Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 95631 / KG ZA 08-255
Vonnis in kort geding van 27 augustus 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEWPORT BLUE HOLLAND B.V.,
gevestigd te Zuidhorn,
eiseres,
procureur mr. A.J. Zeyl,
advocaat mr. J.P. Koets te Haarlem,
tegen
1. de vennootschap onder firma V.O.F. NEWPORT BLUE APELDOORN
gevestigd en kantoor houdende te Apeldoorn,
2. [naam1],
3. [naam2],
echtelieden, beiden wonende te Kampen,
gedaagden,
advocaat mr. A.E. van Zoest te Amsterdam.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling
- de pleitnota van eiseres
- de pleitnota van gedaagden.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Eiseres exploiteert de franchiseketen Newport Blue. Onder de naam Newport Blue opereren in totaal 32 kledingwinkels. Daarvan worden vier winkels door eiseres gedreven en 28 door haar franchisenemers. Deze franchisenemers kunnen een deel van hun assortiment zelf inkopen bij (kleding-)leveranciers. Voor een deel zijn zij gehouden tot verplichte inkoop, in het bijzonder van het eigen label Newport Blue.
2.2. Tussen partijen is een franchiseovereenkomst tot stand gekomen waarbij eiseres aan gedaagden het uitsluitend recht heeft verleend om als zelfstandig ondernemer haar winkel-concept te gebruiken gedurende de looptijd van de overeenkomst vanuit de bedrijfsruimte gelegen aan de Deventerstraat 14 te Apeldoorn. De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 10 jaar, ingaande op 1 april 2001 en eindigend op 31 maart 2011
2.3. De considerans van de overeenkomst vermeldt onder meer:
"(...)
- dat naast de vermelding van het merk in woord en beeld kenmerkend voor dit systeem is de organisatiestructuur van het bedrijf, de kwaliteit van de producten, de opleiding van het personeel, alsmede het reclameconcept;
(...)
- dat de franchisegever zich zal inspannen de franchisenemer waardevolle adviezen te verstrekken en waardevolle diensten te verlenen, geschikt om te geraken tot een succesvolle uniforme exploitatie van het voornoemd systeem;
(...)
- dat partijen de verplichtingen over en weer in deze overeenkomst wensen vast te leggen binnen de grenzen die de Groepsvrijstelling inzake franchise-overeenkomsten Vo. 4087/88 [geeft].”
2.4. In de overeenkomst worden onder meer de navolgende verplichtingen van de franchisegever vermeld:
“2.3. De franchisegever verbindt zich jegens de franchisenemer zorg te dragen voor promotie conform het handboek en op basis van het volgens artikel 4 lid 2 beschikbare budget.
(…)
2.7. De franchisegever verplicht zich in het algemeen alle mogelijke maatregelen te nemen, die de werking van de franchiseketen ten goede kunnen komen en alles na te laten, dat hiervoor schadelijk zou kunnen zijn."
2.5. Als verplichtingen van de franchisenemer vermeldt de overeenkomst onder meer de betaling van de onder artikel 4 genoemde maandelijkse vergoedingen, bestaande uit 3,5% van de bruto omzet (exclusief BTW) van de onderneming van de franchisenemer als franchisefee en 1,5 % als reclame/promotiefee, te betalen binnen 14 werkdagen na het einde van elke maand. De franchisenemer heeft zich voorts jegens de franchisegever verbonden om diens instructies zoals beschreven in de handboeken te zullen volgen, zich in te spannen zijn administratie volgens de richtlijnen van de franchisegever bij te houden en de daarvoor geadviseerde soft- en hardware te gebruiken. Ook is de franchisenemer verplicht in het algemeen alles te doen, wat bevorderlijk kan zijn voor het welslagen van de franchiseketen en alles na te laten, wat hiervoor schadelijk zou kunnen zijn.
2.6. In artikel 11 zijn bepalingen over de beëindiging van de overeenkomst opgenomen. Artikel 11.1 luidt:
" Indien een der partijen de bepalingen van deze overeenkomst, de daarvan deel uitmakende voorschriften of de daaruit voortvloeiende aanwijzingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, en deze tekortkoming hem kan worden toegerekend (wanprestatie), zal de andere partij hem bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploit aanzeggen, welke maatregelen moeten worden genomen om de exploitatie, respectievelijk de situatie weer in overeenstemming te brengen met deze overeenkomst, daarbij aan die ander een redelijke termijn gunnende om die maatregelen te nemen.”
Artikel 11.2 luidt:
"(...) Mocht na ommekomst van de gestelde termijn blijken, dat de nalatige partij nog niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, dan heeft de wederpartij de bevoegdheid deze overeenkomst te ontbinden en/of schadevergoeding te vorderen."
2.7. Onder de franchisenemers heerst al enige tijd onvrede over onder meer de toegevoegde waarde van de franchiseorganisatie, de voorlichting bij toetreding, de kwaliteit van de private-label-collectie en over de slechte financiële positie van het merendeel der franchisenemers en ex-franchisenemers. Om die reden hebben de franchisenemers een belangenvereniging opgericht, hierna ook Belangenvereniging I. Gedaagden zijn lid van deze belangenvereniging (geweest).
2.8. Bij brief van 19 november 2007 heeft de advocate van Belangenvereniging I, zijnde de huidige advocate van gedaagden, de toenmalige advocaat van eiseres op de hoogte gesteld van de onvrede en de zorgen van haar franchisenemers.
Door de volgens de franchisenemers onjuiste althans onvolledige informatie en te rooskleurige prognoses in het voortraject heeft eiseres haar zorgplicht geschonden en is sprake van onrechtmatig handelen, omdat wezenlijke informatie over de aard van de organisatie en de financiële positie van voorgangers van de franchisenemers steeds is (en wordt) verzwegen. Niet alleen is eiseres schadeplichtig op basis van onrechtmatig handelen; de onjuiste en onvolledige voorlichting in de precontractuele fase is ook een grond voor de vernietiging van de franchiseovereenkomsten wegens dwaling, zo stellen de betrokken franchisenemers.
2.9. De franchisenemers verwijten eiseres voorts dat de organisatie onvoldoende toegevoegde waarde en geen ondersteuning biedt. Ter onderbouwing van dit verwijt wordt over de private-label-collectie in deze brief het volgende vermeld:
"(...) Deze collectie blijkt al jarenlang van inferieure kwaliteit, is slecht gemodelleerd en samengesteld, te hoog geprijsd en in feite onverkoopbaar. (...) Daarbij is ook keer op keer gebleken dat concrete klachten niet met het (zeer slecht functionerende) retoursysteem worden opgelost en gedane toezeggingen niet worden nagekomen. Ondanks herhaalde klachten heeft uw cliënte zich niet beijverd de kwaliteit en samenstelling te verbeteren.(...) De eenzijdige invulling van orders door uw cliënte leidt tot te grote inperking van het vrije ondernemerschap van de leden als zelfstandig ondernemer.(...) Uw cliënte weigert stelselmatig een keuringsmoment in te lassen om de franchisenemers in staat te stellen de collectie vooraf te keuren. Cliënte heeft uw cliënte al vanaf juli 2007 bij herhaling in de gelegenheid gesteld een keuringsmoment in te lassen. Uw cliënte weigert dit. Het is derhalve volledig aan de eigen schuld van uw cliënte te wijten dat in redelijkheid thans geen afname meer van de franchisenemers verlangd kan worden.(...) Uw cliënte is contractueel gehouden om alles na te laten wat schadelijk zou kunnen zijn voor de werking van de franchiseketen. Ondanks het feit dat de private label collectie jarenlang verliesgevend is en zwaar drukt op de winstgevendheid van de diverse vestigingen, is geen enkele actie ondernomen. Hierdoor is sprake van toerekenbare tekortkoming aan de zijde van uw cliënte. Voor zover de leden in redelijkheid nog een afnameverplichting hebben, schorten zij deze (hierbij) -voor zover nog nodig- rechtsgeldig op, totdat uw cliënte een aantoonbaar betere collectie aanbiedt.
Wat betreft toekomstige leveringen van private label, wordt de afnameverplichting opgeschort tot uw cliënte een structurele oplossing heeft aangedragen die tot aantoonbare verbetering leidt waarbij in ieder geval rekening zal moeten worden gehouden met de volgende onderdelen:
a. daadwerkelijke inspraak franchisenemers over aard, kwaliteit, prijs en samenstelling van de collectie
b. (...)
c. volledige afhandeling en creditering van de leveringen die in het verleden door franchisenemers zijn geretourneerd conform een transparante en eenduidige klachtenafhandeling.
(...)”
2.10. Over de marketingondersteuning en verkoopbevordering stellen de betrokken franchisenemers in de sommatiebrief:
"(...) Ook op het gebied van marketingondersteuning, begeleiding en verkoopbevordering komt uw cliënte haar verplichtingen voortvloeiende uit de Franchiseovereenkomst niet althans onvolledig na. In feite is er nauwelijks tot geen ondersteuning. De marketing bestaat uitsluitend uit de aflevering van gebrekkige "give aways” (zoals defecte riemen en afgekeurde t-shirts) en verder is er enkel sprake van een steeds terugkerende mailing (...) die door uw cliënte veelal rechtstreeks aan klanten wordt verzonden. (...) Beloftes voor andere marketingcampagnes door uw cliënte (zoals een hockeytoernooi) zijn niet nagekomen. Zonder verder in detail te willen treden, is evident dat de maandelijks door de franchisenemers te betalen marketing fee ten belope van (gemiddeld) 1,5 % niet in verhouding is tot de geleverde diensten op dit terrein (...). Er is geen goed functionerende marketingafdeling, en er is eveneens geen sprake van een (jaarlijks) goedgekeurd marketingplan.
(...)
Ondanks diverse verzoeken, weigert uw cliënte inzage te geven in de besteding van de door de franchisenemers te betalen marketingvergoedingen. Cliënte heeft recht en belang te weten, waaraan de marketingbijdragen worden besteed
Hierbij stelt de Belangenvereniging, althans haar leden, uw cliënte in gebreke wat betreft de nakoming van de marketingverplichtingen en schorten de leden hun verplichtingen tot betaling van de marketing fee op, zolang uw cliënte de situatie niet aanzienlijk verbetert. Deze verbetering zal er in ieder geval uit moeten bestaan dat er op zeer korte termijn een inhoudelijk marketingplan wordt opgesteld, zo nodig met hulp van externe adviseurs, welk marketingplan ter goedkeuring aan de franchisenemers dient te worden voorgelegd.(...)
Daarnaast verlangt cliënte inzage in de besteding van de in de afgelopen twee jaren door hen betaalde marketingvergoedingen, onder overlegging van deugdelijke bewijsstukken van de zijde van uw cliënte. Namens cliënte stel ik uw cliënte in staat deze inzage binnen twee weken na heden te geven, bij gebrek waarvan inzage zal worden gevorderd, een en ander op de voet van artikel 843a Rv.” “Rv” staat voor het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
2.11. Over (het ontbreken van) schaalvoordelen stellen de betrokken franchisenemers:
"(...) De door uw cliënte beloofde schaalvoordelen ontbreken.(...) Newport Blue Holland heeft een slechte reputatie bij de leveranciers (...), hetgeen onder andere te maken heeft met het slechte betalingsgedrag van uw cliënte, althans haar eigen vestigingen.
De franchisenemers krijgen geen betere inkoopvoorwaarden, kortingen en percentages (…) omdat zij bij de keten van uw cliënte zijn aangesloten. Integendeel, leveranciers zijn zeer terughoudend met leveren aan franchisenemers zodra zij vernemen dat het om een Newport Blue vestiging gaat.(...) Kortom, van de beloofde schaalvoordelen bij leveranciers die door de franchisenemers mogen worden verwacht en waarmee uw cliënte (nog steeds!) adverteert, is in het geheel geen sprake.
(...) De door uw cliënte (onder meer in de franchisecontracten) gewekte indruk dat door middel van het centrale inkoopmandaat van 6 %, schaalvoordelen kunnen worden gehaald op A-merken is ronduit misleidend. (...)
Ik verzoek - en voor zover nodig sommeer - uw cliënte inzichtelijk te maken, onder overlegging van deugdelijke bewijsstukken, welke kortingspercentages zij in de afgelopen twee jaren heeft bedongen ten behoeve van haar franchisenemers, bij externe leveranciers van goederen en inventaris, onder vermelding van marktwaarde (...) en bedongen kortingen."
2.12. Over de organisatie Newport Blue stellen de franchisenemers in hun vorenaangehaalde sommatiebrief van 19 november 2007:
"(...) Ook heerst er een grote mate van onvrede over de organisatie van uw cliënte. Het personeel bestaat uit stagiaires, kent een groot verloop en lage kwaliteit, is slecht geïnformeerd en reageert niet adequaat op klachten en vragen van franchisenemers. Met name het functioneren van de directie en de formulemanagers leidt tot diverse klachten. De operationele ondersteuning ontbreekt volledig.
Uit de diverse dossiers valt op te maken dat de franchisenemers herhaaldelijk onjuiste en misleidende informatie krijgen over het reilen en zeilen van de franchiseorganisatie. Daar waar franchisenemers gebreken naar voren brengen in de private label collectie, wordt ten stelligste verkondigd dat zij hierin de enigen zijn. Achteraf blijkt dat deze klachten landelijk worden gedragen. Het vertrouwen in de Newport Blue organisatie is op dit moment tot nul gereduceerd.(...)
Hierbij stellen de franchisenemers uw cliënte in gebreke wat betreft de nakoming van de verplichtingen als franchisegever en schorten hun verplichtingen tot betaling van de franchise fee op, zolang uw cliënte haar organisatie niet professionaliseert en het vertrouwen aanzienlijk herstelt. Daarbij verzoek - en voor zover nodig sommeer - ik uw cliënte binnen 14 dagen na heden concreet aan te geven op welke wijze zij denkt haar organisatie te professionaliseren en met name de operationele ondersteuning van de franchisenemers te verbeteren en schaalvoordelen en voordelen te bieden teneinde te bewerkstelligen dat de samenwerking profijtelijke waarde gaat opleveren en de gebreken binnen 30 dagen na heden worden hersteld, althans aanzienlijk verbeterd. (...)"
2.13. Over de wholesale-activiteiten van Newport Blue stellen de franchisenemers op 19 november 2007:
"De franchisenemers hebben vernomen dat uw cliënte voornemens is om het private label ook door middel van wholesale op de markt te brengen. Een dergelijke verkoop van het private label zal zowel de keten als de franchisenemers schade toebrengen.(...)
Het ontplooien van genoemde wholesale activiteiten is (onder meer) in strijd met de contractuele verplichting van uw cliënte om alles na te laten wat schadelijk zou kunnen zijn voor de werking van de franchiseketen. Ik verzoek en sommeer uw cliënte dan ook om binnen 14 dagen na heden schriftelijk te bevestigen dat zij zich van alle wholesale activiteiten met betrekking tot private label zal onthouden."
2.14. De franchisenemers concluderen tenslotte in de sommatiebrief:
"(...) De conclusie is dat uw cliënte herhaaldelijk haar zorgplicht heeft geschonden en structureel toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen geldende Franchiseovereenkomst, en meer in het bijzonder de uitgangspunten zoals verwoord in de considerans van de overeenkomst (waardevolle adviezen en diensten), (succesvolle exploitatie), (samenwerking op vertrouwelijke basis), alsmede artikel 2 (lid 1 tot en met 7). Cliënte stelt uw cliënte hierbij (voor zover het al niet eerder is geschied) in gebreke. Diverse gedragingen van uw cliënte kunnen voorts gekwalificeerd worden als een onrechtmatige daad.
Ik verzoek - en zonodig sommeer - uw cliënte als eerste stap in de goede richting bovengenoemde tekortkomingen te repareren binnen een termijn van dertig dagen na heden, en binnen 14 dagen na heden inhoudelijk en concreet aan te geven of uw cliënte bereid is vrijwillig gevolg te geven aan bovengenoemde sommaties(...).
Als een en ander niet leidt tot een wezenlijke verbetering van de samenwerking binnen 30 dagen na heden, zal ik de leden van cliënte adviseren tot ontbinding en vernietiging van de franchiseovereenkomsten over te gaan. (...)"
2.15. Newport Blue heeft vervolgens bij brief van haar toenmalige advocaat weersproken dat zij - kort gezegd – wanprestatie had gepleegd en voor het overige de sommaties en verzoeken naast zich neergelegd.
2.16. Op 28 april 2008 heeft Newport Blue aan de franchisenemers waaronder gedaagden een beleidsplan toegezonden.
2.17. Op 2 mei 2008 is opgericht de ondernemersbelangenvereniging De Pelikaan, hierna ook: De Pelikaan, genoemd naar het door Newport Blue gevoerde logo. Deze vereniging heeft tot doel het behartigen van de belangen van franchisenemers en gewezen franchisenemers van Newport Blue. Gedaagden zijn aangesloten bij deze tweede belangenvereniging.
2.18. Bij brief van 26 mei 2008 heeft de advocate die ook belangenvereniging I had bijgestaan, namens (de leden van) De Pelikaan aan eiseres het volgende geschreven:
"(...) In 2007 is een eerdere belangenvereniging opgericht, met het doel de situatie te verbeteren. Op 19 november 2007 is uw onderneming namens deze belangenvereniging o.a. uitvoerig gesommeerd de organisatie grondig te verbeteren en een concreet plan van aanpak te presenteren. Een en ander heeft enkel geleid tot juridische conflicten, zonder dat enige vooruitgang is geboekt. Inmiddels hebben vijf leden van deze vereniging hun franchiseovereenkomst ontbonden. Een aantal van de overige leden hebben u en uw organisatie nog nader in de gelegenheid willen stellen uw organisatie en de samenwerking te verbeteren, teneinde te geraken tot een samenwerking die profijtelijke waarde heeft voor alle partijen. In de afgelopen maanden is echter duidelijk geworden dat er geen enkele vooruitgang wordt geboekt en u en uw organisatie niet in staat zijn toezeggingen en verbetering na te komen. Van uw zijde is het opnieuw "pappen en nathouden" zonder dat dit in de afgelopen maanden tot enig concreet resultaat, laat staan verbetering, heeft geleid. Gelet hierop hebben de huidige leden zich genoodzaakt gevoeld zich opnieuw te verenigen.
(...)
Uw beleidsplan
Het plan is voor cliënte en haar leden uitermate teleurstellend. Het bevat geen concrete toezegging tot verbetering en professionalisering van inkoop, de organisatie, de personele bezetting en het merkenbeleid. Cliënte had gehoopt op een professionele aanpak anderzijds, maar het gepresenteerde beleidsplan is enkel gebaseerd op uw eigen bedenksels, aangevuld met verouderde en onjuiste bronnen. Zo is het aangehechte Claritas onderzoek sterk verouderd en dateert van vóór 2003. U verwijst bovendien naar externe expertise verkregen van Mitex en Koelewijn terwijl deze niet bekend zijn met enige opdracht, maar juist met cliënte in gesprek zijn!
(...)
Ondanks deze weinig hoopgevende situatie is cliënte nog éénmaal bereid u en uw organisatie in de gelegenheid te stellen een concreet en inhoudelijk plan van aanpak te presenteren waarin concrete, meetbare verbetering (met deadlines) van de problematiek wordt behandeld. Een en ander dient vóór 1 juli aanstaande gereed te zijn.
(…) In bijlage 1 treft u een overzicht aan van de sommaties waaraan uw onderneming dient te voldoen. Het merendeel van deze sommaties is u bekend uit meerdere dossiers.
Naast het gevraagde plan van aanpak wenst cliënte een begroting van investeringen in het aankomende jaar te ontvangen, inclusief een schriftelijke en afdoende financiële zekerheid (garantie) waaruit blijkt dat NPB aan het toegezegde beleid kan en zal voldoen." Met NPB is eiseres bedoeld en met de Mitex een branchevereniging. Koelewijn is een adviesbureau voor het ontwikkelen, opzetten, uitbouwen en onderhouden van franchiseorganisaties.
2.19. Over het private label wordt in deze brief van 26 mei 2008 het volgende vermeld:
"Naast de al bekende (in bijlage 1) verwoorde problematiek, heeft cliënte recent moeten vernemen dat u de eigen vestigingen in de aankomende tijd zult aanwenden als outletwinkels, om het hoge voorraadgehalte van de private label collectie te verkopen. Het betreft in feite de collectie die door de franchisenemers is afgekeurd vanwege inferieure kwaliteit. Daarnaast gaat het om de wel afgenomen private label collectie, die door de franchisenemers tegen normale prijzen wordt aangeboden. In de outlets zal het gaan om spotprijzen (3 halen -1 betalen). Cliënte kan zich hiermee niet verenigen, zeker niet nu dit in winkels gebeurt die dezelfde uitstraling hebben als de Newport Blue formule.
Allereerst tast de verkoop in outlet van de afgekeurde (of tweede keus) private label collectie de naam en reputatie van de formule Newport Blue aan, nu het om inferieure kwaliteit gaat. Daarnaast beconcurreert u uw eigen franchisenemers door de collectie die ook in de franchisevestigingen wordt aangeboden, tegen een veel lagere prijs aan te bieden. Hiermee handelt u in strijd met de letter en geest van de franchise-overeenkomst. Dit is bovendien onrechtmatig en u brengt de franchisenemers directe inkomensschade toe. (…) Ik verzoek en voor zover nodig sommeer u daarom mij binnen 24 uur na heden te bevestigen dat NPB en de aan haar gelieerde ondernemingen de verkoop van de private label collectie in outlet stores als hierboven omschreven zal staken en gestaakt zal houden.
(...)"
In de brief wordt voorts verwezen naar bijlage 1 bij de brief en is Newport Blue voor zover dat niet al eerder is gebeurd in gebreke gesteld. De brief van 26 mei 2007 eindigt als volgt:
"(...) Gelet op het feit dat u al vanaf 2006 in gebreke blijft, zelfs ondanks negatieve tevredenheidsonderzoeken, individuele noodkreten van franchisenemers, sommaties van Belangenvereniging 1, juridische conflicten en besprekingen met de Mitex, zijn de leden van cliënte enkel nog bereid u in uw onderneming een laatste ultieme termijn te gunnen tot 1 juli 2008 om aan de diverse sommaties opgenomen in bijlage 1 te voldoen.
Bij gebreke van volledige en tijdige voldoening zullen de leden hun franchise- overeenkomst ontbinden, vernietigen en beëindigen per 14 juli aanstaande.(...)"
In de bij de brief behorende bijlage 1 staan sommaties en verzoeken vermeld, die deels ook al in de brief van 19 november 2008 waren gedaan.
2.20. Naar aanleiding van deze brief heeft eiseres twee adviseurs aangesteld om gesprekken te voeren met het bestuur van De Pelikaan en de franchisenemers. Hun is voorts verzocht om voorlopig de dagelijkse leiding van eiseres over te nemen. Deze adviseurs hebben gesprekken gevoerd met het bestuur van de belangenvereniging en verschillende franchisenemers bezocht. Ook hebben zij de ledenvergadering van De Pelikaan op 30 juni 2008 bezocht en daar een plan van aanpak gepresenteerd. De directeur heeft intussen de uiteindelijke zeggenschap behouden.
2.21. Bij brief van 3 juli 2008 aan de franchisenemers heeft (de advocaat van) eiseres meegedeeld dat zij in redelijkheid de tijd dient te krijgen om de interim-directie haar plannen en doelstellingen waar te laten maken. Voorts schrijft (de advocaat van) eiseres:
"Ofschoon de tijd in zekere zin in dit verband arbitrair is, komt het onder de gegeven omstandigheden in ieder geval redelijk voor indien de tijd wordt gegeven tot 1 november 2008 en ieder pas op de plaats maakt. Binnen deze periode kunnen dan in ieder geval de volgende punten gerealiseerd worden:
1 het vinden van een strategische financiële partner (in overleg met vertegenwoordigers van de franchisenemers);
2 het opzetten van een nieuw team binnen Newport Blue en het aantrekken van een formule retail directeur,
3 het samen met de interim-directie analyseren, bespreken en aanpakken van de overige punten (waarbij een ieder zich ook moet realiseren dat de belangen tussen de franchisenemers verschillend kunnen zijn).
Cliënte kan en zal niet accepteren indien onder de gegeven omstandigheden franchisenemers zich uit het verband losmaken door al dan niet de overeenkomsten te ontbinden en/of te vernietigen. Hiertegen zal onmiddellijk in rechte worden opgetreden. Cliënte is hiertoe ook gehouden, omdat op deze wijze de continuïteit van het bedrijf in gevaar komt en de belangen van de franchisenemers die gewoon hun contractuele verplichtingen nakomen hierdoor worden geschaad. (...)"
2.22. Bij brief van 8 juli 2008 is namens onder meer gedaagden aan Newport Blue geschreven:
"(...) De gestelde termijn is inmiddels verstreken en de franchisenemers hebben geconstateerd dat u niet, althans in volstrekt onvoldoende mate, aan de sommaties heeft voldaan. Een formele reactie binnen de gestelde termijn is uitgebleven. De wijze waarop uw onderneming wél heeft gereageerd op de sommaties is teleurstellend (...)”
Onder het kopje “II vernietiging, ontbinding, beëindiging franchisecontracten” vermeldt deze brief van 8 juli 2008 met een beroep op diverse bepalingen van het Burgerlijk Wetboek (BW):
"(...) U heeft de franchisenemers bij het aangaan van de franchiseovereenkomst op cruciale punten (moedwillig) onjuist en onvolledig geïnformeerd. Bij een juiste voorstelling van zaken zouden de franchisenemers deze overeenkomsten nimmer zijn aangegaan. Een en ander betekent dat er sprake is van dwaling in de zin van artikel 6:228 BW, hetgeen grond is voor vernietiging van de franchiseovereenkomst. De voornoemde franchisenemers gaan om deze reden primair over tot vernietiging van hun franchiseovereenkomsten per
1 augustus 2008. De genoemde onjuiste voorlichting levert tevens wanprestatie op die mede ten grondslag wordt gelegd aan de navolgende (subsidiaire) ontbinding.
Uw onderneming is voorts herhaaldelijk, structureel en zeer ernstig toerekenbaar tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst en de tussen partijen geldende franchiserelatie en heeft aan de sommaties van de franchisenemers geen althans onvoldoende gevolg gegeven. De franchisenemers gaan daarom subsidiair over tot ontbinding van de franchise overeenkomst per 1 augustus 2008 conform artikel 6:265 BW.
Meer subsidiair ontbinden c.q. beëindigen de franchisenemers hun franchiseovereenkomst per genoemde datum op grond van de betreffende bepalingen in hun contract.(...)"
3. De vordering
3.1. Eiseres vordert samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad
1. gedaagden hoofdelijk en op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen tot nakoming van de door hen met eiseres gesloten franchiseovereenkomst (in het bijzonder tot het betalen van een franchise-fee, het afnemen van de private-label-collectie en het naleven van de overige regels met betrekking tot de inkoop van het assortiment, uitstraling en de huisstijl en
2. gedaagden eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom, zal verbieden om alle verwijzingen naar Newport Blue in hun bedrijfsvoering te verwijderen.
3.2. Eiseres baseert deze vorderingen op de vaststaande feiten en op de stelling dat het niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat gedaagden de franchiseovereenkomst terecht hebben vernietigd dan wel ontbonden.
Eiseres stelt een spoedeisend belang te hebben bij de gevorderde voorzieningen, omdat gedaagden sinds 1 januari 2008 geen franchise-fee meer betalen, de betaling van die fee noodzakelijk is voor het draaiende houden van de organisatie en door gedaagden is aangegeven dat zij per 1 augustus 2008 alle verwijzingen naar Newport Blue in de bedrijfsvoering zullen verwijderen en zelfstandig onder een andere naam door zullen gaan, hetgeen het einde van de organisatie betekent.
3.3. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De bevoegdheid van de voorzieningenrechter te Zutphen
4.1. Eiseres heeft een ondertekende en per bladzijde geparafeerde franchise-overeenkomst in het geding gebracht als productie 2c, waarin staat vermeld dat deze is gesloten tussen gedaagden en eiseres en ondertekend te Leeuwarden op 8 maart 2001. Artikel 20 van deze overeenkomst regelt voor geval van geschillen de bevoegde rechter en het toepasselijk recht en luidt, voorzover hier van belang:
"Alle geschillen uit deze overeenkomst of uit nadere overeenkomsten voortvloeiende, ook die, welke slechts door één der partijen of hun rechtsopvolger als zodanig mochten worden aangemerkt, zullen worden beslist door de bevoegde rechter in het arrondissement Amsterdam dan wel door de bevoegde kantonrechter in het rayon van de franchisenemers."
Gedaagden betwisten dat zij deze overeenkomst hebben gesloten. Zij hebben eveneens een ondertekende en per bladzijde geparafeerde franchise-overeenkomst in het geding gebracht, waarvan zij stellen dat dat de overeenkomst is die zij met eiseres zijn aangegaan. Deze overeenkomst is ondertekend te Lemmer op 18 oktober 2000. In artikel 20 van deze overeenkomst ontbreken de slotwoorden “in het rayon van de franchisenemers”.
4.2. Gedaagden hebben, onder meer verwijzend naar een uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht van 24 juli 2008, betoogd dat de voorzieningenrechter te Zutphen onbevoegd is van het geschil kennis te nemen ingevolge deze forumkeuze.
Op verzoek van partijen heeft de voorzieningenrechter al vóór de behandeling ter zitting bij brief van 7 augustus 2008 zich uitgelaten over zijn (on)bevoegdheid.
Zoals in deze brief verwoord, acht de voorzieningenrechter zich bevoegd omdat de gevorderde voorziening in het arrondissement Zutphen moet worden getroffen. Ten tijde van het sluiten van het forumkeuzebeding tussen partijen was redelijkerwijs nog niet te voorzien dat die uit vaste jurisprudentie sinds Hoge Raad 23 november 1917, NJ 1918, p.6 voortvloeiende uitbreiding van de relatieve bevoegdheid van de voorzieningenrechter met ingang van 1 januari 2002 door het forumkeuzebeding zou eindigen als gevolg van de nieuwe rangschikking van de regeling van het kort geding onder die van de bodemprocedure in het vernieuwde Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Er moet ernstig rekening mee gehouden worden dat partijen, indien zij deze inperking zouden hebben voorzien, een uitdrukkelijke forumkeuze voor de voorzieningenrechter in de vóór 2002 uit de jurisprudentie voortvloeiende zin waren overeengekomen.
4.3. In aanvulling daarop geldt dat, zoals ook in de brief van 7 augustus 2008 al kort is aangestipt, de wetgever waarschijnlijk ook niet heeft beoogd, bij de uitbreiding van de bepalingen van relatieve bevoegdheid met de voorheen nog niet bestaande mogelijkheid om als bevoegd rechter een rechter aan te wijzen die niet de rechter van de woon- of vestigingsplaats van een der partijen is, een einde te maken aan die sinds 1917 bestendige jurisprudentie, waarin de HR de relatieve bevoegdheid schiep van de voorzieningenrechter in wiens arrondissement – eventueel na een plaatsopneming - een spoedvoorziening moest worden getroffen volgens eiser. Uit de parlementaire geschiedenis van het met name hier relevante wetsontwerp 24651en het ook van belang zijnde wetsontwerp 26855 blijkt dit oogmerk in elk geval niet.
4.4. Ook in de literatuur is sinds de nieuwe rubricering van 1 januari 2002 de aloude jurisprudentiële alternatieve bevoegdheid van de voorzieningenrechter steeds aangenomen naast de al vóór 2002 in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gegeven bevoegdheid tot contractuele forumkeuze door partijen.
De losbladige zogenaamde Groene Kluwer (een commentaar op laatstgemeld Wetboek) vermeldt dat deze competentietoedeling voortvloeit uit de aard van het kort geding. Het moeten kunnen treffen van een onmiddellijke voorziening brengt met zich dat de zaak aan de dichtstbijzijnde voorzieningenrechter, dus de rechter binnen wiens arrondissement de voorziening getroffen moet worden, voorgelegd kan worden zonder dat een voorafgaand onderzoek naar diens bevoegdheid nodig is. De uitgave Tekst & Commentaar gaat zonder meer uit van het voortduren van de extra bevoegdheid in kort geding van de voorzieningenrechter in wiens arrondissement de spoedvoorziening getroffen moet worden.
Nu de aard van het kort geding niet is gewijzigd ten opzichte van het voor 2002 geldende recht, moet ervan uitgegaan worden dat deze bevoegdheidstoedeling onverkort van kracht is gebleven. De voorzieningenrechter te Zutphen acht zich derhalve bevoegd kennis te nemen van de wens van eiseres dat de in een ander arrondissement woonachtige gedaagden hun met de in weer een ander arrondissement gevestigde eiseres gesloten overeenkomst in hun bedrijf te Apeldoorn nakomen. Welk van de twee forumkeuzebedingen van toepassing is, kan dus in het midden blijven.
Nakoming van de franchise-overeenkomst ondanks buitengerechtelijke vernietiging en ontbinding ?
4.5. Omdat de door partijen in het geding gebrachte exemplaren van de franchise-overeenkomst alleen van elkaar verschillen voor wat betreft de bevoegdheidsbepaling en de datum en plaats van ondertekening, behoeft de vraag welke overeenkomst(en) partijen hebben gesloten, ook voor het overige geen bespreking meer.
4.6. Nagegaan moet worden of de bodemrechter in het geval dat het geschil aan hem wordt voorgelegd, tot het oordeel zal komen dat de door gedaagden ingeroepen vernietiging dan wel ontbinding van de franchiseovereenkomst stand houdt en eiseres daarvan geen nakoming kan verlangen.
4.7. Voor zover gedaagden een beroep hebben gedaan op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, kan dat verweer tegen de reeds in dit kort geding geëiste nakoming niet slagen. Zo eiseres hun bij het aangaan van de overeenkomst al onvolledige of onjuiste prognoses heeft voorgelegd, is een daarop gegronde rechtsvordering verjaard. Eiseres heeft in dit verband ook onweersproken verklaard dat de winkel van gedaagden inmiddels een omzet heeft die veel hoger is dan de prognose.
De stelling van gedaagden dat, naar zij recent bemerkt hebben, eiseres bij de verkoop aan hen van de winkelinventaris een exorbitante winstmarge heeft gehanteerd, is door eiseres weersproken en door gedaagden niet nader onderbouwd.
Derhalve resteert slechts de vraag of eiseres jegens gedaagden toerekenbaar is tekortgeschoten.
4.8. Namens gedaagden is eiseres bij brief van 19 november 2007 gesommeerd een aantal maatregelen te treffen en informatie te verstrekken. Onweersproken is dat eiseres aan die sommaties niet (tijdig) heeft voldaan, maar heeft volstaan met een enkele betwisting van de haar gemaakte verwijten.
Gedaagden hebben op dat moment echter niet de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen, zoals een vijftal andere franchisenemers toen wel heeft gedaan. Gedaagden zijn rechtstreeks en via de belangenvereniging De Pelikaan in gesprek gebleven met eiseres.
4.9. Gedaagden hebben terecht betoogd dat het op 28 april 2008 door eiseres gepresenteerde plan van aanpak geen recht deed aan de zorgen van de franchisenemers en hun daarop gebaseerde verzoek om adequete maatregelen te treffen. Gedaagden hebben onweersproken aangevoerd dat het Claritas-onderzoek waarnaar in het plan veelvuldig wordt verwezen dateert van vóór 2003, evenals het in het plan genoemde Logimark ‘witte-vlekken-plan’. Eiseresses plan van aanpak bevat geen concrete, aan termijnen gebonden maatregelen zoals door de franchisenemers was gevraagd.
4.10. Op 26 mei 2008 is eiseres mede namens gedaagden opnieuw gesommeerd, informatie te verstrekken en maatregelen te treffen. Naast de in de brief vermelde sommaties is verwezen naar de in een bijlage vermelde klachten en sommaties, welke deels overeenkomen met de klachten en sommaties in de brief van 19 november 2007.
Eiseres heeft betoogd dat de sommaties geen grondslag vinden in de overeenkomst respectievelijk niet gespecificeerd zijn en dan nog niet van toepassing op gedaagden. Ze kunnen daarom niet tot de door gedaagden ingeroepen ontbinding leiden.
Gedaagden schieten zelf al geruime tijd structureel en stelselmatig tekort in de nakoming van hun verplichtingen aan eiseres en verkeerden al vóór mei 2007 in verzuim. In een dergelijke situatie kan eiseres haars inziens niet in verzuim raken.
Naar aanleiding van de klachten van de franchisenemers heeft eiseres bovendien op voortvarende wijze maatregelen getroffen. Het gaat niet aan om haar maar zo kort de tijd te geven om tegemoet komen aan de toch zeer ver gaande verlangens van de franchisenemers. Door niettemin op zo korte termijn de ontbinding van de overeenkomst in te roepen handelen gedaagden in strijd met de belangen van de organisatie, zo heeft eiseres aangevoerd.
4.11. Allereerst zal nagegaan worden of de verschillende sommaties hun grondslag (kunnen) vinden in de overeenkomst dan wel voortvloeien uit de door die overeenkomst ontstane rechtsbetrekking tussen partijen. Daarbij is onder meer van belang de aard van die rechtsbetrekking, immers gebaseerd op franchising: in de Europese Erecode inzake Franchising omschreven als een systeem voor de afzet van goederen en/of diensten en/of de toepassing van technologie, gebaseerd op een hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen, de franchisegever en zijn individuele franchisenemers.
4.12. Voorts moet bezien worden in hoeverre de klachten / sommaties van toepassing zijn op (de situatie van) gedaagden.
4.12.1. Onjuiste althans onvolledige informatie en te rooskleurige prognoses in het voor-traject.
In de brief van 19 november 2007 is aan eiseres meegedeeld dat zij schadeplichtig is op grond dat zij haar uit de overeenkomst voortvloeiende zorgplicht jegens de (aspirant-) franchisenemers heeft geschonden, door onjuiste althans onvolledige informatie en te rooskleurige prognoses te verstrekken. Eiseres handelt voorts onrechtmatig door startende ondernemers niet te informeren over de financiele positie van hun voorgangers. Aan deze mededeling is geen verdere sommatie verbonden. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat gedaagden jegens eiseres enig gevolg aan deze aansprakelijkstelling hebben verbonden.
De bijlage bij de brief van 26 mei 2008 herhaalt wat in de brief van 19 november 2007 daarover is opgemerkt en bevat voorts de sommatie aan eiseres om te bevestigen dat in de toekomst toetredende franchisenemers niet meer zo (slecht) worden voorgelicht. Ook wordt eiseres gesommeerd te bewerkstelligen dat alle vestigingen die de prognoses niet hebben gehaald worden door- en voorgelicht.
De aard en inhoud van de overeenkomst brengt met zich dat eiseres als franchisegever gehouden is de franchisenemers voortdurende commerciële ondersteuning te geven. De franchisenemers zijn daarom gerechtigd van eiseres een adequate ondersteuning te verlangen, juist als zij er niet in slagen de door eiseres berekende prognoses te halen. De zorgplicht die eiseres als franchisegever in acht moet nemen, brengt met zich dat eiseres dient in te staan voor de juistheid en zorgvuldigheid van haar markt- en vestigingsplaatsonderzoek, de daarbij gehanteerde uitgangspunten en de daaraan ontleende prognoses.
Gedaagden hebben als individuele franchisenemer, hoewel al geruime tijd geleden gestart en boven de prognoses presterend, er (nog steeds) belang bij dat eiseres aan deze verplichtingen jegens aankomende en/of financieel zwakkere franchisenemers voldoet. Zoals zij hebben aangevoerd brengt het feit dat veel franchisenemers door insolventie hun onderneming moeten staken, onrust in de organisatie teweeg en is een en ander niet goed voor de reputatie van de keten.
Onweersproken is dat in de afgelopen vijf jaar 22 franchisenemers genoodzaakt zijn geweest hun winkel te sluiten of te stoppen met de Newport Blue-formule en dat bij negen van de huidige franchisenemers het water zo hoog aan de lippen staat dat voor een faillissement gevreesd moet worden. Dat er geen of onvoldoende grond is voor bezorgdheid over de financiële positie van de mede-franchisenemers kan dan ook niet gezegd worden.
Ten aanzien van gedaagden geldt echter dat het feit dat eiseres niet (tijdig) aan deze sommatie heeft voldaan, niet van een zodanig gewicht is dat dit de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.
Op de vraag of eiseres in voldoende mate heeft aan de sommatie van gedaagden, behoeft in dit verband daarom niet verder te worden ingegaan.
4.12.2. Structureel onvoldoende toegevoegde waarde/geen ondersteuning
Het verwijt aan eiseres dat de organisatie onvoldoende toegevoegde waarde en geen ondersteuning biedt, valt uiteen in klachten over:
a. de private-label-collectie,
b. gebrekkige marktondersteuning en verkoopbevordering en
c. ontbreken van schaalvoordelen.
ad a
Eiseres heeft niet weersproken dat zij op grond van de overeenkomst met haar een private-label-collectie dient te leveren die voldoet aan de daaraan ingevolge haar formule te stellen (hoge) kwaliteitseisen.
Tegenover de betwisting door eiseres hebben gedaagden vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt dat de private-label-collectie die eiseres hun aangeboden heeft en aanbiedt, niet voldoet aan wat zij daarvan mogen verwachten. Bij de brief van 19 november 2007 hebben zij hun afnameverplichting opgeschort in afwachting van door eiseres te treffen, in de brief aangegeven maatregelen. In de brief van 26 mei 2008 hebben gedaagden hun klachten herhaald en eiseres gesommeerd een plan van aanpak te presenteren waarin aantoonbare verbetering wordt geconcretiseerd.
Eiseres heeft aangevoerd dat zij al heel veel aan deze private-label-collectie heeft gedaan, echter zonder aan te geven welke maatregelen zij heeft getroffen. Het mag zo zijn dat de collecties winter 2008 en lente/zomer 2009 nog niet beoordeeld kunnen worden, dit doet er niet aan af dat zij al in verzuim is voor wat betreft de eerder geleverde collecties.
In hun e-mail van 30 juni 2008 aan het bestuur van De Pelikaan schrijven het door eiseres aangestelde interim-bestuur, bestaande uit [naam3] en [naam4] dat de herfst/winter collectie 2008 gestorneerd zal worden. Met de huidige eigenaar van eiseres is overeenstemming bereikt om deze goederen te gebruiken voor marketingactiviteiten gedurende het komende seizoen om de verkoop en de omzet te stimuleren. De noodzakelijke fondsen hiervoor worden verkregen door de inkoopmarge voor de organisatie voor een belangrijk deel in het marketingbudget te laten vloeien en door het marketingbudget te benutten, aldus [naam3] en [naam4].
Gedaagden kunnen gevolgd worden in hun stelling dat deze aangekondigde maatregel, die overigens een sigaar uit eigen doos genoemd kan worden, niet een voldoende adequate reactie is op hun sommatie en evenmin beantwoordt aan de door hen verlangde maatregelen, zoals de aanstelling van een professioneel ontwerper, daadwerkelijke inspraak van de franchisenemers in de collectie, herziening van het inkoopmandaat en het invoeren een transparante, eenduidige klachtenafhandeling en een goed functionerend retourensysteem.
Voor wat betreft de bereidverklaring van eiseres om een commissie uit de franchisenemers in te stellen die op den duur beleidsbepalend zal zijn bij de samenstelling van de private-label-collectie hebben gedaagden onweersproken aangevoerd dat zij slechte ervaringen hebben met een eerdere, soortgelijke commissie. Met de inbreng van de franchisenemers in die commissie werd onvoldoende rekening gehouden. Tijdens franchisedagen werd wel een presentatie gegeven van enkele monsters van de private-label-collectie en kreeg men de gelegenheid de monsters te bekijken en te voelen, maar de collectie die uiteindelijk uitgeleverd werd week af van het getoonde en met de opmerkingen van de franchisenemers naar aanleiding van de keuring van monsters werd niets gedaan, zo hebben gedaagden onbetwist en onderbouwd door verklaringen van andere franchisenemers aangevoerd.
Uit de door gedaagden in het geding gebrachte correspondentie blijkt dat zij niet alleen bij monde van de verschillende belangenverenigingen maar ook rechtstreeks herhaaldelijk bij eiseres hebben geklaagd over de slechte kwaliteit van de private-label-collectie. Tegenover een door eiseres in het geding gebrachte e-mail waarin gedaagden zich enthousiast tonen over de nieuwe collectie hebben gedaagden een latere e-mail in het geding gebracht waarin zij terugkomen op dat eerdere oordeel.
Eiseres heeft nadat haar in november 2007 conform het bepaalde in artikel 11 van de franchiseovereenkomst met gedaagden was aangezegd dat zij maatregelen diende te nemen om de situatie weer in overeenstemming te brengen met de overeenkomst en nadat zij vervolgens in mei 2008 in gebreke was gesteld terzake van deze verplichting met vermelding van de door haar concrete te treffen maatregelen, onvoldoende adequate maatregelen getroffen. Eiseres is daarom in verzuim geraakt.
ad b
In de brief van 19 november 2007 is eiseres mede namens gedaagden in gebreke gesteld voor wat betreft de nakoming van haar marketingverplichtingen en hebben gedaagden de betaling van de marketingfee opgeschort totdat eiseres de situatie zou hebben verbeterd. Waaruit die verbetering diende te bestaan is in de brief concreet aangegeven. Ook is toen namens gedaagden inzage verlangd in de besteding in de afgelopen twee jaar van de marketingvergoedingen. In de bijlage bij de brief van 26 mei 2008 is deze ingebrekestelling herhaald en eiseres een termijn tot 1 juli 2008 gesteld.
Eiseres heeft zich in de overeenkomst verbonden om zorg te dragen voor promotie conform het handboek en op basis van het beschikbare budget. Anders dan eiseres heeft betoogd kunnen de franchisenemers hieraan het recht ontlenen dat eiseres hun inzicht biedt in de opbouw en besteding van de door hen betaalde marketingfees. Eiseres heeft wel aangevoerd dat zij steeds rekening en verantwoording van de bestedingen heeft afgelegd aan de franchiseraad; gedaagden hebben echter onweersproken aangevoerd dat de mededelingen die achteraf over de bestedingen werden gedaan vertrouwelijk waren en dat de franchiseraad voor het overige geen inzage in de stukken kreeg. Eiseres heeft wel weersproken dat haar marketingactiviteiten alleen bestaat uit de verzending van mailing aan klanten en het leveren van volgens gedaagden gebrekkige “give-aways”, maar de door haar in het geding gebrachte begroting budget 2006 tot en met 2008 biedt geen steun aan haar betwisting. Integendeel: uit deze begroting blijkt dat het budget naast de reguliere kosten voor het verzorgen van de door eiseres voorgeschreven huisstijl nagenoeg uitsluitend wordt besteed aan drukwerk en give-aways.
Het feit dat eiseres slechts een beperkt marketingbudget tot haar beschikking heeft, ontslaat haar niet van de verplichting om aan haar franchisenemers, waaronder gedaagden, rekening en verantwoording af te leggen over haar marketingbestedingen en –beleid. Eiseres heeft ondanks sommaties daartoe niet de door haar franchisenemers gevorderde maatregelen getroffen en is daardoor in verzuim geraakt. Gedaagden waren bevoegd betaling van de marketingfee op te schorten.
ad c
Eiseres heeft niet weersproken dat één van haar kernverplichtingen is het aanbieden van schaalvoordelen en het bedingen van inkoopkortingen. Na onderbouwde betwisting door gedaagden heeft eiseres echter niet aannemelijk gemaakt dat zij aan deze verplichting voldoet. Ze heeft zelfs onvoldoende de stelling van de franchisenemers weersproken dat zij bij de kledinginkoop als gevolg van het slechte betalingsgedrag van eiseres er eerder nadeel dan voordeel bij hebben dat ze tot de organisatie van eiseres behoren.
Vast staat dat eiseres niet heeft voldaan aan de sommatie in november 2007, herhaald in mei 2008, om inzichtelijk te maken welke kortingspercentages zij de afgelopen twee jaren heeft bedongen. Ook heeft eiseres niet voldaan aan de sommatie in mei 2008 om aan te geven welke schaalvoordelen de franchisenemers in het komende jaar mogen verwachten van onder meer leveranciers, verzekering- en financieringsarrangementen. Hoewel de overeenkomst tussen partijen niet expliciet bepaalt dat eiseres gehouden is deze gegevens te leveren, kon en mocht zij niet volstaan met de enkele niet onderbouwde mededeling dat de franchisenemers wel schaalvoordelen genieten bij de inkoop, de trainingen en de ondersteuning.
Eiseres is hierdoor jegens gedaagden in verzuim geraakt bij de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst.
4.12.3. Ontbreken vertrouwen in de organisatie van eiseres
De stelling van gedaagden dat inmiddels onder meer de formulecoach en de formulemanager zijn vertrokken of op het punt van vertrek staan, is door eiseres niet weersproken. Ter zitting is gebleken dat de automatiseringsman van eiseres momenteel arbeidsongeschikt is. Eiseres heeft verklaard dat in de vacatures zal worden voorzien, maar met een beroep op afgesproken geheimhouding geweigerd te zeggen wie de lege plekken zullen gaan opvullen. Vast staat dat eiseres aan de sommaties van november 2007 en mei 2008 niet heeft voldaan. Zij is derhalve in verzuim geraakt.
Gedaagden hebben al in november 2007 eiseres aangezegd dat zij de betaling van hun franchisefee opschorten zolang eiseres haar organisatie niet professionaliseert. Uit de eigen stellingen van eiseres blijkt dat gedaagden vanaf januari 2008 hun franchisefee niet meer aan eiseres betalen. Nu gedaagden gerechtigd waren hun betalingsverplichting op te schorten, verkeren zij niet in (schuldeisers)verzuim, zoals eiseres heeft aangevoerd.
4.12.4. Wholesale-activiteiten
Aan de sommatie in november 2007 om schriftelijk te bevestigen dat eiseres zich van alle wholesaleactiviteiten met betrekking tot het eigen label zal onthouden heeft eiseres geen (tijdig) gevolg gegeven.
In de brief van mei 2008 is eiseres wederom uitdrukkelijk gesommeerd met deze verkoop te stoppen omdat de verkoop van afgekeurde kleding de naam en reputatie van het merk Newport Blue aantast en zij met de verkoop van drie stuks niet afgekeurde kleding voor de prijs van één onder de duiven van haar eigen franchisenemers schiet.
Tijdens een bespreking op 16 juni 2008 heeft het door eiseres aangestelde interim-bestuur aan een afvaardiging van de franchisenemers toegezegd dat onmiddellijk met deze verkoop gestopt zou worden. Eiseres is desondanks echter doorgegaan met de uitverkoop in de winkel te Zutphen. Het interim-bestuur, daarnaar gevraagd, heeft op de bespreking op 23 juni 2008 verklaard dat op 16 juni 2008 eigenlijk alleen beloofd is een einde te maken aan de verkoop van de reguliere collectie voor dumpprijzen. De afgekeurde kleding is verkocht bij een magazijnuitverkoop op 19, 20 en 21 juni 2008 in het Groningse Niekerk, zo stelt eiseres.
Vast staat echter dat ook in Zutphen doorgegaan is met de magazijnuitverkoop.
Zou het al zo zijn dat eiseres daar alleen de afgekeurde stukken van de private-label- collectie voor dumpprijzen aanbiedt, dan nog geldt dat gedaagden daar schade van ondervinden omdat de verkoop van inferieure producten onder de naam Newport Blue afbreuk doet aan de goede naam en reputatie van dat label. Dit geldt te meer omdat gedaagden op relatief korte afstand van Zutphen een Newport Bluewinkel drijven. Door ondanks herhaalde sommaties door te gaan met deze uitverkoop schiet eiseres toerekenbaar tekort in de nakoming van haar verplichting uit de franchiseovereenkomst alles na te laten wat schadelijk kan zijn voor de werking van de franchiseketen. Omdat eiseres na deugdelijk in gebreke te zijn gesteld niet aan haar verplichtingen heeft voldaan, is zij jegens gedaagden in verzuim geraakt.
4.13. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat eiseres op een aantal essentiële onderdelen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met gedaagden. Haar verweer dat gedaagden al eerder in verzuim waren geraakt door merken te verkopen die niet tot het Newport Bluepakket behoren, goederen te weigeren zonder dat daarvoor een reden werd gegeven, te weigeren de omzet op te geven en cursussen te volgen en door de franchise- en marketingfee niet meer te betalen, treft geen doel. Gedaagden hebben in november 2007 hun betalingsverplichtingen opgeschort en waren daartoe bevoegd. Eiseres heeft hen nimmer in gebreke gesteld voor wat betreft de weigering om goederen af te nemen, de opgave van de omzet en het volgen van cursussen. Gedaagden verkeerden daarom niet (eerder) in verzuim. Eiseres heeft zelf betoogd dat de franchisenemers naast het private label zelf de kleding mogen inkopen, zodat niet valt in te zien dat hun op dat punt een verwijt gemaakt kan worden.
4.14. Eiseres heeft aangevoerd dat haar na ingebrekestelling geen redelijke termijn is gegund om alsnog na te komen, terwijl zij naar aanleiding van de sommatie in mei wel voortvarend te werk is gegaan om de problemen aan te pakken. Gedaagden waren volgens eiseres daarom (nog) niet gerechtigd de overeenkomst met haar te ontbinden.
Met deze stelling gaat eiseres er echter aan voorbij dat zij namens onder meer gedaagden al in november 2007 is gesommeerd maatregelen ter verbetering te treffen, waarbij specifiek is aangegeven welke maatregelen de franchisenemers geraden achtten. Eiseres heeft die sommaties toen naast zich neergelegd. Eerst enkele weken na de ontvangst van de sommatiebrief van mei 2008 heeft zij aktie ondernomen.
4.15. Gedaagden kunnen gevolgd worden in hun twijfels over de door eiseres toegezegde maatregelen. Het door het door eiseres aangetrokken interim-bestuur, bestaande uit [naam3] en [naam4], aan de franchisenemers gepresenteerde plan van aanpak bestaat uit een aantal algemeenheden; er worden geen harde toezeggingen gedaan of garanties gegeven en het plan moet nog door de enig aandeelhouder en bestuurder van eiseres gefiatteerd worden. Anders dan aan de franchisenemers is voorgehouden, is die enig aandeelhouder en bestuurder van eiseres niet uit de directie teruggetreden, maar is hij formeel nog steeds bestuurder. Gedaagden hebben onweersproken verklaard dat de interim-bestuurder [naam3] heeft verklaard dat hij niet formeel als bestuurder aangesteld wil worden, omdat hij er niets voor voelt financieel verantwoordelijkheid te dragen voor de organisatie van eiseres. Interim-bestuurder [naam4] moest al na enkele weken terugkomen op zijn toezegging dat de uitverkoop via outletwinkels gestaakt zou worden.
Niet alleen konden de franchisenemers weinig vertrouwen ontlenen aan de door eiseres genomen maatregelen, van belang is voorts dat het –ook volgens het interim-bestuur- voor een aantal franchisenemers twee voor twaalf is. Onweersproken is dat negen van de 28 franchisenemers feitelijk in staat van faillissement verkeren en dat vijf franchisenemers begin 2008 uit ontevredenheid afscheid hebben genomen van de organisatie. Daar komt bij dat de belangrijkste werknemers van eiseres vertrokken zijn of zullen vertrekken, terwijl niets bekend is over hun opvolging. De stelling van gedaagden dat van eiseres zelf het faillissement is of zal worden verzocht, is door haar onvoldoende weersproken. Gelet op al deze feiten en omstandigheden kan van gedaagden in redelijkheid niet verlangd worden dat zij eiseres nog weer een termijn tot 1 november 2008 gunnen. Vooralsnog lijken gedaagden een gegronde vrees te koesteren dat het voortbestaan van de organisatie van eiseres in gevaar is. Ontbinding van de overeenkomst komt in die situatie als een naar eisen van redelijkheid en billijkheid proportioneel middel voor.
4.16. Dit alles maakt het al zeer aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de door gedaagden ingeroepen ontbinding van hun overeenkomst met eiseres gerechtvaardigd is. De overige in de brief van 26 mei 2008 door gedaagden gestelde tekortkomingen van eiseres behoeven geen bespreking meer.
4.17. De vorderingen van eiseres zullen worden afgewezen en eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van deze procedure.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2. veroordeelt eiseres in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagden gevallen en begroot op € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan verschotten.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Vrieze en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2008.?