Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 92585 / HA ZA 08-397
Vonnis van 24 september 2008
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
[eiseres A] WONING EN BEDRIJFSMAKELAARS V.O.F. ,
gevestigd te [plaats],
en haar vennoten:
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres B] MAKELAARDIJ B.V.,
gevestigd te [plaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres C] MAKELAARDIJ B.V.,
gevestigd te [plaats],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres D] BEHEER B.V.,
gevestigd te Vaassen,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres E] MAKELAARDIJ B.V.,
gevestigd te [plaats],
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres F] MAKELAARDIJ B.V. ,
gevestigd te [plaats],
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres G] MAKELAARDIJ B.V.,
gevestigd te [plaats],
eiseressen,
advocaat mr. H. Oosterhuis,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats], [gemeente],
gedaagde,
advocaat mr. C.B. Gaaf.
Partijen zullen hierna [eiseres A] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 mei 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 2 september 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] is eigenaar geweest van een bedrijfspand, gelegen aan [adres en plaats] (hierna: het pand). Het pand, dat uit meerdere units bestond, werd door [gedaagde] verhuurd.
2.2. Nadat een van de huurders de huur had opgezegd heeft [gedaagde] [eiseres A], die makelaar is in met name bedrijfsonroerend goed, ingeschakeld om te bemiddelen bij verhuur van het object.
2.3. [eiseres A] heeft op 23 november 2005 aan [gedaagde] een opdrachtbevestiging verzonden, die door [gedaagde] op 26 november 2005 is ondertekend.
In deze opdrachtbevestiging, met als opschrift “Opdracht tot dienstverlening bij verhuur/verkoop”, komen onder meer de navolgende passages voor:
“(…)
De opdrachtgever heeft op 26 oktober 2005 aan de makelaar een door deze aanvaarde opdracht verstrekt tot het verlenen van dienst bij verhuur van het navolgende object: [pand].
Op deze opdracht zijn van toepassing de Voorwaarden vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen NVM (…).
[eiseres A] hanteert de navolgende tarieven.
Bij een huurprijs: (…)
Bij een koopsom: (…)
In tegenstelling tot de bovengenoemde tarieven zullen wij 10% relatiekorting in mindering brengen.
De opdrachtgever en de makelaar zijn verder overeengekomen:
1. Tenzij uit doorhalingen anders blijkt, stemt de opdrachtgever ermee in dat: (…)
c. De notaris voor het passeren van de akte van levering aan de makelaar een exemplaar van het concept van de notariële akte en de nota van afrekening ter inzage verstrekt en de dan nog door de opdrachtgever verschuldigde courtage (…) bij het passeren van de akte van levering verrekent (…)
4. De huurprijs voor de bedrijfsruimte is bepaald op € 35,- p/m²/jr excl. BTW (…)”.
2.4. In de algemene voorwaarden komen onder meer de navolgende passages voor:
“(…)
ARTIKEL 1- Definities en begrippen
In deze algemene voorwaarden wordt verstaan onder:
a. Consument: opdrachtgever, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (…)
c. Opdracht: de overeenkomst van opdracht tot dienstverlening. Onder dienstverlening wordt verstaan: de bemiddeling met betrekking tot koop, verkoop, huur of verhuur van onroerende zaken (…)
ARTIKEL 3 - Algemeen en persoonlijk aanbod (…)
5. Bij het ontbreken van een door de consument ondertekende schriftelijke of van de consument afkomstige elektronische opdracht heeft de makelaar geen recht op betaling van honorarium of onkosten, tenzij hij het bestaan van de opdracht bij betwisting alsnog kan bewijzen.
ARTIKEL 4 - Totstandkoming van de opdracht
De opdracht komt tot stand door aanvaarding van het algemeen of het persoonlijk aanbod door de consument.
ARTIKEL 5 - Duur van de opdracht
Tenzij tussen partijen anders is overeengekomen loopt de opdracht voor onbepaalde tijd.
ARTIKEL 6 - Einde van de opdracht
1. De opdracht eindigt door:
a. vervulling van de opdracht door de makelaar (…)
2. De makelaar heeft zijn opdracht vervuld, zodra de overeengekomen prestatie is geleverd of -in geval van bemiddeling door de makelaar- de beoogde overeenkomst tussen de betreffende partijen als gevolg van door hem verleende diensten tot stand is gekomen (…)
ARTIKEL 9 - Algemene verplichtingen van de consument
(…)
3. De makelaar is na verloop van de in artikel 8 lid 3 genoemde Pro termijn van twee weken bevoegd om zonder nadere ingebrekestelling over te gaan tot invordering van het hem verschuldigde bedrag. De daaraan in redelijkheid verbonden (buiten)gerechtelijke kosten zijn voor rekening van de consument, tenzij de rechter of geschillencommissie anders beslist (…)
ARTIKEL 11 - Verplichtingen van de makelaar
1. De makelaar dient zich te onthouden van het aanvaarden van meer dan één bemiddelingsopdracht met betrekking tot een en dezelfde onroerende zaak. Indien hij eerder een bemiddelingsopdracht heeft ontvangen betreffende een bepaalde onroerende zaak, kan hij een nieuwe opdracht pas aannemen, nadat de eerste opdracht aantoonbaar is beëindigd. (…) Het is de makelaar dus niet toegestaan om betreffende eenzelfde onroerende zaak, aan meer dan één opdrachtgever diensten te verlenen wanneer het verlenen van de dienst aan de ene opdrachtgever in strijd is met het belang van de andere opdrachtgever, ongeacht de wensen van de betrokkenen.
2. De consument wiens bemiddelingsopdracht op grond van het in het vorige lid bepaalde wordt beëindigd is de makelaar geen enkele vergoeding, hoe ook genaamd, verschuldigd (…)
ARTIKEL 13 – Courtage
1. De consument is de makelaar courtage verschuldigd indien tijdens de looptijd van de bemiddelingsopdracht een overeenkomst met betrekking tot een onroerende zaak tot stand komt (…)
Onder de totstandkoming van een overeenkomst wordt tevens verstaan het door opdrachtgever meewerken aan een handeling als gevolg waarvan de onroerende zaak geheel of gedeeltelijk wordt verkocht, verhuurd of toebedeeld aan de opdrachtgever en/of een derde en in verband daarmee de uitvoering van de opdracht geen verdere voortgang vindt (…).”
2.5. In eerste instantie heeft [eiseres A] -zonder succes- bemiddeld tussen [gedaagde] en potentiële huurders van het pand. Op 14 november 2007 heeft [gedaagde] het pand verkocht aan [koper] Projecten B.V. (hierna: [koper]). De koopprijs bedroeg € 540.000,--. [koper] was via [eiseres A] met [gedaagde] in contact gekomen. Het transport heeft op 1 februari 2008 plaatsgevonden.
2.6. [eiseres A] heeft aan [gedaagde] bij factuur van 22 januari 2008 (met vervaldatum 21 februari 2008) wegens bemiddeling bij de verkoop van het pand na aftrek van 10% relatiekorting een courtage ad € 11.336,54 (inclusief BTW) in rekening gebracht.
2.7. [gedaagde] heeft geweigerd om deze factuur te betalen. De raadsman van [gedaagde] heeft bij brief van 31 januari 2008 aan [eiseres A] laten weten dat [gedaagde] geen courtage is verschuldigd. Sommatie door de door [eiseres A] ingeschakelde advocaat heeft niet tot betaling van courtage geleid.
3. De vordering
3.1. [eiseres A] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] zal veroordelen om aan haar te betalen:
a. ter zake van verschuldigde courtage een bedrag van € 11.336,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2008, althans vanaf 11 maart 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
b. ter zake van buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 904,--,
een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
3.2. [eiseres A] legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
Zij is door [gedaagde] ingeschakeld om te bemiddelen bij de verhuur en/of verkoop van het pand. Toen zich potentiële kopers van het pand meldden, is [eiseres A] conform de overeenkomst van opdracht ook namens [gedaagde] opgetreden. Onderhandelingen hebben er toe geleid dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen [koper] en [gedaagde]. Op grond van de overeenkomst van opdracht is [gedaagde] courtage ad € 11.336,54 aan haar verschuldigd. [gedaagde] schiet toerekenbaar tekort.
Gelet op de door de raadsman bij brief van 31 januari 2008 gedane uitlatingen behoefde [eiseres A] niet te verwachten dat [gedaagde] zou betalen. Hierdoor verkeerde [gedaagde] vanaf die datum in verzuim. Gelet op de vervaltermijn voor de factuur is in ieder geval vanaf 21 februari 2008 sprake van een opeisbare vordering.
[eiseres A] was als gevolg van bedoelde reactie van [gedaagde] genoodzaakt om een advocaat in te schakelen. De buitengerechtelijke kosten zijn op grond van het bepaalde in artikel 9 lid 3 van Pro de algemene voorwaarden alsmede op grond van artikel 6:96 lid 2 BW Pro verschuldigd. [eiseres A] begroot deze kosten op grond van rapport Voorwerk II op € 904,--.
4. Het verweer
4.1. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank [eiseres A] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met haar veroordeling in de kosten van het geding.
4.2. [gedaagde] voert de navolgende verweren aan.
[gedaagde] is medio oktober 2005 uitsluitend overeengekomen dat [eiseres A] zou bemiddelen bij verhuur van het pand. Dit is ook met zoveel woorden opgenomen in de opdrachtbevestiging.
Kern van de door [eiseres A] te leveren prestatie betrof derhalve het aanleveren/verwerven van huurders voor de langere termijn. Eventuele overige te verrichten diensten dienden vooraf met [gedaagde] te worden besproken en door hem vooraf te worden goedgekeurd. Medio oktober 2007 heeft [eiseres A] in een telefonisch gesprek gevraagd of deze het pand niet zou willen verkopen. [eiseres A] zei dat hij wellicht een hem bekende potentiële koper had. [gedaagde] heeft daarop geantwoord: “Alles is te koop, indien er een goede prijs betaald wordt.”
[eiseres A] vroeg toestemming om het pand met [koper] te komen bezichtigen. Vervolgens heeft [eiseres A] namens [koper] een afspraak voor bezichtiging gemaakt. [eiseres A] heeft vervolgens het pand samen met [koper] bezichtigd. [eiseres A] heeft na de bezichtiging [gedaagde] medegedeeld dat [koper] bereid was om € 525.000,-- voor het pand te betalen. Hierop heeft [gedaagde] aan [eiseres A] laten weten dat hij minimaal € 550.000,-- wilde ontvangen. Korte tijd later heeft [eiseres A] hem medegedeeld dat [koper] € 540.000,-- wilde betalen. [eiseres A] heeft daaraan toegevoegd dat [koper] niet verder zou gaan. [gedaagde] heeft [eiseres A] daarop laten weten dat hij uitsluitend akkoord zou kunnen gaan met het aanbod van [koper] onder de voorwaarde dat alle kosten, zoals makelaars- en notariskosten, voor rekening van [koper] zouden komen. [gedaagde] wilde het bedrag van € 540.000,-- netto ontvangen. In artikel 1 van Pro de concept-koopakte is opgenomen dat alle kosten voor rekening van koper komen. [gedaagde] heeft aan [eiseres A] geen opdracht gegeven om te bemiddelen bij verkoop. Over het eventueel verschuldigd zijn van courtage is nooit gesproken. Voor zover [gedaagde] bekend trad [eiseres A] op als makelaar voor [koper]. [eiseres A] heeft namens [koper] biedingen gedaan. [eiseres A] heeft daarbij te kennen gegeven dat zij [koper] goed kent. [eiseres A] heeft nimmer werkzaamheden verricht die waren gericht op verkoop van het pand. [eiseres A] heeft de gestelde opdracht in strijd met artikel 3 van Pro de algemene voorwaarden niet schriftelijk vastgelegd. Het is [eiseres A] op grond van de algemene voorwaarden niet toegestaan om diensten te verlenen voor meer dan één opdrachtgever betreffende een onroerende zaak, indien -zoals in deze- sprake is van tegenstrijdige belangen. [eiseres A] heeft bij de aankoop van het pand de belangen van [koper] behartigd, zodat [eiseres A] dan ook niet de belangen van [gedaagde] heeft kunnen behartigen.
De factuur van [eiseres A] was gelet op de daarin opgenomen betaaltermijn op 31 januari 2008 nog niet opeisbaar.
5. De beoordeling
5.1. Met [gedaagde] wordt geoordeeld dat de door hem aan [eiseres A] op 26 november 2005 bevestigde opdracht uitsluitend betrekking had op bemiddeling bij verhuur van de aan [gedaagde] in eigendom toebehorende bedrijfsruimte. Weliswaar bevat de opdrachtbevestiging aan het begin de woorden “Opdracht tot dienstverlening bij verhuur/verkoop”, maar daaraan komt in deze geen doorslaggevende betekenis toe. Immers, er is sprake van een standaardcontract dat door [eiseres A] kan worden gebruikt zowel in het geval dat sprake is van een opdracht tot bemiddeling bij verhuur, dan wel dat sprake is van een opdracht tot bemiddeling bij verkoop. In het standaardcontract is voor beide gevallen de berekeningswijze van de verschuldigde courtage vermeld. In de opdrachtbevestiging staat met zoveel woorden duidelijk omschreven dat de door [gedaagde] aan [eiseres A] verstrekte opdracht betrekking heeft op verhuur van het pand.
5.2. [eiseres A] heeft ter comparitie verklaard dat het moeilijk was om huurders te vinden en dat zich in 2006 een koper bij haar meldde alsmede dat zij toen met [gedaagde] contact heeft opgenomen, maar dat dat niet heeft geleid tot een koopovereenkomst. [gedaagde] heeft dit niet bestreden. [gedaagde] heeft verklaard dat met deze gegadigde geen overeenstemming is bereikt, omdat deze de koop afhankelijk stelde van het verkrijgen van de benodigde vergunningen. [gedaagde] heeft niet verklaard dat hij aan [eiseres A] te kennen zou hebben gegeven dat hij niet wilde verkopen, maar uitsluitend wilde verhuren.
In 2007 heeft [eiseres A] aan [gedaagde] te kennen gegeven dat de haar bekende [koper] als koper geïnteresseerd was in het pand. Ofschoon -naar ter zitting is gebleken- het pand van [gedaagde] toen geheel en naar tevredenheid van [gedaagde] was verhuurd, heeft [gedaagde] daar niet afwijzend op gereageerd. [gedaagde] heeft verklaard dat hij aan [eiseres A] te kennen heeft gegeven dat [koper] maar een bod zou moeten uitbrengen. Nadat [eiseres A] het eerste bod van [koper] aan [gedaagde] had overgebracht, heeft [gedaagde] te kennen gegeven dat hij het bod te laag vond en dat [gedaagde] € 550.000,-- voor het pand wilde ontvangen. Vervolgens heeft [eiseres A] een nieuw bod van [koper] aan [gedaagde] overgebracht van € 540.000,-- met de mededeling dat deze, onder de door [gedaagde] gewenste verkoopprijs liggende prijs, de laatprijs was en dat [koper] geen hoger bod zou uitbrengen. Daarop is voor laatstgemeld bedrag een koopovereenkomst tussen [koper] en [gedaagde] tot stand gekomen.
5.3. [gedaagde] heeft slechts aangevoerd dat hij veronderstelde dat [eiseres A] in deze als opdrachtnemer van [koper] is opgetreden. [eiseres A] heeft ter zitting evenwel nogmaals gemotiveerd betwist dat zij een bemiddelingsovereenkomst met [koper] heeft gesloten. Artikel 11 van Pro de algemene voorwaarden staat daaraan in de weg. [gedaagde] heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen tussen [koper] en [eiseres A].
5.4. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat alle feitelijke gedragingen van [eiseres A] die hebben geleid tot de totstandkoming van een overeenkomst tussen [koper] en [gedaagde] door [eiseres A] uitsluitend ten behoeve en met instemming van [gedaagde] zijn verricht. Hieruit leidt de rechtbank af dat er tussen [eiseres A] en [gedaagde] stilzwijgend een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, strekkende tot bemiddeling bij verkoop van het pand. Daar voor [gedaagde] uit de oorspronkelijke opdrachtbevestiging kenbaar was dat hij bij verkoop courtage verschuldigd was en op welke wijze deze zou worden berekend, is in deze niet van belang dat [eiseres A] geen opdrachtbevestiging ter zake van bemiddeling bij verkoop aan [gedaagde] heeft toegezonden teneinde jegens deze aanspraak op courtage te kunnen maken. Artikel 9 lid 5 van Pro de algemene voorwaarden doet daar niet aan af, nu het daarin gestelde vereiste van schriftelijke vastlegging tot bewijs strekt en geen constitutief vereiste is voor een aanspraak op courtage. Van het “dienen van twee heren” is niet gebleken, zodat ook aan die stelling van [gedaagde] geen argument kan worden ontleend om [eiseres A] een aanspraak op courtage jegens [gedaagde] te onthouden.
[gedaagde] is dan ook in beginsel aan [eiseres A] courtage verschuldigd als door [eiseres A] is gevorderd, nu [gedaagde] tegen de hoogte daarvan geen verweer heeft gevoerd.
5.5. [gedaagde] heeft echter subsidiair als verweer aangevoerd dat hij tegen [eiseres A] heeft gezegd dat hij de door [koper] geboden prijs van € 540.000,-- alleen acceptabel vond indien alle kosten, dus ook die van de makelaar, voor rekening van [koper] zouden komen, zodat hij, [gedaagde], netto € 540.000,-- in handen zou krijgen.
5.6. Naar het oordeel van de rechtbank behoefde [eiseres A] uit deze mededeling van [gedaagde] niet te begrijpen dat [gedaagde] geen courtage aan haar wilde betalen. Het gaat in deze immers om de verkoop van een bestaand pand, waarbij in de regel wordt overeengekomen dat de kosten, bestaande uit overdrachtsbelasting en de kosten van notarieel transport voor rekening van de koper komen. [eiseres A] heeft het voorbehoud van [gedaagde] aldus begrepen en ook mogen begrijpen dat [gedaagde] bedoelde kosten niet wilde betalen. [gedaagde] heeft ook niet tegengesproken dat tijdens het overbrengen van het laatste bod van [koper] de kosten die voor rekening van de koper komen niet zijn gespecificeerd en niet is gesproken over de makelaarskosten, zodat niet duidelijk is waarom [eiseres A] had moeten begrijpen dat [gedaagde] geen courtage aan haar wilde betalen. Indien [gedaagde] in zijn standpunt gevolgd zou worden dat hij € 540.000,-- netto aan de transactie wenste over te houden, zou dat betekenen dat [eiseres A], die met [koper] geen overeenkomst van opdracht had gesloten, geen courtage zou ontvangen voor zijn ten behoeve van [gedaagde] gedane verkoopinspanningen. Voor [eiseres A] was het immers, gelet op het ook aan [gedaagde] bekende standpunt van [koper] dat € 540.000,-- de laatprijs was, niet mogelijk om de aangeboden koopprijs van
€ 540.000,-- te verhogen met het bedrag dat [gedaagde] aan hem aan courtage was verschuldigd. De consequenties van het standpunt van [gedaagde] staan aldus op gespannen voet met de realiteit. Een makelaar als [eiseres A] verricht haar diensten -behoudens een ondubbelzinnige toezegging van het tegendeel- slechts tegen betaling. Nu [gedaagde] zich niet op een dergelijke toezegging heeft beroepen, wordt haar subsidiaire verweer verworpen.
5.7. Het vorenoverwogene brengt met zich dat [gedaagde] gehouden is om aan [eiseres A] de courtage als gevorderd te betalen.
5.8. Met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente wordt vooropgesteld dat [gedaagde] op grond van de mededeling in de betreffende factuur tot 21 februari 2008 de tijd had om te betalen. De omstandigheid dat [eiseres A] uit de mededeling van de advocaat van [gedaagde] bij brief van 31 januari 2008 mocht afleiden dat betaling op de vervaldag zou uitblijven, heeft niet tot gevolg dat daardoor de betalingstermijn voor [gedaagde], en daarmee de verschuldigdheid van wettelijke rente naar voren zou verschuiven. Daar waar [eiseres A] niet subsidiair betaling van wettelijke rente vanaf 21 februari 2008 heeft gevorderd, zal de wettelijke rente ingaan op de dag der dagvaarding, zijnde 11 maart 2008.
5.9. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. Artikel 9 lid 3 van Pro de algemene voorwaarden geeft [eiseres A] niet zonder meer aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Evenals dat het geval is ten aanzien van artikel 6:96 lid 2 BW Pro dient ook hier de dubbele redelijkheidtoets te worden gehanteerd, ook als een forfaitair bedrag wordt gevorderd. Een bespreking van [eiseres A] met zijn advocaat en een eventueel herhaalde sommatie, waarvan overigens geen bewijsstukken zijn overgelegd, rechtvaardigen geen vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
5.10. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [eiseres A] op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 78,80
- vast recht € 306,00
- salaris advocaat € 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.288,80
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres A] te betalen een bedrag van € 11.336,54 (elfduizenddriehonderdzesendertig euro en vierenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over voormeld bedrag vanaf 11 maart 2008 tot de dag van volledige betaling,
6.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres A] tot op heden begroot op € 1.288,80,
6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2008.