triline voor de controle van de geleverde producten extra, door haar tevoren niet begrote, kosten heeft moeten maken, heeft geen relatie met de wederzijdse deskundigheid.
Gelet op al deze omstandigheden is een beroep van Alcoa op de exoneratieclausules naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.
4.21. Uit al het voorgaande volgt, dat de vordering van Triline tot verwijzing naar de schadestaatprocedure slechts dan toewijsbaar zal kunnen zijn, indien Triline nader onderbouwt en –zonodig- bewijst dat sprake is geweest van tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst door Alcoa die niet bestaan uit tekortkomingen in de anodisering. Voorts zal moeten komen vast te staan dat Alcoa ten aanzien van die tekortkomingen in verzuim is geraakt en geen herstel of vervanging (als bedoeld in artikel 11.7 van de algemene voorwaarden) heeft aangeboden.
Triline beroept zich hiervoor op de brief van 21 maart 2007 en nadien gewisselde e-mails en brieven, die zien op de onderhandelingen van partijen om tot een afwikkeling van de problemen te komen. Alcoa stelt dat deze onderhandelingen tot overeenstemming hebben geleid, zodat ook om die reden geen (verdere) vordering voor Triline resteert.
4.22. De door partijen per order overeengekomen leveringstermijnen zijn in het algemeen te duiden als voor (correcte) levering fatale termijnen. Partijen hebben zich niet op andersluidende afspraken beroepen. Uit de genoemde brief van 21 maart 2007 blijkt ook dat Triline een oplossing binnen 14 dagen eiste. In zoverre kan, indien wordt uitgegaan van gebleken tekortkomingen, verzuim van Alcoa worden aangenomen.
De stelling van Alcoa dat partijen overeenstemming hebben bereikt over betaling door Alcoa van € 16.000,- voor herstel van de - door Alcoa overigens betwiste - tekortkomingen, kan niet worden gevolgd. Uit de door Triline als productie 15 bij dagvaarding overgelegde brief van Alcoa van 27 juni 2007 blijkt dit juist niet. Immers, daarin geeft Alcoa aan dat haar voorstel door Triline is afgewezen.
Voor de vraag of sprake is van een afdoende aanbod van herstel van verzuim van de zijde van Alcoa is van belang of de voorgestelde betaling van € 20.000,- (€ 16.000,- voor nieuwe anodisatie en € 4.000,- voor transportkosten) voldoende zou zijn geweest om tot herstel van de tekortkomingen te leiden. Partijen hebben zich daar niet over uitgelaten en zullen dat bij akte alsnog kunnen doen, waarbij het aan Alcoa is nader te onderbouwen en, zo nodig, te bewijzen, dat zij afdoende herstel heeft aangeboden.
4.23. De vordering van Alcoa in reconventie ziet op de voldoening van haar facturen. Triline heeft zich verweerd met een beroep op opschorting. Gelet op artikel 13.1 van de algemene voorwaarden is een beroep op opschorting uitgesloten, zodat Triline dit verweer niet toekomt. Nu omtrent de hoogte van de facturen geen verweer is gevoerd, is deze vordering voor toewijzing vatbaar. Datzelfde geldt ook voor de gevorderde contractuele rente en buitengerechtelijk kosten, waartegen geen inhoudelijk verweer is gevoerd.
4.24. Alcoa vordert voorts veroordeling van Triline tot nakoming van de overeenkomst. Vast staat dat de overeenkomst een duurovereenkomst is, die door geen van partijen is beëindigd. In zoverre is Triline, evenals Alcoa nog steeds gehouden tot nakoming van het daarin overeengekomene. In de overeenkomst is een verplichting opgenomen voor Triline om minimaal 20.000 kg aluminium per jaar af te nemen. Anders dan Triline kennelijk meent is deze verplichting niet geëindigd. Het enkele feit dat in de jaren dat de overeenkomst door partijen is uitgevoerd door Triline meer dan 20.000 kg per jaar is afgenomen vormt geen compensatie voor de afnameverplichting in latere jaren.
Echter, partijen zijn het er over eens dat de minimale jaarlijkse afname mede verband hield met het kunnen terugverdienen door Alcoa van haar investeringen, namelijk het speciaal voor Triline vervaardigen van mallen en matrijzen. De kosten daarvoor konden door Alcoa worden terugverdiend indien in drie jaar tijd tenminste 20.000 kg per jaar werd afgenomen. Ook in de eerste offerte en de proeforders komt dit tot uitdrukking. Een ander belang bij voortzetting van de overeenkomst wordt door Alcoa niet aangevoerd.
Nu aangenomen moet worden dat Alcoa, gelet op de grootte van de bestellingen, de investeringen inmiddels daarmee heeft kunnen terugverdienen is, gelet op de onderlinge verstandhouding, met name blijkend uit deze procedure, en de voor de verdere uitvoering van de overeenkomst noodzakelijke minimale overlegmogelijkheden - die tussen aprtijen ontbreken - de vordering van Alcoa om Triline desondanks aan haar verplichtingen uit de overeenkomst te houden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Deze vordering zal worden afgewezen.
4.25. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 10 december 2008 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.13 en 4.22,
5.2. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2008.