Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 20 augustus 2008
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 86193 / HA ZA 07-552 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRAKA KABEL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. R. de Haan en mr. A. Schennink te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
[naam] ADVOCATEN-NOTARISSEN N.V.,
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
procureur mr. R. Klein,
advocaat mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 89306 / HA ZA 07-1020 van
de naamloze vennootschap
[naam] ADVOCATEN-NOTARISSEN N.V.,
gevestigd te [plaats],
eiseres,
procureur mr. R. Klein,
advocaat mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen te Amsterdam,
tegen
de vennootschap onder firma
[Makelaar] V.O.F.,
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. P. Wanders en S.J. Bolle te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Draka, de notaris en [makelaar] genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 januari 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 10 maart 2008
- de akte wijziging van eis tevens akte overlegging producties van Draka
- de antwoordakte van de notaris
- de akte uitlating producties van Draka
- de akte uitlating producties van de notaris.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 januari 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 10 maart 2008
- de akte van de notaris
- de antwoordakte van [makelaar].
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
3.1. Draka ontwikkelt, produceert en verkoopt innovatieve kabels. Zij heeft in 1969 een perceel bedrijfsgrond in Emmen aangekocht van circa 21 ha. Nadien heeft zij grond bijgekocht zodat zij in totaal ongeveer 26 ha in eigendom had. Op het westelijk deel van dit perceel heeft zij fabrieken gebouwd. Tevens heeft zij ten behoeve van haar fabrieken in 1969 en in 1995 een vuilwaterriool en een hoogspanningsleiding in de grond gelegd. Zij heeft daartoe een elektriciteitontvangststation gebouwd aan de zuidoostzijde van het perceel (hierna: het elektriciteitshuisje).
3.2. In december 1990 heeft zij een deel van haar perceel verkocht aan DRM. In december 1995 heeft zij een ander deel van haar perceel aan de gemeente Emmen verkocht. In de leveringsakte van 29 december 1995 (productie 5 van Draka) staat voor zover thans van belang het navolgende:
"vestiging erfdienstbaarheid
De comparanten sub 1 [Draka, rb] en sub 2 [gemeente Emmen, rb] genoemd, handelend als gemeld, verklaarden bij deze te vestigen:
1. het recht om ten laste van het bij deze verkochte gedeelte van het kadastrale perceel gemeente Emmen, [kadastraal nummer] als lijdend erf, en ten behoeve van het aan verkoper verblijvende gedeelte van gemeld perceel als heersend erf, de volgende leidingen te leggen, te hebben, te controleren, te gebruiken, te onderhouden, te vervangen en te verwijderen:
a. een vuilwaterriool;
b. een hoogspanningsleiding;
één en ander met toebehoren.
Gemelde leidingen zullen worden gelegd langs de uiterste noord- en oostzijde van het bij deze verkochte gedeelte van gemeld kadastraal perceel (langs de rondweg en het Bargermeerkanaal).
Ter uitoefening van gemeld recht mag de eigenaar van het heersend erf het lijdend erf (laten) betreden, zulks op de voor de eigenaar van het lijdend erf minst schadelijke wijze, doch zodanig dat de eigenaar van het heersend erf zonder beperkingen gebruik kan maken van zijn rechten.
2. Het recht van weg om ten laste van aan het verkoper verblijvende gedeelte van het kadastrale perceel gemeente Emmen, [kadastraal nummer] als lijdend erf, en ten behoeve van het bij deze verkochte gedeelte van gemeld perceel als heersend erf, van en naar het gekochte te komen en te gaan van en naar de openbare weg, de Bartholomeus Diasstraat."
3.3. Op 6 april 2000 heeft Draka een deel van haar perceel ter grootte van ongeveer 8 ha verkocht aan H. Noordermeer Holding BV (hierna: Noordermeer). Draka heeft zich laten bijstaan door [makelaar] en Noordermeer liet zich bijstaan door Derlag vastgoed BV. Bij brief van 7 april 2000 (productie 7 van Draka) heeft [makelaar] namens Draka onder meer het navolgende aan Noordermeer geschreven:
"Conform afspraak en in aansluiting op ons gesprek d.d. 6 april j.l., bevestigen wij namens Draka Kabel B.V. met u, handelend namens Noordermeer B.V., een koopovereenkomst te hebben gesloten met betrekking tot bovengenoemd object, zulks op basis van navolgende uitgangspunten en condities.
(...)
Erfdienstbaarheden/kettingbedingen/kwalitatieve verplichtingen
Koper dient al zulke bepalingen, al dan niet blijkend uit de openbare registers, expliciet te aanvaarden. Bijgaand treft u aan een kopie van de laatste titel van aankomst."
3.4. Deze brief is eveneens verzonden aan de notaris ([notaris], via de vennootschap [notaris] B.V. werkzaam bij [naam] advocaten – notarissen N.V.). Bij de brief aan de notaris zaten bijlagen. Eén van de bijlagen betreft een kopie van een bladzijde uit een akte (productie 11 van Draka) waarin onder meer is opgenomen:
"te vestigen erfdienstbaarheden
Artikel 15
In de akte van levering zullen de volgende erfdienstbaarheden worden gevestigd:
1. Het recht om ten laste van het bij deze verkochte gedeelte van het kadastrale perceel gemeente Emmen, [kadastraal nummer] als lijdend erf, en ten behoeve van het aan verkoper verblijvende gedeelte van gemeld perceel als heersend erf, de volgende leidingen te leggen, te hebben, te controleren, te gebruiken, te onderhouden, te vervangen en te verwijderen:
a. een vuilwaterriool;
b. een hoogspanningsleiding;
één en ander met toebehoren.
Gemelde leidingen zullen worden gelegd langs de uiterste noord- en oostzijde van het bij deze verkochte gedeelte van gemeld kadastraal perceel (langs de rondweg en het Bargermeerkanaal).
Ter uitoefening van gemeld recht mag de eigenaar van het heersend erf het lijdend erf (laten) betreden, zulks op de voor de eigenaar van het lijdend erf minst schadelijke wijze, doch zodanig dat de eigenaar van het heersend erf zonder beperkingen gebruik kan maken van zijn rechten.
2. Het recht van weg (...)"
Een andere bijlage betreft een kaart van het perceel van 18 juni 1976 met opschrift "Riolering/leidingen" (productie 8 van de notaris) waarop ingetekend zijn de fabrieken van Draka aan de Abel Tasmanstraat en de ligging van het vuilwaterriool.
3.5. Op basis van deze gegevens ziet het (voormalig) perceel van Draka er zeer schetsmatig als volgt uit:
Bargermeerkanaal
vuilwaterriool Draka
elektriciteitshuisje
Noordermeer gem. Emmen
F14084/ F12333/
13459 13460
Bartholomeus Diasstraat
DRM
F8655/12817
Draka
Fabriek 1 Fabriek 2
Abel Tasmanstraat
Het elektriciteitshuisje maakt geen deel uit van het perceel van de gemeente Emmen. Het ligt in een uitsnede van dat perceel hetgeen op bovenstaande tekening niet is ingetekend. Van het perceel van Noordermeer loopt via het perceel van gemeente Emmen richting de Bartholomeus Diasstraat een zandweg die ook niet is ingetekend in bovenstaande tekening.
3.6. Bij faxbericht van 18 mei 2000 (productie 3 van de notaris) laat (een medewerker van) de notaris onder meer het navolgende aan Noordermeer, Draka, [makelaar] en Derlag weten:
"Voor wat betreft de inhoud van de koopovereenkomst wil ik nog het volgende opmerken.
Bij de desbetreffende stukken voor het opmaken van de koopovereenkomst trof ik twee tekeningen aan die aangeven welk gedeelte van het perceel 13459 verkocht is. Beide tekeningen wijken af van elkaar. Het aangegeven gedeelte op de tekening van Productgroep Stadsontwikkeling lijkt mij niet juist nu dit een perceel betreft dat groter dan 10 hectare is. In het op die tekening met enkele arcering aangegeven perceel bevindt zich namelijk het perceel 13460, dat enkele jaren geleden aan de gemeente is overgedragen. Het op de kadastrale kaart met een dikke zwarte lijnen aangegeven gedeelte lijkt mij ook niet geheel juist. Voor zover ik kan beoordelen staat op het verkochte perceel niet een elektriciteitshuisje. Naar mijn idee ligt het huisje in de uitsparing van het perceel 13460. Graag ontvang ik van u een aangepaste tekening.
Bij het opstellen van de koopovereenkomst ben ik ervan uitgegaan dat de huidige zandweg behorend tot het perceel 13456, welke zandweg uitkomt op de Bartholomeus Diasstraat, niet tot het verkochte behoort. Daarom heb ik in de koopovereenkomst in artikel 15 een tekst van een erfdienstbaarheid van weg opgenomen. Graag hoor ik of deze constateringen juist is. De tekst van deze erfdienstbaarheid behoeft nog nadere uitwerking (onderhoud etc.).
(...)
Graag hoor ik van u of u kunt instemmen met de inhoud van de akte. Zodra de definitieve tekst van de koopovereenkomst vaststaat, zal ik u de koopovereenkomst met bijlagen ter ondertekening toezenden."
3.7. De notaris heeft nadien een koopakte opgesteld (productie 9 van Draka) die op 15 juni 2000 is ondertekend. In de koopakte is onder meer het navolgende opgenomen:
"Juridische levering.
Artikel 7.
1. Het verkochte zal worden overgedragen met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, waaronder begrepen alle aanspraken uit hoofde van erfdienstbaarheden als heersend erf, buurwegen en mandeligheden en met alle kwalitatieve rechten en vrij van hypotheken en beslagen of inschrijvingen daarvan, en pandrechten.
(...)
3. Verkoper heeft kennis gegeven van alle hem bekende lasten uit hoofde van erfdienstbaarheden als dienend erf, beperkte zakelijke rechten als bedoeld in de Belemmeringen wet Privaatrecht, buurwegen en mandeligheden, en alle door koper te aanvaarden kettingbedingen kwalitatieve verplichtingen en overige lasten en beperkingen, kenbaar uit de openbare registers als bedoeld in artikel 3:16 van het Burgerlijk Wetboek en blijkend en/of voortvloeiend uit:
1. de (laatste) akte(n) van levering;
2. andere akten waarbij hiervoor omschreven rechten werden gevestigd;
3. bevelen en/of beschikkingen die op grond van de Wet bodembescherming gepubliceerd zijn in de openbare registers.
Aan deze akte wordt een door koper getekende kopie gehecht van de volgende stukken:
- een kopie van de brief van het kadaster Assen de dato 26 april 2000 en de akte die vermeld staan in die desbetreffende brief;
- een brief de dato 7 maart 2000 [bedoeld zal zijn 7 april 2000, rb] van [makelaar] inzake de ligging van het diepriool en informatie over de houtwallen op het verkochte met een daarbij behorende overzichtstekening betreffende eventueel aanwezige riolering/leidingen in het verkochte terrein;
- (...)
Koper aanvaardt uitdrukkelijk alle erfdienstbaarheden als dienend erf, kwalitatieve verplichtingen, dus ook alle uit de situatie ter plaatse kenbare erfdienstbaarheden als dienend erf die door verjaring, herleving of bestemming zijn ontstaan en niet in het daartoe bestemde openbare registers zijn ingeschreven en alle overige bijzondere lasten en beperkingen die geen erfdienstbaarheden zijn..
(...)
Vestiging erfdienstbaarheid.
Artikel 15.
Partijen zijn overeengekomen om in de notariële akte van levering van het verkochte een erfdienstbaarheid van weg te vestigen ten behoeve van het verkochte en ten laste van het bij verkoper in eigendom verblijvende gedeelte, welke tekst ongeveer als volgt zal luiden:
De erfdienstbaarheid van weg, om te laste van het aan verkoper verblijvende gedeelte van het kadastrale perceel gemeente Emmen, sectie F, nummer 13459, als dienend erf, en ten behoeve van het verkochte als heersend erf, van en naar het verkochte te komen en te gaan van en naar de openbare weg, de Bartholomeus Diasstraat, een en ander zoals met kruisarcering is aangegeven op de aan deze akte gehechte tekening."
3.8. Het perceel is op 22 juni 2000 geleverd. In de akte van levering (productie 12 van Draka) staat, voor zover van belang:
"VESTIGING ERFDIENSTBAARHEID.
Ter uitvoering van hetgeen partijen in artikel 15 van de koopovereenkomst zijn overeengekomen, verleent de verkoper aan koper, die aanvaardt de erfdienstbaarheid van weg ten laste van het met de kruisarcering aangegeven gedeelte op voormelde tekening, deel uitmakende van het perceel kadastraal bekend gemeente Emmen, sectie F, nummer 13459 als dienend erf en ten behoeve het verkochte als heersend erf, inhoudende de verplichting voor de eigenaar van het dienend erf om te dulden dat de eigenaar van het heersend erf gaat van de openbare weg, de Bartholomeus Diasstraat, naar het verkochte en omgekeerd. De weg is bestemd om te worden gebruikt door meerdere rechthebbenden. Het is niet toegestaan de weg te blokkeren door geparkeerde auto's of andere obstakels.
BESTAANDE ERFDIENSTBAARHEDEN.
Voor bestaande erfdienstbaarheden wordt verwezen naar een akte van levering op negenentwintig december negentienhonderdvijfennegentig verleden voor de waarnemer van notaris Planting te Emmen, ingeschreven in het kadaster te Assen (...) in welke akte onder meer het volgende staat vermeld, woordelijk luidend:
"vestiging erfdienstbaarheid
De comparanten sub 1 en sub 2 genoemd, handelend als gemeld, verklaarden bij deze te vestigen:
1. enzovoort.
2. Het recht van weg om ten laste van het aan het verkoper verblijvende gedeelte van het kadastrale perceel gemeente Emmen, sectieF, nummer 12333 als lijdend erf, en ten behoeve van het bij deze verkochte gedeelte van gemeld perceel als heersend erf, van en naar het gekochte te komen en te gaan van en naar de openbare weg, de Bartholomeus Diasstraat."
3.9. Het perceel is sedert de levering op 22 juni 2000 een aantal malen verkocht. Op
22 december 2006 is het door Kondor Wessels (hierna: Kondor) verkocht en geleverd aan Finster BV (hierna: Finster). Voorafgaand daaraan heeft [medewerker Draka], een medewerker van Draka, per e-mails van 22 mei en 23 mei 2006 (productie 13 van Draka) aan een zekere [naam] het navolgende medegedeeld:
"Heden heb ik de papieren versies ontvangen van de aktes van levering (...)
In alle drie de akten is een deel tekst opgenomen zoals onder omschreven:
"De comparanten sub 1 en 2 genoemd, handelend als gemeld, verklaarden bij deze te vestigen:
1. enzovoorts
2. het recht van weg…"
Het gaat om de 1. Enzovoorts!! In de gemeente Emmen-akte (waarnaar verwezen wordt) staat onder dit punt 1 de vestiging van erfdienstbaarheid t.a.v. een vuilwaterriool (onder punt a.) en een hoogspanningsleiding (onder punt b.). Plus een uitleg hieromtrent.
Onder punt 2 staat inderdaad het "recht van weg" genoemd.
In alle drie de akten is dit opgenomen!
Juridisch is het mij duidelijk dat Draka een erfdienstbaarheid heeft tav riool, hoogspanningsleidingen en recht van weg. Ook naar Kondor Wessels, de huidige eigenaar) toe.(...)"
En, in de e-mail van 22 mei 2006:
"Ik heb van het kadaster de akte van levering (van Draka naar Noordermeer) toegestuurd gekregen.
(...)
Met andere woorden: Draka heeft aan Noordermeer een stuk grond verkocht met erfdienstbaarheid t.a.v. riool en hoogspanningsleidingen plus recht van weg."
3.10. Kondor, althans Finster heeft ten behoeve van de exploitatie van het perceel aan Draka verzocht haar vuilwaterriool en leidingen te verleggen. Draka heeft aan dat verzoek voldaan.
4. De vorderingen
in de hoofdzaak
4.1. Draka vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
A. voor recht zal verklaren dat de notaris toerekenbare tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Draka;
B. de notaris zal veroordelen om aan Draka te betalen een bedrag van € 371.247,18 terzake van schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf
1 april 2008, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
C. [de notaris zal veroordelen om] aan Draka te voldoen de kosten van dit geding binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00.
4.2. Aan haar vorderingen legt Draka tegen de achtergrond van vaststaande feiten het navolgende ten grondslag.
De notaris heeft verzuimd in de leveringsakte een erfdienstbaarheid op te nemen voor de leidingen en het vuilwaterriool van Draka. Hij heeft daarmee zijn zwaarwegende zorgplicht geschonden. De notaris was verzocht deze erfdienstbaarheid op te nemen, althans het had voor hem duidelijk moeten zijn dat partijen beoogden die erfdienstbaarheid overeen te komen. De notaris heeft zijn zorgplicht dan ook geschonden door niet na te vragen of partijen de bedoelde erfdienstbaarheid wilden vestigen. Hij heeft ook verzuimd de bestaande erfdienstbaarheden te controleren. Daaruit zou gebleken zijn dat ook bij de verkoop in 2000 erfdienstbaarheden gevestigd moesten worden. Tot slot heeft de notaris Draka niet gewezen op de gevolgen van het ontbreken van de erfdienstbaarheid en de betekenis van het woord ‘enzovoort’ in de leveringsakte.
Draka heeft als gevolg van het ontbreken van een erfdienstbaarheid haar leidingen en riool moeten verleggen. Dit heeft haar een totaalbedrag van € 317.247,18 gekost welk bedrag de notaris moet betalen.
in de vrijwaring
4.3. De notaris vordert [dat de rechtbank bij vonnis] uitvoerbaar bij voorraad [makelaar] zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak zal veroordelen
1. tot vergoeding van al datgene waartoe de notaris als gedaagde in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling;
2. tot betaling van de kosten van het geding in vrijwaring.
4.4. Aan zijn vordering legt de notaris het navolgende ten grondslag.
[makelaar] is opgetreden als makelaar van Draka. Zij heeft nagelaten de juiste feitelijke informatie boven tafel te krijgen en eveneens nagelaten de notaris opdracht te geven tot het vestigen van een erfdienstbaarheid ten behoeve van de kabels. Zij heeft niet eens aan de notaris laten weten dat er elektriciteitskabels in het perceel van Noordermeer lagen. Daarbij geldt dat [makelaar] alle contacten met de notaris heeft onderhouden namens Draka. [makelaar] heeft haar werkzaamheden als makelaar niet naar behoren uitgevoerd. Ten gevolge daarvan heeft de notaris onvolledige of onjuiste informatie ontvangen op welke informatie notaris heeft vertrouwd en ook mocht vertrouwen. Dit levert niet alleen een onrechtmatige daad van [makelaar] jegens de notaris op maar ook een onrechtmatige daad jegens Draka. Dit heeft tot gevolg dat [makelaar] op grond van artikel 6:102 jo. 6:10 BW gehouden is bij te dragen in het door de notaris verschuldigde bedrag en wel voor het geheel, althans voor het merendeel, nu het aan het handelen van [makelaar] is te wijten dat de door Draka gestelde schade is ontstaan.
5. Het verweer
in de hoofdzaak
5.1. De notaris concludeert dat [de rechtbank bij vonnis] uitvoerbaar bij voorraad
1. de vordering van Draka af zal wijzen, hetzij door haar in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij haar vordering te ontzeggen, subsidiair de vordering van Draka toe zal wijzen zonder dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat Draka zekerheid stelt tot een bedrag van € 310.000,00, althans tot een door de rechtbank te bepalen bedrag.
2. Draka zal veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00 zonder betekening, dan wel € 199,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met wettelijke rente over de (na-)kosten te berekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
5.2. De notaris voert als verweer onder meer het navolgende aan.
De notaris heeft geen opdracht gekregen voor het vestigen van een erfdienstbaarheid. De notaris wist ook niet dat er elektriciteitskabels in het perceel lagen en dat is hem ook nooit verteld. Draka noch de voor haar optredende makelaar heeft opmerkingen gemaakt bij de conceptkoopovereenkomst terwijl daarin geen voorziening voor de leidingen en het riool waren opgenomen maar wel een erfdienstbaarheid van weg. De notaris had geen (redelijke) twijfels bij de opdracht en was dus ook niet gehouden enige nadere vragen te stellen. De hoogte van de schade wordt betwist. Draka heeft niet aan haar schadebeperkingsplicht voldaan door de kabels volledig te vernieuwen en op een heel andere plek te leggen. Er is sprake van eigen schuld nu Draka en haar makelaar verzuimd hebben de notaris een opdracht te geven en eveneens verzuimd hebben de koopakte te controleren. De vordering is verjaard omdat het gestelde gebrek in de leveringsakte in juni 2000 al bekend kon zijn. Omdat bij het in te stellen hoger beroep tussentijdse executie van het vonnis een reëel restitutierisico doet ontstaan, verzoekt de notaris het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren althans, indien dat toch wordt gedaan, daaraan de voorwaarde te verbinden dat Draka zekerheid stelt.
in de vrijwaring
5.3. [makelaar] concludeert dat de rechtbank de notaris niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vordering aan hem zal ontzeggen met zijn veroordeling tot betaling van de kosten van deze procedure.
5.4. Aan haar verweer legt [makelaar] het navolgende ten grondslag.
De notaris heeft zijn zwaarwegende zorgplicht geschonden. Hij heeft nooit contact opgenomen met [makelaar] of Draka terwijl daartoe alle aanleiding was. De bedoeling van partijen bleek voldoende uit de stukken waarover de notaris beschikte.
[makelaar] heeft afgesproken dat Noordermeer het contact met de notaris zou onderhouden en zij heeft Noordermeer opdracht gegeven aan de notaris te verzoeken erfdienstbaarheden ten behoeve van de hoogspanningskabels te vestigen. [makelaar] heeft - op één telefoongesprek dat over de erfdienstbaarheid van weg ging na - geen rechtstreeks contact met de notaris gehad. Noordermeer heeft aan [makelaar] verklaard dat de notaris geïnstrueerd was erfdienstbaarheden te vestigen ten behoeve van de hoogspanningskabels. Dat is naderhand ook nog eens door haar aan [makelaar] bevestigd. Niet valt in te zien dat [makelaar] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de notaris. Ook indien moet worden aangenomen dat [makelaar] onvolledige, althans onjuiste informatie aan de notaris zou hebben verstrekt, levert dat geen onrechtmatige daad op jegens de notaris. Dit zou hoogstens een wanprestatie of onrechtmatige daad jegens Draka kunnen opleveren. De aansprakelijkheid van [makelaar] jegens Draka is in deze procedure niet aan de orde. [makelaar] stelt zich overigens op het standpunt dat zij aan haar verplichtingen als makelaar jegens Draka heeft voldaan en dat zij niet is verplicht tot vergoeding van enige schade van Draka. Daarom kan [makelaar] op de voet van artikel 6:102 jo. 6:10 BW niet worden gehouden bij te dragen in het door de notaris verschuldigde bedrag.
6. De beoordeling
in het incident
6.1. De notaris heeft ter comparitie bij ‘akte aanvullend incident tot oproeping in vrijwaring’ verzocht alsnog Noordermeer en Derlag in vrijwaring te mogen oproepen. Dit naar aanleiding van een door [makelaar] bij conclusie van antwoord in de vrijwaring gevoerd verweer. Draka heeft zich daartegen verzet met de stelling dat de notaris dit voor alle weren had moeten doen. Dit verweer wordt gevolgd. Het incident tot vrijwaring dient voor alle weren en dus voor de conclusie van antwoord in de hoofdzaak te worden ingesteld (art. 210 en 211 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). De achtergrond hiervan is dat in beginsel de hoofdzaak en de vrijwaring tegelijk worden behandeld en de eventuele veroordeling in de hoofdzaak binnen afzienbare tijd ten laste van de waarborg komt. Er is onvoldoende aanleiding om ten behoeve van de notaris een uitzondering toe te laten op dwingend voorgeschreven processuele regels. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat het niet aan Draka is te wijten dat de notaris kennelijk eerst na de conclusie van antwoord in de vrijwaringzaak op de hoogte is geraakt van nog andere (mogelijke) waarborgen dan [makelaar]. De toestemming van de notaris de hoofdprocedure onverwijld voort te zetten zodat het bezwaar van mogelijke vertraging daarvan niet in de weg hoeft te staan aan honorering van zijn verzoek, ziet er aan voorbij dat daarmee het karakter van de vrijwaring wordt gedenatureerd. De notaris zal Noordermeer en/of Derlag dus zonder toestemming tot oproeping in vrijwaring moeten dagvaarden. De beslissing omtrent de kosten van het incident zullen - totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist - worden aangehouden.
in de hoofdzaak
6.2. Partijen verwijten elkaar over en weer in strijd met processuele beginselen stellingen en verweren in hun nadere akten te voeren. Hieraan wordt voorbijgegaan. De notaris heeft eerst ter comparitie in zijn ‘aantekeningen voor de comparitie van partijen’ een (gemotiveerd) beroep gedaan op verjaring zodat Draka eerst daarna haar verweer daartegen kon voeren. Voorts heeft Draka op haar beurt pas ter comparitie aangekondigd haar schadevordering in deze procedure te concretiseren. Daardoor werden het eigen schuld verweer van de notaris en zijn verweer ten aanzien van de hoogte van de schadeposten relevant. Het gevolg van een en ander is dat Draka terecht kort ter comparitie en uitgebreider in haar akte na comparitie op het verjaringssverweer en het eigen schuldverweer heeft gereageerd. Aldus is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Er is geen aanleiding de notaris op deze punten nog de mogelijkheid van repliek te bieden, temeer nu hij voor zijn verzoek daartoe geen bijzondere feiten en omstandigheden heeft aangedragen. Omdat Draka eerst bij akte na comparitie haar schadevordering heeft geconcretiseerd, stond het de notaris op zijn beurt vrij om in antwoord daarop bij antwoordakte een uitgebreid schade(beperkings)verweer te voeren.
6.3. Als meest verstrekkende verweer moet eerst beoordeeld worden of de vordering van Draka is verjaard. De notaris stelt dat de aanvang van de verjaringstermijn 22 juni 2000 is omdat Draka of haar makelaar op dat moment kennis kon nemen van de leveringsakte en daaruit op te maken was dat de gewenste erfdienstbaarheden ontbraken. Daarmee ziet de notaris eraan voorbij dat voor de aanvang van de verjaringstermijn van artikel 3: 310 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) daadwerkelijke bekendheid met de (oorzaak van de) schade en de veroorzaker daarvan is vereist. Gesteld noch gebleken is dat Draka op 22 juni 2000 al daadwerkelijk bekend was met het ontbreken van de door haar gewenste erfdienstbaarheden in de leveringsakte. Integendeel, uit de niet weersproken e-mails van 22 en 23 mei 2006 van [medewerker Draka] (zie onder 3.9) volgt dat Draka tot mei 2006 in de veronderstelling verkeerde dat er erfdienstbaarheden waren gevestigd voor haar vuilwaterriool en hoogspanningsleidingen. Het standpunt van de notaris dat zij op de hoogte was van mogelijke bouwplannen van Noordermeer en daardoor alert had moeten zijn op een regeling voor haar leidingen en riool, doet dan ook niet terzake, temeer niet nu van die bouwplannen kennelijk niets is gekomen. Draka raakte van het ontbreken van de erfdienstbaarheden daadwerkelijk pas op de hoogte op het moment dat Kondor, althans Finster haar in 2006 in verband met bouwplannen verzocht haar riool en leidingen te verwijderen. De vordering is dus nog niet verjaard.
6.4. Begrepen wordt dat Draka de notaris verwijt dat hij heeft verzuimd een nieuwe erfdienstbaarheid te vestigen voor haar hoogspanningsleidingen en riool voor zover deze in het perceel van Noordermeer liepen en tevens dat de notaris verzuimd heeft de reeds bestaande erfdienstbaarheid voor het riool en de leidingen uit de akte van levering betreffende de verkoop aan de gemeente Emmen in de leveringsakte over te nemen. In plaats van dat laatste heeft de notaris in de leveringsakte onder bestaande erfdienstbaarheden
"1. enzovoort" opgenomen. Aangenomen moet worden dat de notaris hiertoe ambtshalve is overgegaan nu van een opdracht daartoe niet is gebleken. Verder heeft de notaris niet weersproken dat, indien in een notariële akte het woord ‘enzovoort’ is opgenomen, dit betekent dat hetgeen enzovoort vervangt, niet relevant wordt geacht en rechtens geen gevolgen in het leven roept. Als vaststaand wordt dus aangenomen dat in de leveringsakte geen enkele erfdienstbaarheid voor de hoogspanningsleidingen en het vuilwaterriool van Draka is opgenomen.
6.5. De vraag ligt voor of de notaris gehandeld heeft overeenkomstig een redelijk handelend en bekwaam notaris door na te laten een erfdienstbaarheid voor de leidingen en het riool te vestigen of op te nemen in de leveringsakte. Daarbij zijn de volgende gezichtspunten van belang.
De notaris heeft een zwaarwegende zorgplicht voor de totstandkoming van de met de in de akte opgenomen rechtshandeling beoogde rechtsgevolgen. Het is de taak van de notaris de bedoelingen van partijen zo juist en volledig mogelijk in de akte weer te geven teneinde misverstanden te voorkomen. Dit brengt mee dat de notaris zich ervan dient te vergewissen of hetgeen in de akte is opgenomen overeenkomt met de bedoelingen van de betrokken partijen. De notaris dient de betrokken partijen te informeren over de juridische betekenis en de rechtsgevolgen van de in de akte opgenomen rechtshandeling(en). Deze taak weegt zwaarder indien een notariële akte bij wet is voorgeschreven om een bepaald rechtsgevolg tot stand te brengen, zoals het geval is bij de vestiging van erfdienstbaarheden.
Bij het opmaken van de notariële akte mag de notaris afgaan op de gegevens die door partijen zijn aangereikt. Indien hij reden heeft te vermoeden dat die informatie niet juist of onvolledig is, dient de notaris nader onderzoek te doen. Hetzelfde geldt als er over de inhoud of de strekking van de opdracht redelijkerwijs twijfel kan bestaan. Bij dit onderzoek dient de notaris een hoge mate van zorgvuldigheid in acht te nemen. Alleen als er objectief gezien geen aanwijzingen zijn dat de verkregen gegevens niet juist of volledig zijn, dan wel dat geen redelijke twijfel mogelijk is over de inhoud of strekking van de opdracht, is de notaris niet aansprakelijk als later blijkt dat beoogde rechtsgevolgen niet tot stand zijn gekomen.
6.6. Geoordeeld wordt dat de notaris in dit geval niet heeft voldaan aan zijn zwaarwegende zorgplicht. Gesteld noch gebleken is dat de notaris de inhoud en rechtsgevolgen van de leveringsakte (op voldoende indringende wijze) met partijen heeft besproken. Hij heeft alleen een voorstel voor de koopakte, waarin een erfdienstbaarheid van weg, aan partijen toegestuurd met het verzoek daarmee in te stemmen (faxbericht 18 mei 2000, zie onder 3.6). De definitieve koopakte en leveringsakte zijn kennelijk zonder toelichting of voorafgaande bespreking bij de notaris aan partijen toegestuurd. De bespreking met betrokken partijen van de leveringsakte is noodzakelijk om enerzijds te verifiëren of al hetgeen partijen beogen is opgenomen en anderzijds om informatie te geven over de juridische betekenis en rechtsgevolgen van de (niet) opgenomen rechtshandelingen. Niet weersproken is dat de notaris bijvoorbeeld verzuimd heeft partijen erop te wijzen dat het woord ‘enzovoort’ in een leveringsakte meebrengt dat hetgeen dit woord vervangt, niet van toepassing is en dus geen rechtsgevolgen met zich brengt. Dat de notaris dit verzuimd heeft, blijkt ook uit de hiervoor aangehaalde e-mails van [medewerker Draka]. Die gaat er immers - ten onrechte - van uit dat enzovoort verwijst naar de erfdienstbaarheid onder 1 a en b van de akte uit 1995 en impliceert dat de erfdienstbaarheid ook in de transactie tussen Draka en Noordermeer geldt. De notaris heeft dus zowel de verplichting tot wilscontrole als de informatieplicht geschonden. Anders dan de notaris aanvoert, kan hij niet geacht worden aan deze plichten te hebben voldaan omdat de betrokken partijen niet hebben "gepiept" na de ontvangst van voormelde stukken. Hetzelfde geldt voor het standpunt van de notaris dat Draka uit het faxbericht van 18 mei 2000 had moeten begrijpen dat de notaris uit de aan hem toegezonden stukken alleen had opgemaakt dat een erfdienstbaarheid van weg gevestigd moest worden. Verder moet worden aangenomen dat, indien de notaris de leveringsakte op voldoende indringende wijze met partijen had besproken, aan het licht zou zijn gekomen dat de door partijen beoogde vestiging van erfdienstbaarheden voor het vuilwaterriool en de hoogspanningsleidingen in die akte niet was opgenomen en daarmee de consequenties van het ontbreken daarvan. De ommissie had dan hersteld kunnen worden. Dat partijen beoogden erfdienstbaarheden voor leidingen en riool in de leveringsakte op te nemen, staat overigens op grond van de overgelegde stukken en de belangen van Draka voldoende vast en is in elk geval onvoldoende gemotiveerd weersproken door notaris.
6.7. Daarnaast wordt geoordeeld dat er in het onderhavige geval voor de notaris voldoende aanleiding was om nader onderzoek te doen. De stelling van de notaris dat er objectief gezien geen aanleiding was om te veronderstellen dat de gegevens van partijen onjuist of onvolledig waren dan wel dat aard en strekking van de opdracht geen redelijke twijfel opriep wordt dus verworpen. Redengevend daarvoor zijn na te noemen stukken en omstandigheden:
- de brief van 7 april 2000 waarin in algemene - en onduidelijke - termen van erfdienstbaarheden wordt gerept die koper moet aanvaarden, zonder dat deze nader zijn gespecificeerd en waarbij slechts wordt verwezen naar ‘de laatste titel van aankomst’
- de bijlage (productie 11 van Draka) met opschriften ‘uit aankomsttitel’ en ‘uit eigendomsbewijs’ terwijl uit het stuk lijkt te volgen dat het een (concept)koopovereenkomst is betreffende het perceel van de gemeente Emmen en dus geen titel van aankomst/eigendomsbewijs van het onderhavige perceel
- de in dit stuk onder artikel 15 genoemde te vestigen erfdienstbaarheden van weg en voor vuilwaterriool en hoogspanningsleiding
- de bij die brief gevoegde tekening (productie 10 van Draka) met opschrift riolering/leidingen waarop duidelijk te zien is dat het vuilwaterriool door het door Noordermeer gekochte perceel loopt
- de akten van levering betreffende de verkopen aan DRM en de gemeente Emmen waarin erfdienstbaarheden zijn opgenomen ten behoeve van leidingen, riool en van weg, waarvan de notaris de ontvangst niet heeft betwist
- de door Draka aan de notaris overhandigde kadastrale kaart (productie 2 van de notaris) waarop de uitsparing in het perceel van de gemeente met het elektriciteitshuisje is ingetekend
- de plaats van het elektriciteitshuisje in relatie tot de ligging van de fabrieken van Draka
- de kadastrale recherche die de notaris heeft verricht en waaruit hem is gebleken dat in het perceel van gemeente Emmen elektriciteitskabels van Draka lagen ten behoeve waarvan een erfdienstbaarheid was gevestigd.
6.8. Uit deze feiten en omstandigheden had de notaris moeten begrijpen dat (de makelaar van) Draka of Noordermeer onvoldoende juridisch onderlegd was. Dat blijkt uit de onhandige formulering in de brief van 7 april 2000 en de onjuiste betiteling van de bijlage (productie 11 van Draka). Navraag naar wat er exact bedoeld werd met de toegezonden stukken en de vermelde erfdienstbaarheden die Noordermeer moest aanvaarden lag dan ook voor de hand. Vast staat echter dat de notaris geen onderzoek heeft verricht naar hetgeen Draka beoogde met het toezenden van de brief en bijlagen. Uit de tekening (productie 10 van Draka) heeft de notaris verder niet ambtshalve opgemaakt dat een erfdienstbaarheid gevestigd zou moeten worden voor het daarin getekende riool terwijl deze duidelijk in het perceel van Noordermeer ligt. Ook heeft de notaris er kennelijk niet bij stilgestaan op welke wijze de fabrieken van Draka van elektriciteit werden voorzien, terwijl een elektriciteitshuisje dat daar in zou kunnen voorzien weliswaar op enige afstand gelegen was van die fabrieken, maar wel op (voormalig) terrein van Draka. Overigens wordt de opmerking van de notaris ter comparitie dat hij niet wist waar het elektriciteitshuisje lag, gelogenstraft door zijn onder 3.6 aangehaalde faxbericht van 18 mei 2000.
6.9. Dat de notaris zich ook bewust was van de aanwezigheid van het riool en de hoogspanningleiding van Draka blijkt verder onder meer uit de door hem opgestelde koopakte, in het bijzonder de door hem samengevatte stukken die aan de koopakte gehecht zouden worden (zie onder 3.7). Dat volgens de notaris uit zijn kadastraal onderzoek niet was gebleken dat er een elektriciteitsleiding in het perceel van Noordermeer lag, doet aan het voorgaande niet af. Bovendien heeft notaris deze stelling niet (nader) onderbouwd. Dat had wel op zijn weg gelegen nu uit de akte uit 1995 blijkt dat het tracé van de leidingen aan de noord- en oostzijde en aan de rondweg en het Bargermeerkanaal lag ("Gemelde leidingen zullen worden gelegd langs de uiterste noord- en oostzijde van het bij deze verkochte gedeelte van gemeld kadastraal perceel (langs de rondweg en het Bargermeerkanaal."). Daaruit volgt niet evident - zoals de notaris stelt - dat er alleen leidingen lagen op het aan de gemeente verkochte perceel en niet (ook) op het perceel van Noordermeer. Zo ligt het perceel van de gemeente ver af van de Rondweg en is onduidelijk welke betekenis de woorden uiterste noord- en oostzijde hebben met betrekking tot het gemeenteperceel. Daarnaast blijft onduidelijk hoe de leidingen van het gemeenteperceel dan verder liepen naar de fabrieken van Draka. Voor zover de notaris heeft aangenomen dat er louter elektriciteitsleidingen op het gemeenteperceel lagen, heeft hij die aanname niet bij Draka geverifieerd. Gelet op het belang dat Draka onmiskenbaar had bij een adequate voorziening voor haar hoogspanningsleidingen bij verkoop van haar perceel, had navraag hierover wel van de notaris verwacht mogen worden. Het ambtshalve besluit van de notaris geen erfdienstbaarheid voor leidingen op te nemen in de leveringsakte ontbeert in zoverre dus redelijke grond. Opmerking verdient nog dat met de stelling van de notaris niet weersproken is dat er aanleiding was om voor in elk geval het vuilwaterriool een voorziening te treffen.
6.10. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de notaris, zoals Draka stelt, expliciet mondeling en schriftelijk opdracht heeft gekregen voor de vestiging van erfdienstbaarheden voor de hoogspanningsleidingen en het vuilwaterriool. Ook is niet meer van belang de vraag of de notaris door Draka of [makelaar] op de hoogte is gesteld van (de ligging van) de hoogspanningskabels. Nu geoordeeld is dat de notaris zijn zwaarwegende zorgplicht heeft geschonden, is hij in beginsel uit hoofde van artikel 6:74 BW, althans artikel 6:162 BW, aansprakelijk voor de daardoor door Draka geleden schade.
6.11. De notaris heeft hiertegen aangevoerd dat zijn schadeplicht verminderd moet worden tot nihil wegens eigen schuld aan de kant van Draka, waarbij volgens de notaris de deskundigheid en handelingen van [makelaar] aan Draka moeten worden toegerekend. De notaris verwijt Draka dat zij niet zelf heeft ontdekt dat de erfdienstbaarheden niet in de (koop- en) leveringsakte waren opgenomen. Deze stelling faalt. Nu de notaris niet alleen heeft verzuimd de erfdienstbaarheden op te nemen in de akte maar ook verzuimd heeft de leveringsakte met Draka door te nemen, kan hij zich niet verweren met de stelling dat Draka de fout zelf maar had moeten ontdekken. Het gaat in deze zaak bovendien over een specifiek tot het monopolie van de notaris behorende handeling waardoor er niet snel sprake zal zijn van eigen schuld.
6.12. Ten aanzien van de stelling van de notaris dat er sprake is van eigen schuld omdat Draka/[makelaar] geen (duidelijke) opdracht heeft gegeven tot de vestiging van erfdienstbaarheden, geldt het volgende. Voor toerekening van de kennis en kunde van [makelaar] aan Draka, lijkt in een geval als het onderhavige alleen plaats te zijn voor zover de notaris er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de makelaar ten aanzien van het vestigen van erfdienstbaarheden voldoende deskundig was. Uit hetgeen hiervoor onder 6.8 is overwogen, blijkt dat [makelaar] dat niet was en dat de notaris dat wist of kon weten. Van gerechtvaardigd vertrouwen kan dan geen sprake zijn. Specifieke kennis van de vestiging van erfdienstbaarheden in een notariële akte behoort in het algemeen ook niet tot de deskundigheid van de makelaar. In zoverre kan de gebrekkige verwoording van de wens erfdienstbaarheden op te nemen in de (koop- en leverings)akte in de brief van 7 april 2000 van [makelaar] aan Noordermeer niet als eigen schuld aan Draka worden tegengeworpen. Bij dit alles verdient opmerking dat, voor zover [makelaar] ten opzichte van Draka in zijn zorgplicht als makelaar zou zijn tekortgeschoten, dit de notaris niet disculpeert. Hij heeft immers de voor hemzelf geldende zwaarwegende zorgplicht jegens Draka geschonden.
6.13. Thans is aan de orde welke schade Draka door de beroepsfout van de notaris heeft geleden. Vast staat dat Draka zowel het vuilwaterriool als de hoogspanningsleidingen heeft moeten verleggen. Tevens staat vast dat productie 17 van de notaris het tracé van de hoogspanningsleidingen na het verleggen juist weergeeft. Partijen zijn het oneens over de exacte ligging van de hoogspanningsleidingen voorafgaand aan het verleggen. Volgens beide partijen lag de leiding aan de randen van het (voormalige) perceel van Draka, beginnend vanaf het elektriciteitshuisje en lopend parallel aan het Bargermeerkanaal, tot aan de Rondweg. Aangekomen bij de Rondweg maakte de leiding een bocht en liep daarna parallel aan de Rondweg richting het Drakaterrein. Volgens Draka lag de leiding volledig in haar (voormalige) perceel en volgens de notaris meer parallel aan de kabel van Essent (productie 16 van Draka en productie 16 van de notaris). Tot slot staat vast dat Draka de leidingen volledig heeft vernieuwd en dat ze een zuidelijker tracé heeft gekozen. Thans ligt de leiding ter rechterzijde van het elektriciteitshuisje langs het perceel van de gemeente en de zandweg richting Bartholomeus Diasstraat. Vanaf de zandweg loopt de leiding langs de rechterzijde (de zuidzijde) van het perceel van Draka naar haar fabrieken.
6.14. Draka voert ter rechtvaardiging van haar keuzen aan dat, teneinde de kabels te verwijderen uit het thans aan Finster toebehorende perceel, de kabels in elk geval verlengd moesten worden. Volgens haar is het destijds gebruikte materiaal voor de kabels niet meer voorhanden. Ze was zodoende genoodzaakt tot algehele vernieuwing. Verder heeft zij ervoor gekozen het tracé in het aan haar verblijvende perceel te leggen met het oog op eventuele toekomstige problemen. De notaris heeft daartegen aangevoerd dat Draka er ook voor had kunnen kiezen haar leidingen in gemeentegrond te leggen. Essent heeft immers volgens de notaris ook haar leidingen moeten verleggen en kon volstaan met het over een aantal meters verleggen van haar kabels. Daarmee zou slechts een bedrag van € 15.000,00 gemoeid zijn geweest. Ter toelichting merkt de notaris hierbij op dat Draka en Essent slechts verzocht zijn hun kabels aan de zijde van het Bargermeerkanaal te verleggen omdat Finster daar een weg wilde aanleggen. Essent heeft volgens de notaris het gedeelte van haar leiding aan het Bargermeerkanaal 13 m verlegd, te weten van 16 m van het Bargermeerkanaal naar 3 m vanaf het Bargermeerkanaal.
6.15. Hoewel de keuze om de leidingen in eigen terrein te leggen onder omstandigheden aangemerkt kan worden als een redelijke keuze, hangt de redelijkheid daarvan uiteraard wel af van de meerprijs die Draka daarvoor heeft moeten voldoen. Indien zij met de gemeente en Essent op een niet al te bezwarende wijze tot afspraken had kunnen komen en de leidingen op een (veel) goedkopere wijze had kunnen verleggen, kan zij haar keuze om dat toch niet te doen niet zonder meer aan de notaris tegenwerpen. Draka zal zich hierover nader moeten uitlaten. Daarbij wordt zij verzocht ook in te gaan op de vraag of zij net als Essent had kunnen volstaan met alleen het verleggen van haar parallel aan het Bargermeerkanaal liggende kabels. Zij wordt verzocht (zo mogelijk) stukken in het geding te brengen die haar standpunt nader kunnen onderbouwen, waaronder het verzoek van Kondor, althans Finster aan haar haar leiding en riool te verleggen.
6.16. Met betrekking tot het vuilwaterriool heeft de notaris eerst bij akte uitlating producties van 9 juli 2008 verweer gevoerd. Het verweer is bovendien niet concreet. Gelet op het feit dat het vuilwaterriool blijkens de tekening (productie 10 van Draka) in het perceel van Kondor, althans Finster lag en daarom verwijderd moest worden, afgezet tegen de daarvoor opgevoerde kosten van € 22.865,56, wordt dit verweer als tardief en onvoldoende gemotiveerd verworpen.
6.17. De notaris heeft geen verweer gevoerd tegen de overige kosten, te weten interne kosten, die Draka heeft begroot op € 4.000,00. Deze post zal dus bij eindvonnis worden toegewezen.
6.18. Ten aanzien van de hoogte van de schade heeft de notaris ook nog aangevoerd dat Draka ten onrechte de BTW als schade vordert nu zij BTW kan verleggen. Dit verweer slaagt. Voor de kosten voor het verleggen van het vuilwaterriool brengt dit mee dat per saldo een post van € 19.350,16 excl. BTW voor toewijzing gereed ligt. Ook klopt het verweer dat Draka terzake de leidingen driemaal een bedrag van € 34.999,36 in haar schadeopstelling heeft opgenomen, terwijl de daarbij behorende facturen telkens een bedrag van € 34.991,36 in rekening brengen, zodat zij - in elk geval - € 24,00 te veel heeft gevorderd.
6.19. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in de vrijwaringszaak
6.20. Nu de notaris in de hoofdzaak aansprakelijk is geacht voor de door Draka geleden schade, moet thans beoordeeld worden of [makelaar] medeschuld draagt aan de schade van Draka. De notaris voert daartoe twee grondslagen aan: een onrechtmatige daad jegens hem en een onrechtmatige daad jegens Draka.
6.21. Ter comparitie heeft [makelaar] een met de notaris overeenstemmend verjaringsverweer ingeroepen. Onder verwijzing naar het hiervoor onder 6.3 overwogene wordt dit verweer verworpen. Eveneens ter comparitie heeft de notaris in de vrijwaring gesteld dat Draka en Noordermeer niet de bedoeling hadden een erfdienstbaarheid te vestigen voor de hoogspanningskabels. Onder verwijzing naar 6.6 wordt dit verweer verworpen. In het licht van de kenbare belangen van Draka en de aan de notaris bekende stukken is deze blote betwisting onvoldoende.
6.22. Niet valt in te zien dat [makelaar] ten opzichte van de notaris een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Daartoe heeft de notaris ook onvoldoende gesteld. Een onhandige werkwijze en juridisch onjuiste benaming van stukken (zie hiervoor onder 6.8) brengt nog niet mee dat [makelaar] jegens de notaris inbreuk heeft gemaakt op een recht of heeft gehandeld in strijd met een wettelijke plicht of de maatschappelijke zorgvuldigheid. De notaris heeft zich echter ook uitdrukkelijk beroepen op een door [makelaar] jegens Draka gepleegde onrechtmatige daad. Hoewel [makelaar] dit lijkt te zijn ontgaan, heeft zij zich op dit punt verweerd door te stellen dat zij aan haar verplichtingen als makelaar jegens Draka heeft voldaan.
6.23. Geoordeeld wordt dat niet alleen de notaris maar ook [makelaar] ten opzichte van Draka steken heeft laten vallen. Niet gebleken is dat [makelaar] aan de notaris opdracht heeft gegeven erfdienstbaarheden te vestigen voor het vuilwaterriool en de hoogspanningskabels. Zij heeft dat immers naar eigen zeggen overgelaten aan Noordermeer. Evenmin is gebleken dat [makelaar] de notaris op de hoogte heeft gesteld van de aanwezigheid van het riool en de kabels in het perceel van Noordermeer. Omdat Draka [makelaar] kennelijk de opdracht had gegeven haar belangen in haar naam ten opzichte van de notaris te behartigen, had [makelaar] als makelaar de plicht de notaris juist en volledig over de wensen van haar cliënt voor te lichten. De omstandigheid dat zij de voldoening aan deze plicht heeft overgelaten aan (de makelaar van) Noordermeer disculpeert haar niet. Niet gesteld of gebleken is dat [makelaar] zelf daadwerkelijk heeft gecontroleerd of Noordermeer de opdracht erfdienstbaarheden te vestigen aan de notaris heeft doorgegeven. Zo is niet gebleken dat [makelaar] een afschrift of ander bewijsstuk heeft verzocht of ontvangen van de door Noordermeer gegeven opdracht aan de notaris. Zij heeft slechts volstaan met een (herhaalde) mededeling van Noordermeer dat de opdracht was gegeven. Zij heeft kennelijk ook niet de koopakte of leveringsakte ten behoeve van Draka voldoende nauwgezet gecontroleerd, hetgeen wel tot haar taken behoort. Daarmee heeft zij de belangen van Draka onvoldoende zorgvuldig behartigd. Zij is daarom in de zin van artikel 6:102 jo. 6:10 BW medeschuldig aan en met de notaris hoofdelijk schuldenaar van de door Draka geleden schade. Indien [makelaar] wel aan haar zorgplicht had voldaan, was de schade namelijk niet opgetreden. De notaris had dan immers geweten van de in het perceel van Noordermeer gelegen kabels en riool, althans een duidelijke opdracht gekregen tot vestiging van erfdienstbaarheden voor die kabels en dat riool. Aangenomen moet worden dat de notaris die opdracht dan zonder meer zou hebben uitgevoerd waardoor geen schade was ontstaan.
6.24. De notaris heeft zich op het standpunt gesteld dat [makelaar] in hun onderlinge verhouding geheel of grotendeels moet bijdragen in de schade. Voor de bepaling van hetgeen de notaris en [makelaar] in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, moet de schade over hen verdeeld worden met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 BW. Het gaat er dus om dat de vergoedingsplicht wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Opmerking verdient hierbij dat [makelaar] geen beroep heeft gedaan op de zogenoemde billijkheidscorrectie. De rechter is het niet toegestaan ambtshalve toepassing te geven aan de billijkheidscorrectie.
6.25. In het onderhavige geval wordt geoordeeld dat aan de notaris de omstandigheid moet worden toegerekend dat het gaat om het nalaten van typisch tot zijn monopolie behorende juridische werkzaamheden. Aan de makelaar wordt toegerekend dat de notaris geen, althans een onvoldoende duidelijke opdracht heeft gekregen. De laatste omstandigheid heeft minder bijgedragen aan de oorzaak van de schuld, nu in de hoofdzaak geoordeeld is dat de notaris op basis van de hem bekende gegevens ambtshalve had moeten concluderen dat de vestiging van erfdienstbaarheden noodzakelijk was en dat hij in ieder geval nader onderzoek bij partijen had moeten doen. In het licht hiervan wordt bepaald dat in hun onderlinge verhouding de notaris voor 75 procent en [makelaar] voor 25 procent zal moeten bijdragen aan de schade. Nu de hoogte van de schade in de hoofdzaak nog niet is vastgesteld, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
7. De beslissing
De rechtbank
in het incident
7.1. wijst het verzoek af,
7.2. houdt de beslissing over de proceskosten aan,
in de hoofdzaak
7.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 september 2008 voor het nemen van een akte door Draka over hetgeen is gemeld onder 6.15,
7.4. bepaalt dat de notaris op deze akte bij antwoordakte mag reageren,
7.5. houdt iedere verdere beslissing aan,
in de vrijwaring
7.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2008.