Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 85214 / HA ZA 07-405
Vonnis van 28 mei 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LIPS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. M. Driessen te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M & C PROTECT B.V.,
gevestigd te Wehl, gemeente Doetinchem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMARI HOLLAND B.V.,
gevestigd te Didam, gemeente Montferland,
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [gemeente, gedaagde],
gedaagden,
procureur mr. A.V.P.M. Gijselhart,
advocaat mr. J.H. Steverink te Arnhem.
Partijen zullen hierna Lips enerzijds en M & C anderzijds voor gedaagden gezamenlijk genoemd worden. Gedaagde sub 1 zal M & C B.V. genoemd worden, gedaagde sub 2 Comari en [gedaagde sub 3].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte houdende uitlatingen producties
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Lips houdt zich onder meer bezig houdt met het ontwerpen, vervaardigen, installeren, repareren en onderhouden van (cilinder)sloten, hang- en sluitwerk en andere veiligheidswerken, alsmede het verlenen van adviezen op dit gebied. Enig aandeelhouder van Lips is het in Zweden gevestigde bedrijf Assa Abloy AB (productie 1 bij dagvaarding).
2.2. In het door het Benelux Merkenbureau aangehouden merkenregister staat Lips ingeschreven als houdster van zowel het woord- als het beeldmerk LIPS en van de merken OCTRO en KESO (productie 2 bij dagvaarding).
2.3. M & C B.V. exploiteert een groothandel en detailhandel in beveiligingsproducten en produceert beveiligingsproducten. Comari exploiteert een groothandel in beveiligingsproducten en aanverwante artikelen (productie 4 bij dagvaarding). Zowel
M & C B.V. als Comari brengen cilindersloten op de markt onder de naam "M & C Slag- en Veiligheidscilinders", hierna ook te noemen de M & C cilindersloten.
2.4. [Naam Holding B.V.] is enig aandeelhouder en bestuurder van
M & C B.V. en enig aandeelhouder van Comari. [gedaagde sub 3] is bestuurder van Comari en enig aandeelhouder en bestuurder van [Naam Holding B.V.] (productie 4 bij dagvaarding).
2.5. Lips enerzijds en M & C B.V. en Comari anderzijds zijn op de markt van cilindersloten concurrenten van elkaar.
2.6. M & C B.V. is begin 2006 een reclamecampagne gestart voor de M & C cilindersloten. Deze campagne bestond onder meer uit een brochure, direct mailing, een introductievideo en informatie op haar website.
2.7. In de brochure van M & C B.V. (productie 5 bij dagvaarding) staat onder het kopje “M & C in het kort” onder meer vermeld: “(…) Wij verkopen veiligheid en hebben een ‘ongeschreven’ maatschappelijke taak. Het is uiteindelijk de consument die behoefte heeft aan integrale veiligheid. Via diverse mediainstellingen, waaronder bijvoorbeeld het actualiteitenprogramma Nova, Kassa, Editie.NL, Consumentenbond, etcetera, heeft M & C zorggedragen voor het delen van haar kennis met de maatschappij.”
Onder het kopje “De slagmethode” staat:
“Met een vrij verkrijgbare, aangepaste sleutel (een zgn. slagsleutel) is een veilig geachte cilinder eenvoudig te openen. Een klap met een houten hamer of schroevendraaier op de slagsleutel volstaat. Een slagsleutel zelf maken is mogelijk door een bepaald merk sleutel dieper in te vijlen en in te korten. Een groot aantal cilinders binnen dit bepaalde merk is dan met deze slagsleutel te openen.
Samengevat komt het op het volgende neer. Koop in de bouwmarkt of bij de sleutelspecialist een set cilinder(s) met sleutels. Beschermd of onbeschermd, met of zonder pasje. Dan kunt u van de bijgeleverde sleutels een slagsleutel maken. Op internet is de mogelijkheid om slagsleutels te kopen. Het fabriceren van een slagsleutel is erg eenvoudig en kan op meerdere manieren. Professionals (inbrekers) doen het in een handomdraai. (…)”
Onder het kopje “M & C slagcilinder” staat:
“Uit onderzoek is gebleken dat 95% van alle cilinders met de slagmethode te openen zijn. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft M & C na jaren ontwikkeling een cilinder ontworpen die tegen de slagmethode bestand is. Onze oplossing is derhalve niet gericht op het voorkomen van de slagmethode maar juist op het verstoren van het effect van de slagmethode: het open kunnen slaan van uw cilinder. (…)”
Van de brochure maakt deel uit het testrapport “bumping locks” van TOOOL, een organisatie van “lockpick” hobbyisten. In dit artikel is onder meer het volgende vermeld: “How to open (…) LIPS (Octro dimple) (…) and a variety of other expensive mechanical locks without substantial damage, usually in under 30 seconds, with little training and using only inexpensive tools. (…)We have either bumped or personally witnessed the bumping of the following locks (…)
• LIPS Octro
• LIPS Keso
(…)”
2.8. M & C B.V. heeft een direct mailing (productie 6 bij dagvaarding) gestuurd aan Het Sleutel- en Slotenhuis op 7 maart 2006 met de volgende tekst, voor zover hier van belang: “Zoals u wellicht via NOVA, KASSA, EDITIE NL, De Telegraaf of het Algemeen Dagblad heeft vernomen, heeft M & C na enkele jaren van onderzoek, de M & C Slag-Veiligheidscilinder uitgebracht.
Deze cilinder draagt het SKG ** keurmerk en is naast boren en manipuleren ook beveiligd tegen de Slagmethode. (…)”
2.9. M & C B.V. heeft een introductievideo (productie 7 bij dagvaarding) vervaardigd en deze op een aantal door haar aangehouden websites geplaatst. In deze video wordt onder meer het volgende gesteld:
"Iedereen kan inbreker zijn.
De laatst bekende inbraakmethode die criminelen gebruiken, is de slagmethode. Met eenvoudige gereedschappen en slagsleutels welke via het Internet te verkrijgen zijn, kan iedereen met een of enkele slagen elke woning binnen en zijn uw eigendommen niet veilig. (...)
Inbreken is erg eenvoudig met de slagmethode ook uw huidige cilinder is er niet tegen bestand. (...)
Huidige cilinders zijn eenvoudig en snel te openen. Er zijn geen inbraaksporen en dit kan problemen met de verzekering opleveren. (…)
Omdat de slagmethode kinderlijk eenvoudig is, demonstreert onze sleutelmaker dit aan enkele verbaasde omstanders……allereerst de gewone sleutel die bij het slot hoort, de deur gaat natuurlijk open.
Hier ziet u naast de gewone sleutel de slagsleutel. Door de trillingen via de slagsleutel vallen de stiften in de cilinder op de juiste plaats zodat de cilinder simpelweg geopend wordt.(...)
De huidige generatie cilinders zijn gemakkelijk te openen maar ook eenvoudig te sluiten zoals deze winkel bijvoorbeeld.
Zoals onze sleutelmaker demonstreerde is de slagmethode kinderspel.(...)
Koop nu de M&C veiligheid cilinder met een slag beveiliging, dan bent u méér dan veilig. (...)"
Onder in beeld verschijnt steeds de tekst “82.000 inbraken per jaar 28 inbraken per uur elke 3 minuten een inbraak.”
2.10. Op door M & C B.V. aangehouden websites (producties 8 en 9 bij dagvaarding) wordt voorts het volgende vermeld:
“(…) Het politiekeurmerk Veilig Wonen lijkt zijn langste tijd te hebben gehad. Via internet en de hakkenbar op de hoek is een sleutel te bestellen waarmee vrijwel iedere cilinder van het bijpassende merk is open te maken zonder sporen van braak achter te laten. (…) Gedupeerden treffen hun huis onbeschadigd maar leeg aan en hebben geen poot om op te staan tegenover de verzekering. Want inbraak zonder sporen wordt niet gezien als inbraak.
Deze manier van inbreken heet de slagmethode/klopmethode. Heel eenvoudig en iedereen kan het, want je koopt bij de bouwmarkt een cilinder van een bekend merk, vijlt van de bijpassende sleutel de groeven maximaal uit. (…)”
2.11. In een door M & C B.V. uitgebrachte brochure (productie 10 bij dagvaarding) schrijft zij: ”Is uw cilinder wel veilig? (…)De meeste cilinders gaan open met de slagmethode. Als u echte veiligheid wilt, kies dan voor de M & C Slag Veiligheidscilinder. (…)”
2.12. M & C B.V. richt zich met de reclame-uitingen zowel op de detailhandel als op de consument. De brochure, folder en de direct mailing zijn aan afnemers van Lips gezonden. De introductie video is getoond op (vak)beurzen die zowel door consumenten als detailhandelaren werden bezocht.
2.13. Comari heeft op 28 april 2007 aan de Nieuwsbank interactief Nederlands persbureau het navolgende persbericht (productie 19 bij dagvaarding) gestuurd:
“(…) Door de slagmethode is vrijwel elke toegangsdeur vanaf heden onveilig (….) Wat is de slagmethode: Met een aangepaste sleutel (slagsleutel), die overigens vrij verkrijgbaar is via het Internet, kan men - door met een hamer of schroevendraaier op de slagsleutel te tikken - een “veilige” cilinder simpelweg openen. Sterker nog, men kan zelf een slagsleutel maken door een sleutel van een bepaald merk dieper in te veilen of te bewerken zodanig, dat deze sleutel als slagsleutel kan worden toegepast op een groot aantal cilinders binnen dit bepaalde merk.
(…..) Bedenk, dat zelfs geavanceerde cilinders met een SKG 3 sterren en het politie keurmerk simpelweg te openen zijn, waarbij er absoluut geen inbraakschade geconstateerd wordt.
Probleem:
Hoe verklaar ik bij de verzekering dat er is ingebroken als er geen inbraak schade is?
Oplossing:
Comari Holland B.V. heeft in tegenstelling tot alle andere cilinder leveranciers de oplossing. Dit bedrijf levert vanaf midden mei 2005 de M & C slag veiligheidscilinder die bestand is tegen dit nieuwe fenomeen(…).”
2.14. In het vaktijdschrift Profiel nummer 1 van 2007 (productie 23 bij conclusie van repliek) is een artikel verschenen over Comari waarin door Comari onder meer wordt vermeld:
“(…) Uit onderzoek is gebleken dat 95% van alle cilinders met de slagmethode zijn te openen. (…)”
2.15. Op de Internetsite van Comari van 27 juni 2007 (productie 24 bij conclusie van repliek) wordt onder meer vermeld hetgeen hiervoor onder 2.7 is geciteerd onder het kopje “De slagmethode” en “M & C slagcilinder”, zij het dat op deze site wordt vermeld dat uit onderzoek is gebleken dat 80% van alle cilinders met de slagmethode te openen is, waar in de reclame-uiting van M & C gesproken wordt over 95% van alle cilinders.
2.16. Lips heeft in 2006 een kort geding aanhangig gemaakt tegen [Naam Holding B.V.], M & C B.V. en Comari. In het in die procedure op tegenspraak gewezen vonnis van 3 mei 2006 (productie 12 bij dagvaarding) is het M & C B.V. kort gezegd verboden in openbaarmakingen te stellen dat haar sloten beter en/of veiliger zijn op de grond dat zij niet geopend kunnen worden met een slagsleutel en is M & C B.V. veroordeeld om een rectificatie te plaatsen, dit op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag met een maximum van € 500.000,--. Lips is in haar vorderingen tegen [Naam Holding B.V.] en tegen Comari niet-ontvankelijk verklaard.
2.17. Na het wijzen van voormeld vonnis in kort geding heeft M & C B.V. concepten voor een nieuwe poster, een nieuwe folder, een nieuwe advertentie en een nieuwe reclamespot voor de radio ontwikkeld. Kennelijk omdat Lips zich op het standpunt stelde dat ook deze nieuwe reclame-uitingen onrechtmatig jegens haar waren, heeft M & C B.V. een kort geding tegen Lips aanhangig gemaakt, waarin zij heeft gevorderd, kort gezegd, Lips te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat M & C B.V. in het kader van haar werving gebruik maakt van de door haar ontwikkelde concepten. Bij op tegenspraak gewezen vonnis van 18 juli 2006 (productie 13 bij dagvaarding) heeft de voorzieningenrechter deze vordering afgewezen.
2.18. M & C heeft tegen de vonnissen van de voorzieningenrechter van 3 mei 2006 en van 18 juli 2006 hoger beroep aangetekend. Op verzoek van M & C heeft het gerechtshof beide zaken gevoegd. In deze zaken is nog geen eindarrest gewezen.
3. De vordering
3.1. Lips vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. voor recht zal verklaren dat de in het lichaam van de dagvaarding genoemde reclame-uitingen en reclameclaims van M & C in strijd zijn met artikel 6:194 BW Pro en/of artikel 6:194a BW en dat M & C en Comari onrechtmatig hebben gehandeld jegens Lips;
2. M & C B.V. en Comari elk afzonderlijk zal verbieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het eindvonnis, elke openbaarmaking en verveelvoudiging van reclameclaims, zoals doch daartoe niet beperkt, de uitingen genoemd in het lichaam van de dagvaarding, waarmee het bestendig zijn van hun cilindersloten tegen de “slagsleutelmethode” wordt gepresenteerd als een voor de beveiligingskwaliteit van het cilinderslot relevante eigenschap;
3. M & C en Comari elk afzonderlijk zal verbieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het eindvonnis, elke openbaarmaking en verveelvoudiging van reclameclaims, zoals doch daartoe niet beperkt, de uitingen genoemd in het lichaam van de dagvaarding, waarmee hun cilindersloten worden gepresenteerd als beter en/of veiliger dan de cilindersloten van andere aanbieders, op de grond dat zij niet geopend kunnen worden met een slagsleutel;
4. M & C en Comari elk afzonderlijk zal verbieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het eindvonnis, elk gebruik van de merken van Lips, waaronder doch niet beperkt de merken LIPS, OCTRO en KESO;
5. het sub 2 tot en met 4 gevorderde zal bevelen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per overtreding van het gegeven verbod, waarbij iedere afzonderlijke reclame-uiting als een afzonderlijke overtreding heeft te gelden, of – zulks ter keuze van Lips – voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding c.q. niet-nakoming voortduurt;
6. voor recht zal verklaren dat [gedaagde sub 3] onrechtmatig jegens Lips heeft gehandeld;
7. M & C, Comari en [gedaagde sub 3] hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de door Lips ten gevolge van voornoemd inbreukmakend handelen en/of onrechtmatig handelen geleden schade en alsnog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
8. M & C, Comari en [gedaagde sub 3] hoofdelijk zal veroordelen in de volledige kosten van dit geding.
3.2. Lips legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag aan haar vorderingen.
De reclame-uitingen van M & C B.V. en Comari zijn onjuist en misleidend. Zij doen het voorkomen alsof het slagsleutelbestendig zijn een onontbeerlijke, althans relevante eigenschap is voor een deugdelijk cilinderslot. Zij schrijven ten onrechte een actueel en dreigend beveiligingsrisico toe aan cilindersloten die niet slagsleutelbestendig zijn. In de dagelijkse praktijk is de slagsleutelmethode echter geen kinderlijk eenvoudige methode om cilinders te openen.
Het is onjuist en daarom misleidend te claimen dat de cilinders van M & C beter en/of veiliger zijn dan andere cilindersloten. Het al dan niet bestand zijn tegen de slagsleutelmethode is voor de beoordeling van de beveiligingskwaliteit niet relevant en in elk geval niet doorslaggevend voor die beoordeling, omdat hiervoor meer veiligheidsaspecten van een cilinderslot meegewogen moeten worden.
M & C B.V. en Comari gebruiken in de reclame-uitingen de merken van Lips zonder dat daarvoor een geldige reden bestaat. Een dergelijk gebruik doet afbreuk aan de reputatie van (de merken van) Lips. M & C B.V. en Comari trekken aldus op een ongerechtvaardigde wijze voordeel uit de reputatie van Lips en handelen zo in strijd met het bepaalde in artikel 2.20 eerste lid van het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE).
Comari is houder van het merk M & C. Omdat de uitingen M & C vermelden als entiteit waarvan de uiting afkomstig is, zijn zij mede afkomstig van Comari. Comari biedt op de markt ook M & C slag cilindersloten aan en heeft ook op eigen naam de gewraakte uitingen openbaar gemaakt.
Lips heeft recht op en belang bij een oordeel in de vorm van een verklaring voor recht inzake het misleidende (vergelijkende) karakter van de reclame-uitingen, een verbod op het openbaarmaken van deze misleidende (vergelijkende) reclame-uitingen en op het misbruiken van de merken van Lips. Sinds de reclamecampagne van M & C B.V. en Comari lijdt Lips schade.
M & C B.V. heeft het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 mei 2006 niet nageleefd en is doorgegaan met haar onrechtmatig handelen, ondanks het verbeuren van dwangsommen. [gedaagde sub 3] is de natuurlijke persoon die het handelen van M & C B.V. en Comari feitelijk bepaalt en als hun (indirect) bestuurder en aandeelhouder dit handelen ook als enige kan bepalen. [gedaagde sub 3] heeft een actieve rol gespeeld in het voor Lips onmogelijk maken om de door M & C B.V. verbeurde dwangsommen te incasseren. Hij heeft aldus het afdwingen van de naleving van het vonnis van de voorzieningenrechter weten te frustreren.
[gedaagde sub 3] heeft niets gedaan om de openbaarmakingen van de reclame-uitingen tegen te gaan. Integendeel, de uitingen zijn steeds op een andere website openbaar gemaakt, hetgeen een actief, feitelijk optreden van [gedaagde sub 3] vereist.
M & C, Comari en [gedaagde sub 3] dienen hoofdelijk de schade te vergoeden die Lips heeft geleden en nog lijdt ten gevolge van het onrechtmatig handelen.
Ingevolge het bepaalde in artikel 14 van Pro de richtlijn 2004/48/EG van 29 april 2004 (thans in de Nederlandse wet geïmplementeerd als artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ook wel: Rv) dienen M & C, Comari en [gedaagde sub 3] hoofdelijk veroordeeld te worden tot betaling van de volledige door Lips gemaakte proceskosten, althans de kosten (naar rato) die Lips heeft gemaakt en nog zal maken in het kader van de merkinbreuk.
4. Het verweer
4.1. M & C concludeert dat de rechtbank bij vonnis Lips niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen met veroordeling van Lips in de kosten van dit geding, waarbij M & C aanspraak maakt op de volledige proceskostenvergoeding op grond van de Handhavingsrichtlijn 2004/48/EG van 29 april 2004.
4.2. M & C heeft als verweer het volgende aangevoerd. Er is geen sprake van vergelijkende reclame. Zou dat al het geval zijn, dan gaat het om een systeemvergelijkende reclame en deze is per definitie niet onrechtmatig. Bij systeemvergelijkende reclame wordt slechts getoetst aan misleiding en aan onnodig afbrekende, denigrerende bewoordingen en daarvan is in dit geval geen sprake. M & C behoefde de door haar betoogde bestendigheid tegen de slagmethode niet te relativeren. Een significant deel van de op de markt zijnde cilinders ís eenvoudig te openen door middel van de slagmethode.
Er is evenmin sprake van onrechtmatig misleidende reclame. Niet iedere onjuistheid, onwaarheid of halve waarheid kan tot het oordeel leiden dat de reclame-uiting misleidend is. Er dient een causaal verband te bestaan tussen de onware/onjuiste mededeling en de aankoopbeslissing en de teleurstelling die een consument daarover zou kunnen voelen. De bedreiging van de slagmethode is niet doorslaggevend voor de consument bij het aanschaffen van een cilinderslot; de totale veiligheid van het slot is doorslaggevend. De cilindersloten van M & C bieden de veiligheid die zij pretenderen te bieden.
Het gemiddelde publiek is in staat zelf het juiste gewicht aan reclame-uitingen toe te kennen en herkent de overdrijving die aan reclame eigen is. M & C betwist dat met haar reclame-uitingen gesuggereerd zou worden dat cilindersloten die niet bestand zijn tegen de slagmethode per definitie ook slechte beveiliging zouden bieden. Zij heeft slechts beoogd aan te geven dat haar cilindersloten meer veiligheid bieden dan de sloten van andere aanbieders, omdat haar cilinders wel bestand zijn tegen de slagsleutelmethode, maar de sloten van andere aanbieders niet.
M & C biedt bewijs aan van de stelling dat 95% van de huidige cilinders eenvoudig te openen zijn met de slagmethode.
M & C maakt geen inbreuk op het merkenrecht van Lips. De in de reclame van M & C opgenomen sleutel van Lips is niet als zodanig herkenbaar of herleidbaar. De sleutel die is afgebeeld in de rapportage van TOOOL is daar door TOOOL in opgenomen.
Zou er al sprake zijn van onrechtmatig misleidende (vergelijkende) reclame, dan kan dat alleen toegerekend worden aan M & C B.V. Comari is wel merkhouder, maar heeft de gewraakte reclame-uitingen niet gebruikt.
[gedaagde sub 3] heeft niet onrechtmatig jegens Lips gehandeld. Het kan hem niet toegerekend worden dat M & C B.V. bepaalde reclame-uitingen hanteert, noch kan het hem persoonlijk worden toegerekend dat M & C B.V. in onvoldoende mate gehoor zou hebben gegeven aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 mei 2006, hetgeen M & C overigens weerspreekt. Over de uitleg van het vonnis van 3 mei 2006 bestaat veel onduidelijkheid, met name over de vraag of het vonnis ook ziet op reclame-uitingen buiten de Nederlandse markt. [gedaagde sub 3] heeft evenmin een actieve rol gespeeld bij het Lips onmogelijk maken dwangsommen te incasseren. Hem valt geen persoonlijk verwijt te maken.
Lips heeft de door haar gestelde schade onvoldoende nader onderbouwd.
Lips kan geen aanspraak maken op een volledige kostenveroordeling. De onderhavige procedure voegt niets toe aan de korte gedingen in eerste en in tweede aanleg en is daarom zinloos. De handhavingsrichtlijn, op 1 mei 2007 geïmplementeerd in de Nederlandse wet als artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, op grond waarvan Lips haar proceskosten volledig vergoed wenst te zien, ziet slechts op inbreuk op intellectuele eigendomsrechten en bepaalt niet dat de in het ongelijk gestelde partij de volledige proceskosten dient te vergoeden.
5. De beoordeling
De reclame-uitingen van M & C B.V.
5.1. Artikel 6: 194a van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat onder vergelijkende reclame elke vorm van reclame wordt verstaan waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. Het loutere feit dat een onderneming in haar reclameboodschap uitsluitend verwijst naar een soort product, volstaat niet om deze boodschap bij voorbaat uit te sluiten van de werkingssfeer van deze bepaling. Bij een dergelijke boodschap kan sprake zijn van vergelijkende reclame, voor zover aan de hand daarvan - al is het maar impliciet - een concurrent of door een concurrent aangeboden goederen of diensten kunnen worden geïdentificeerd waarop die reclame concreet betrekking heeft. Dat meerdere concurrenten van de adverteerder of door hen aangeboden goederen of diensten kunnen worden geïdentificeerd waarop de reclameboodschap concreet betrekking heeft, is irrelevant voor de beoordeling of er sprake is van vergelijkende reclame.
Bij die beoordeling moet uitgegaan worden van de vermoedelijke verwachting van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument. (Veuve Clicquot, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, LJN: BB1885, IER 2007/68)
In het geval een concurrent of diens product herkenbaar wordt voorgesteld, wordt gesproken over individueel vergelijkende reclame. Is de vergelijking niet terug te voeren op een herkenbare concurrent, dan is over het algemeen sprake van zogenaamde systeemvergelijkende reclame.
5.2. M & C heeft weersproken dat er sprake is van vergelijkende reclame als bedoeld in artikel 6:194a BW en heeft betoogd dat indien en voor zover daar wel sprake van is, het systeemvergelijkende reclame betreft, welke per definitie niet onrechtmatig is.
Deze stellingen worden verworpen. Vooropgesteld wordt dat systeemvergelijkende reclame niet per definitie niet onrechtmatig is. Immers, ook in geval er sprake zou zijn van louter systeemvergelijking, dient deze niet misleidend te zijn (Gillette/Philips, Hof Amsterdam, LJN AU9877, BIE 2006/7).
In dit geval moeten de reclame-uitingen van M & C B.V. als individueel vergelijkende reclame worden aangemerkt. M & C B.V. doet immers niet alleen mededelingen over haar eigen cilindersloten, maar ook over andere cilindersloten dan de hare (in haar brochure: “Uit onderzoek is gebleken dat 95% van alle cilinders met de slagmethode te openen zijn.“, ”De meeste cilinders gaan open met de slagmethode”, op de website: “Huidige cilinders zijn eenvoudig en snel te openen” en “De huidige generatie cilinders zijn gemakkelijk te openen”.). M & C B.V. vergelijkt daarbij de veiligheid die de verschillende cilindersloten bieden op slechts één - naar zij stelt relevant - aspect: de slagsleutelbestendigheid.
Bij de beantwoording van de vraag of de consument aan de hand van de reclame-uitingen van M & C B.V. uitdrukkelijk of impliciet de door Lips aangeboden cilindersloten kan identificeren, is van belang dat Lips een grote naamsbekendheid heeft als leverancier van sloten. Lips heeft er in dit verband op gewezen dat haar sleutels en sloten in Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal worden vermeld. In het door haar in het geding gebrachte rapport van een strategisch merkenonderzoek van december 2005 (productie 3 bij dagvaarding) wordt melding gemaakt van een bekendheid van Lips als aanbieder van cilindersloten bij 72% van de consumenten. M & C heeft de inhoud van dit rapport onvoldoende weersproken. Het feit dat de markt van cilindersloten vele aanbieders kent, doet niet af aan de naamsbekendheid van Lips bij de consument.
In het in de brochure van M & C B.V. opgenomen rapport van TOOOL wordt bovendien expliciet melding gemaakt van het merk Lips en staan sleutels van het merk Lips afgebeeld, zodat identificatie van de “huidige cilindersloten” als van Lips afkomstige cilindersloten voor de consument meer dan voor de hand ligt. Het aanhalen uit vergelijkende onderzoeken van in dit geval TOOOL valt onder vergelijkende reclame, indien daarbij de naam of het merk van de concurrent wordt genoemd. (MvT 2000/2001 nr. 27 619 nr. 3)
De verwijzing door M & C naar de uitspraak van de rechtbank Haarlem in de zaak Benckiser van 9 maart 2007 (Cilit Bang) treft in dit verband geen doel. In die zaak overwoog de rechtbank immers dat de producten van Benckiser niet expliciet genoemd werden en dat er ook niet naar werd verwezen of aan gerefereerd.
Dit leidt tot de conclusie dat de door M & C B.V. in haar reclame-uitingen gemaakte vergelijking met “de huidige cilindersloten” door de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument terug is te voeren op (onder meer) Lips. De stelling van M & C dat sprake is van systeemvergelijking wordt daarom verworpen.
Dit brengt met zich dat aan de verwijzing door M & C naar de uitspraak van het gerechtshof Den Haag in de zaak tussen Mölnlycke en Procter en Gamble Benelux NV over de Ultra Pampers (IER 1988, 34) geen betekenis toekomt. In die zaak ging het immers wel om systeemvergelijking. M & C heeft nog aangevoerd dat net als bij haar cilindersloten, het in de reclame voor Ultra Pampers om een nieuw product ging. Het product van M & C is nieuw omdat deze cilinders, anders dan andere cilinders, bestand zijn tegen de slagmethode, zo heeft M & C gesteld. Deze stelling wordt verworpen. Vast staat dat de slagsleutelmethode zelf al ruim 50 jaar oud is en dat, anders dan M & C het doet voorkomen, ook andere cilinders op de markt werden en worden gebracht die slagsleutelbestendig zijn. De verwijzing door M & C naar het in het rapport van de Consumentenbond genoemde percentage van 95 % niet slagsleutelbestendige sloten gaat in zoverre al niet op, nu de sloten die bij het vooronderzoek al slagsleutelbestendig bleken te zijn, niet in de test zijn betrokken (bladzijde 18 van het rapport).
5.3. Vergelijkende reclame als hier bedoeld is geoorloofd, op onder meer de voorwaarden dat deze niet misleidend is en op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de cilindersloten met elkaar vergelijkt.
Uit de parlementaire geschiedenis (MvT, Kamerstukken II, 1975-1976, nr. 13 611, nr. 3) blijkt dat reclame misleidend kan worden wanneer deze zodanige onwaarheden of halve waarheden bevat dat het publiek in goed vertrouwen op de juistheid van de gedane mededeling afgaat en als gevolg daarvan bijvoorbeeld tot aankoop van de aangeprezen goederen overgaat. Bij de beoordeling hiervan dient in beginsel uit te worden gegaan van de intelligentie en het voorstellingsvermogen van het gemiddelde publiek, dat zich bewust is van en zich niet laat beïnvloeden door het feit dat aan reclame vaak een zekere overdrijving eigen is. Anders dan M & C betoogd heeft, is niet vereist dat er een causaal verband bestaat tussen de aankoopbeslissing van de consument en de teleurstelling die hij over die beslissing zou kunnen voelen.
5.4. Voor de beoordeling van de door M & C betwiste stelling van Lips dat de reclame- uitingen van M & C misleidend zijn, is het volgende van belang. In haar reclame-uitingen stelt M & C B.V. dat het fabriceren van een slagsleutel erg eenvoudig is en door inbrekers in een handomdraai wordt gedaan.
Voor de juistheid van deze uiting heeft M & C verwezen naar het in het geding gebrachte onderzoeksrapport van de Consumentenbond (productie 2 bij conclusie van antwoord). In dit rapport wordt over het vervaardigen van slagsleutels het volgende geschreven op pagina 14 en 15: (…) “Het maken van de slag sleutels
Verreweg het meeste werk is gaan zitten in de fabricage van de slagsleutels. Volgens de door ons ingeschakelde experts is het over het algemeen redelijk eenvoudig een originele sleutel met behulp van een vijl om te bouwen tot slagsleutel. Dat betreft dan met name de ‘normale’ 5 of 6 pins sleutels. Toch is ook daar wel enige kennis en handigheid voor nodig. Dit gaat niet op voor de sleutels met ‘dimples’ (of putjes). Deze zijn niet eenvoudig met de hand te maken. Zonder de hulp van slotenexperts met hun zeer kostbare computergestuurde machines was het niet mogelijk geweest slagsleutels te maken voor deze ‘putjessloten’.
De slagsleutels voor dit onderzoek zijn gefabriceerd met veelal computergestuurde apparatuur op basis van gegevens die over betreffende cilinders/sloten bekend waren. Dit had als voordeel dat de subjectieve factor bij de fabricage van de slagsleutels zoveel mogelijk werd geëlimineerd. Toch zijn vier slagsleutels met de hand gemaakt van cilinders waarvan onvoldoende gegevens bekend waren (voor ons) om ze met de geavanceerde apparatuur te vervaardigen.
We hebben beoordeeld in hoeverre het maken van een slagsleutel makkelijk gaat. Het makkelijkst zou zijn als een ieder naar een sleutel specialist zou kunnen gaan en een specifieke “999999” sleutel zou kunnen bestellen. Dit is gelukkig niet mogelijk zodat “makkelijk” naar onze mening niet bestaat. Iets anders wordt het als de sleutel op internet te bestellen is (…..). In dat geval zou je van makkelijk kunnen spreken.(…) ” In het hoofdstuk “Slagsleutels via internet” wordt als conclusie vermeld op pagina 18:
“Conclusie met betrekking tot de Nederlandse set: voor ABUS en NEMEF is deze set te gebruiken voor de rest is het niks. Sommige sleutels zijn de oude “tandje terug methode” dat is een voorloper van de slagsleutelmethode die wij nu kennen met een lagere succesgraad. Voor de tweede set geldt dat deze duidelijk op de Duitse markt is georiënteerd, enkele sleutels zijn te gebruiken.
Hoewel sommige sleutels bruikbaar zijn is het wellicht geruststellend dat de kwaliteit van de slagsleutels die wij gekocht hebben via internet nogal tegenvalt. Het gaat in een aantal gevallen over oudere cilinders (…) Geen enkele van de door ons aangeschafte internet- slag sleutels was van het type met putjes (…).”
Op bladzijde 4 van het onderzoeksrapport wordt vermeld:
“(...)Van de 67 sloten/cilinders die door ons zijn geselecteerd is het bij 66 gelukt een slagsleutel te fabriceren (99%). In slechts één geval is het niet gelukt een slagsleutel te maken. Bij meer dan de helft (52%) werd de fabricage als matig makkelijk beoordeeld. De rest valt onder te verdelen in “moeilijk” (37%) en “zeer moeilijk” (9%). (…)”
Op bladzijde 29 van het rapport wordt vermeld: “(…)
Een slagsleutel maken is iets anders als een sleutel kopiëren. Veel van de in dit onderzoek gebruikte slagsleutels zijn geproduceerd door computergestuurde sleutelmachines. Toch blijft een van de zwaktes dat bestaande sleutels relatief eenvoudig om te bouwen zijn tot slagsleutels.
Dat er specialistische kennis voor nodig is om aan een slagsleutel te komen is ten dele zeker waar. Met internet is het wel steeds makkelijker geworden om aan deze kennis te komen. Ook zijn er aanbieders die via internet complete slag sleutels aanbieden. Gelukkig houdt de kwaliteit van dit aanbod volgens onze beperkte waarneming niet over. (...)”
M & C heeft voorts als productie 1 bij conclusie van antwoord in het geding gebracht een ongedateerd artikel uit het weekblad Aktueel, waarin te lezen is:
“(…) Onze proefdeur (bij de verslaggever thuis) is voorzien van een degelijk Lips-slot. We moeten dus een sleutelspecialist bereid zien te vinden een Lips- sleutel grondig uit te vijlen. Een enigszins verdacht verzoek eigenlijk, en dat vinden de sleutelmakers ook, zo blijkt al snel. Want pas na een paar keer bellen weten we iemand enthousiast te krijgen voor ons project. (…) Onze helper heeft als vakman uiteraard gehoord over de slag methode en weet precies aan welke voorwaarden de sleutel moet voldoen. Hij pakt een onbewerkte Lips-sleutel van een rekje en gaat er mee aan de, eh, slag. Binnen een minuut is het slijpwerk klaar. (…)”
In het door M & C als productie 3 in het geding gebrachte artikel uit de Volkskrant van
1 april 2006 en in het procesverbaal van voorlopig getuigenverhoor van de heer Götz (productie 4 M & C) wordt niets vermeld over het vervaardigen van een slagsleutel.
In het rapport “Opening locks by bumping in five seconds or less: is it really a threat to physical security? “ uit 2006 van Marc Weber Tobias and Investigative Law Offices (productie 16 M & C) staat op bladzijde 18 en verder over de beschikbaarheid en het vervaardigen van slagsleutels vermeld:
“(…) A bump key (999 key) can be created by anyone who possesses or obtains any cut key that will enter the keyway of the target lock or who obtains a blank key that may be cut as a bump key. (….)
Hand-cut keys
Each cut must be individually filed to its deepest value. (…)
Although this procedure appears deceptively simple, that is not exactly true. A certain amount of knowledge of the specific lock may be required in order to know the depth of the deepest cut. Different manufacturers have different depth and spacing specifications and they are by no means uniform. Thus, the operative must know how far to file the key to each bitting position. (…) Cuts must be correctly formed and properly centered for each chamber. (…) If dimple keys or keys requiring special milling are utilized, then they may be difficult or impossible to cut by hand. (…)
Machine-cut keys
Bump keys can be cut by code on a key machine that has that capability. These key cutters, (…) are not generally available at retail outlets and are utilized primarily by lock shops, although they can be purchased readily from supply houses. (…)
Availability of a Key
A key (either cut or blank) for the proper keyway must be possessed or obtained in order to create a bump key to open a lock. This becomes the most critical issue in success or failure of bumping. (…) Already, web sites are offering bump tools and precut keys for specific keyways, (…)
If, however, the manufacturer and specific key way of the target lock must be identified, the task can prove more difficult but not impossible especially if the brand and model are prevalent in the area. (…)”
In het rapport van TOOOL wordt over het fabriceren van een slagsleutel opgemerkt:
“(...) First of all, we need a ‘bump key’ for the lock in question. A bump key is a key in which all the cuts are at maximum depth. (…)
There are machines that will cut a key based on the numbers that represent the depth at each position. Having access to such a machine speeds up the process of creating a bump key that has the cuts in the exact right position, although one can also use a file and a steady hand to create one. Bump keys, once cut, can be copied on regular key-cutting equipment. (…)
3.6 Problems (…)
The bump key should be made out of the hardest metal available: softer metals will quickly deform at the shoulder, causing the bump key to go too deep and not work. (…)”
Uit al deze producties blijkt niet de juistheid van de reclame-uiting van M & C dat het fabriceren een slagsleutel erg eenvoudig is en dat professionals (inbrekers) deze in een handomdraai maken.
5.5. In haar reclame-uitingen doet M & C B.V. het voorts voorkomen alsof het kinderlijk eenvoudig is om binnen korte tijd met behulp van een slagsleutel een slot te openen.
Het rapport van de Consumentenbond vermeldt over het gebruik van de slagsleutel (bladzij 13 en 14): “Het te testen slot was voor de eerste test nieuw en had nog nooit met een slagsleutel te maken gehad (….)
De slagsleutel werd geoptimaliseerd door te oefenen in het slot waarvan de slagsleutel was afgeleid. Nadat een expert in staat was het “oefenslot” te openen met de slagsleutel was de volgende stap dat een expert het andere te testen slot/cilinder met de slagsleutel zou openen. Het slot zou maximaal 3 keer 3 minuten beproefd worden door 3 verschillende individuen. Tijdens die 3 minuten mocht de expert één keer een time-out vragen. Tijdens deze time-out mocht de expert de sleutel met een vijl bewerken of wisselen met een ander exemplaar slagsleutel. (…)
4.4 Opzet leken test
De sloten/cilinders die binnen de gestelde criteria geopend zouden worden door de expert(s) zouden ook door leken beproefd worden met de sleutel waarmee de expert zijn resultaat behaalde. (…)”
Op bladzijde 21:
“(…) 5.4. Resultaten leken-test
De leken hebben in totaal de 47 cilinders beproefd die door de experts werden geopend, daarvan zijn er 22 geopend met de slagsleutel. Dat is 47%, dus bijna de helft. We constateren dat er een significant verschil is tussen geoefende experts en leken die nog nooit iets met lockpicken hebben gedaan. Toch blijkt een substantieel deel van de cilinders door laatstgenoemden met een slagsleutel binnen 3 minuten geopend te kunnen worden. (…) Overigens viel het op dat tussen de leken er wel verschillen waren, zo presteerde de ene leek het om van 5 cilinders er 4 te openen, terwijl een andere die dezelfde cilinders kreeg in zeer korte tijd twee sleutels afbrak en de rest ook niet open kreeg, waarbij enkele (van) de cilinders ook nog eens beschadigd werden. Enig gevoel voor de slagsleutelmethode is dus wel noodzakelijk.
Van de 20 leken die aan de test deelnamen waren er 13 (65%) die één of meer cilinders open kregen met een slagsleutel. De andere zeven kregen niets open.
Van de 22 cilinders die bij de leken test open gingen waren er 12 die door de ene proefpersoon werden geopend maar niet door de andere, 10 cilinders werden door beide proefpersonen geopend. (…)”
In het hiervoor vermelde artikel uit Aktueel wordt er over het gebruik van de slagsleutel- methode het volgende geschreven:
“(…) ‘Hiermee moet het in principe lukken’, zegt onze sleutelfiguur. ‘Denk alleen niet dat je met één tik het slot open hebt. Er komt echt wel wat geduld en oefening bij kijken.’ Van dat laatste is geen woord overdreven, zo blijkt wanneer we ons vol overgave op de testdeur storten. De gedachte dat we ‘binnen een paar seconden’ binnen zijn, moeten we al snel laten varen. We zijn al gauw een minuut of vijf aan het klooien voordat er in beweging komt in het slot. Maar ook niet meer dan dat. Pas na nog een sessie van nog eens vijf minuten tikken en wrikken maakt de sleutel een volledige draai en kunnen we de deur openen. Een makkie was het dus allerminst. (…)”
Het rapport van Marc Weber Tobias verwijst voor het hanteren van de slagsleutelmethode naar het rapport van de Consumentenbond en voegt daar voor het overige niets aan toe.
TOOOL vermeldt weliswaar in haar onderzoeksrapport: “(…) Once correctly used, we found this technique to be immensely powerful, allowing a large variety of locks to be opened. (…)” maar onder het kopje ‘Problems’ ook: “It is very easy to damage the lock and/or the bump key using any bumping method. The force needed to transfer enough impact energy to the pins can cause the shoulder of the key to make a dent on the front of the inner cylinder, (…) More seriously, bumping can cause minor deformations, causing the bump key to get stuck in the lock. Usually extra force when pulling it out helps to remove the bump key, but in some cases it can get very stuck. (…)”
De slotsom is dat de door M & C in het geding gebrachte producties geen steun bieden voor de juistheid van de reclame-uiting dat het kinderlijk eenvoudig is om binnen korte tijd met behulp van een slagsleutel een slot te openen. Voor zover al uit het onderzoek door de Consumentenbond blijkt dat sloten met de slagsleutelmethode geopend kunnen worden, geldt dat dit onderzoek is gehouden in een laboratoriumsituatie, die niet te vergelijken is met de werkelijke situatie.
In dit verband is van belang de als productie 25 door Lips in het geding gebrachte reactie van de Vereniging fabrieken van Hang- en Sluitwerk op het onderzoek van de Consumentenbond. Daarin is op bladzijde 2 te lezen: “(…) De Consumentenbond heeft 2 cilinders van elk onderzocht type niet gelijksluitend aangeschaft. Met 2 van de drie sleutels is geprobeerd een slagsleutel te maken. In een willekeurige woonwijk komt een zeer grote verscheidenheid aan cilinders voor met een nog groter assortiment aan sleutelprofielen en/of boorpatronen. Om deze methode toe te kunnen passen zou de potentiële inbreker derhalve een gigantische hoeveelheid slagsleutels bij zich moeten hebben en ook nog eens veel tijd kwijt zijn om te bepalen welke sleutel hij voor de aan te vallen cilinder nodig heeft. Daarbij is het (bijna) niet mogelijk om het sleutelprofiel van de buitenkant vast te stellen. (…)”
Zowel de mededeling dat het fabriceren van een slagsleutel erg eenvoudig is en door inbrekers in een handomdraai wordt gedaan als de mededeling dat het kinderlijk eenvoudig is om binnen korte tijd met behulp van een slagsleutel een slot te openen, moeten daarom als misleidend worden aangemerkt.
5.6. Bij de beantwoording van de vraag of vergelijkende reclame geoorloofd is, is ook van belang of de vergelijking wezenlijk en relevant is, dat wil zeggen betrekking heeft op aspecten die de aankoopbeslissing doorgaans dragen. Indien slechts niet-wezenlijke kenmerken worden vergeleken, ontstaat een onvolledig beeld van de vergeleken producten (MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, nr. 27 619, nr. 3).
Met haar stelling dat de slagsleutelbestendigheid een relevant, controleerbaar en representatief kenmerk is van de door haar op de markt gebrachte cilinder geeft M & C een onjuiste uitleg aan het in artikel 6:194a onder c BW genoemde criterium.
M & C heeft in haar conclusies weliswaar verklaard dat bestendigheid tegen de slagmethode slechts een onderdeel is van de totale veiligheid die een cilinderslot biedt, in haar reclame-uitingen doet zij het echter voorkomen alsof uitsluitend slagsleutelbestendigheid van belang is bij de beoordeling van de veiligheid van cilindersloten en dat cilindersloten die niet slagsleutelbestendig zijn, onvoldoende beveiliging bieden. In haar brochure (productie 10 bij dagvaarding) vermeldt zij immers: “(…) Als u echte veiligheid wilt, kies dan voor de
M & C Slag Veiligheidscilinder. (…)Koop nu de M&C veiligheid cilinder met een slag beveiliging, dan bent u méér dan veilig. (…)”
M & C B.V. suggereert aldus ten onrechte dat cilindersloten die niet slagsleutelbestendig zijn minder veilig zijn dan haar sloten, zo niet onveilig. M & C B.V. heeft verzuimd bij haar vergelijking op te nemen dat niet alleen slagsleutelbestendigheid een relevante eigenschap van een cilinderslot is, maar dat een slot ook tegen andere, veel vaker voorkomende inbraakmethodes bestand dient te zijn en dat sloten ook op die aspecten beoordeeld en vergeleken moeten worden.
Door de vermelding van het aantal inbraken per jaar in haar video doet M & C B.V. het voorkomen alsof de slagsleutelmethode een veel voorkomende inbraakmethode in Nederland is. Lips heeft echter voldoende aangetoond dat de slagsleutelmethode in Nederland niet of nauwelijks wordt gebruik als inbraakmethode. De stelling van Lips dat in slechts 0,07% van de inbraken in Nederland een methode wordt toegepast die geen braaksporen achterlaat en dat dat percentage ook omvat inbraakmethodes als insluiping, handpicking en elektropicking is door M & C niet weersproken. M & C heeft aangevoerd dat ook in het geval de slagsleutelmethode maar één keer zou zijn gebruikt in Nederland, dit een relevante methode genoemd kan worden. Deze stelling treft echter in dit verband geen doel en vindt ook geen steun in de door partijen in het geding gebrachte stukken. Zo vermeldt de Consumentenbond in haar rapport op bladzijde 5: “(…) De slagsleutelmethode moet niet geïsoleerd worden bekeken. Boren en trekken zijn eenvoudige methodes, universeel toepasbaar zonder veel voorbereidingstijd. Een cilinder die alleen weerstand biedt aan de slagsleutelmethode is dus geen veilige cilinder.
De kans dat slagsleutelveiligheid nodig is, is mogelijk klein. (….) Iemand die een nieuwbouwhuis koopt raden wij dan ook aan de cilinders die in het huis gebruikt zijn, te beschouwen als “bouwcilinders”. Hij kan het beste deze vervangen door andere cilinders (hoeven niet persé slag sleutelveilig te zijn). (…) ”
Lips heeft als productie 17 een brief in het geding gebracht van de heer M. Goth van het Criminologisch-technisch laboratorium voor gerechtelijk onderzoek, waarin hij onder meer schrijft: “(…) In totaal kan echter gezegd worden, dat de slagmethode, evenals elke andere navergrendelmethode, eerder in het te verwaarlozen, procentuele aandeel in het forceren van deuren gezien moet worden. (…)”
De heer Goth is op verzoek van M & C in een voorlopig getuigenverhoor op 21 mei 2007 gehoord door de rechtbank Dordrecht. Uit zijn toen afgelegde verklaring (productie 4 conclusie van antwoord) blijkt niet dat de slagsleutelmethode een veel voorkomende inbraakmethode is.
5.7. Een zekere mate van overdrijving door het overbelichten van een bepaalde positieve eigenschap van het product is inherent aan het wervende karakter van reclame. In het onderhavige geval komt het echter niet aannemelijk voor dat het gemiddelde publiek bij de beoordeling van de reclame-uitingen van M & C B.V. er rekening mee zal houden dat zij het belang van het slagsleutelbestendig zijn van cilindersloten groter heeft voorgesteld dan het is. M & C heeft betoogd dat behoudens de in de video voorkomende karakters er geen sprake is geweest van overdrijving. Zij heeft haar reclame-uitingen als een serieus te nemen boodschap gepresenteerd en verwijst naar een gezaghebbende organisatie als de Consumentenbond en naar (consumenten-)actualiteitenprogramma’s als Kassa en Nova. Hieruit en uit de eigen, voor wat betreft dit aspect ook niet door Lips weersproken stellingen van M & C vloeit voort dat bij de beoordeling van de reclame-uitingen van M & C B.V. geen of zeer weinig rekening behoeft te worden gehouden met enige mate van overdrijving. Het gemiddelde publiek zal de boodschap van M & C B.V. serieus nemen.
5.8. Dit alles leidt tot de conclusie dat er in de reclame-uitingen van M & C B.V. sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame.
5.9. Nu de door partijen in het geding gebrachte producties, en met name de producties van de zijde van M & C voldoende steun bieden aan de stellingen van Lips voor wat betreft het misleidende karakter en de ongeoorloofdheid van de vergelijkende reclame-uitingen van M & C B.V., had van M & C een nader geconcretiseerd bewijsaanbod van de juistheid of volledigheid van de feiten in haar reclameboodschappen verwacht mogen worden en kon zij niet volstaan met een in algemene termen geformuleerd bewijsaanbod.
De reclame-uitingen van Comari
5.10. De stelling van Lips dat de uitingen van M & C B.V. aan Comari moeten worden toegerekend alleen al omdat zij houdster is van het merk M & C, moet verworpen worden. De artikelen 6:194 en 194a BW richten zich tegen degene die de misleidende mededeling openbaar maakt of openbaar laat maken. Voor wat betreft de reclame-uitingen van M & C B.V. geldt dat M & C B.V. aangemerkt moet worden als degene die de mededelingen openbaar maakt of laat maken. Het enkele gebruik van de merknaam M & C is geen misleidende mededeling of ongeoorloofde vergelijkende reclame.
Anders is dit echter waar Comari hiervoor als misleidend of ongeoorloofde vergelijkende reclame aangemerkte uitingen van M & C B.V. met haar eigen reclamemateriaal heeft gecombineerd. Dat is met name het geval op de website van Comari, zoals blijkt uit productie 24 van Lips.
5.11. Ten aanzien van die eigen en de met uitingen van M & C B.V. gecombineerde reclame-uitingen van Comari geldt dat ook daarin wordt vermeld dat het fabriceren van een slagsleutel erg eenvoudig is en dat professionals dat in een handomdraai doen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat deze mededelingen misleidend zijn.
Ook de reclame-uitingen van Comari moeten als vergelijkende reclame worden aangemerkt, zodat gezegd kan worden dat er sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame. In de reclame-uitingen van Comari wordt echter, anders dan bij M. en C., niet gezegd dat de cilinders van M. en C. veiliger zijn dan andere cilinders. Evenmin wordt in de reclame- uitingen van Comari de indruk gewekt dat de slagsleutelmethode een veelvoorkomende inbraakmethode is. Comari kan dan ook in zoverre niet verweten worden dat zij cilindersloten heeft vergeleken op niet relevante kenmerken.
5.12. Lips heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de in het lichaam van de dagvaarding genoemde reclame-uitingen en reclameclaims van M & C B.V. in strijd zijn met artikel 6:194 BW Pro en/of artikel 6:194a BW en dat M & C B.V. en Comari onrechtmatig hebben gehandeld jegens Lips. Deze aanduiding: “de in het lichaam van de dagvaarding genoemde reclame-uitingen en reclameclaims van M & C” is te onbepaald om voor toewijzing vatbaar te zijn. Deze reclame-uitingen en reclameclaims zullen dan ook omschreven worden als hierna in het dictum is vermeld.
De vordering onder 2 is niet voor toewijzing vatbaar. Het staat M & C B.V. en Comari vrij het slagsleutelbestendig zijn van de door hen op de markt gebrachte cilindersloten te presenteren als een voor de beveiligingskwaliteit van die cilindersloten relevante eigenschap. Het staat hen echter niet vrij de slagsleutelbestendigheid te presenteren als de énige relevante eigenschap voor de kwaliteit van cilindersloten, maar daar ziet deze vordering niet op.
De vordering onder 3 zal zowel jegens M & C B.V. als jegens Comari worden toegewezen, met dien verstande dat de zinsnede “zoals doch daartoe niet beperkt, de uitingen genoemd in de dagvaarding” als te onbepaald niet voor toewijzing vatbaar is. Weliswaar kan Comari niet verweten worden dat zij haar cilindersloten presenteert als beter en/of veiliger dan de cilindersloten van andere aanbieders op de enkele grond dat zij slagsleutelbestendig zijn, haar proceshouding en de verwevenheid met M & C B.V. is aanleiding ook Comari te verbieden deze door Lips gewraakte mededelingen te doen.
De inbreuk op het merkenrecht van Lips door M & C B.V.
5.13. De merken Lips, Octro en Keso worden uitsluitend gebruikt in het rapport van TOOOL dat deel uitmaakt van de brochure van M & C B.V. (productie 5 bij dagvaarding). De stelling van M & C dat dit gebruik niet haar maar TOOOL moet worden toegerekend faalt. M & C B.V. heeft het rapport van TOOOL openbaar gemaakt, zonder op niet mis te verstane wijze tot uitdrukking te brengen dat bepaalde mededelingen in de gepubliceerde tekst niet van haar afkomstig zijn en dat zij niet voor de juistheid van het van TOOOL afkomstige rapport instaat. Onder het rapport van TOOOL staat net als onder alle andere bladzijden van de brochure vermeld: “M & C, méér dan veilig”, dan wel: “WWW.MCBeveiliging.com”. Het rapport is aldus onderdeel geworden van de brochure van M & C B.V. en het gebruik van de merknamen moet aan M & C B.V. worden toegerekend.
Artikel 2.20 van het Benelux-verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE) bepaalt dat de merkhouder het recht heeft het gebruik van een teken te verbieden in het geval - kort gezegd - door gebruik, zonder geldige reden, afbreuk wordt gedaan aan de reputatie van het merk. Gaat het om het gebruik van het merk bij een onderzoek door bijvoorbeeld een consumentenorganisatie waarin verschillende producten met elkaar worden vergeleken dan kan sprake zijn van een geldige reden en wordt het merk niet gebruikt ter onderscheiding van de eigen waar of dienst.
Dit is anders als het gaat om het gebruik van het merk in vergelijkende reclame. In dat geval wordt het merk anderszins gebruikt in het economisch verkeer. Is er sprake van geoorloofde vergelijkende reclame dan kan er sprake zijn van een geldige reden als bedoeld in voormeld artikel. (MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, nr. 27 619, nr. 3).
In het onderhavige geval is echter sprake van ongeoorloofde vergelijkende reclame, waarvan de boodschap dat alleen slagsleutelbestendige cilindersloten veilig zijn wordt versterkt door het rapport van TOOOL. Dit leidt tot de conclusie dat niet alleen een geldige reden voor het gebruik van de merken van Lips ontbreekt, maar ook dat het gebruik van die merken door M & C B.V. afbreuk doet aan de reputatie van Lips.
Deze inbreuk op het merkenrecht van Lips terzake van de merken LIPS, OCTRO en KESO rechtvaardigt het M & C B.V. elk gebruik van deze merken te verbieden. Dit verbod zal worden beperkt tot voornoemde merken. De vordering van Lips om het verbod niet tot die merken te beperken is niet alleen in het geheel niet onderbouwd, zij is ook te onbepaald om te kunnen worden toegewezen.
De inbreuk op het merkenrecht van Lips door Comari
5.14. Waar Comari geen gebruik heeft gemaakt van het rapport van TOOOL en ook geen ander gebruik van de merken Lips, Octro en Keso heeft gemaakt, heeft zij geen inbreuk gepleegd op het merkenrecht van Lips. Er bestaat dan ook geen aanleiding haar dat gebruik te verbieden.
Volledige proceskosten?
5.15. Reeds nu kan al kort worden ingegaan op de vordering van Lips om
M & C te veroordelen in de volledige kosten van dit geding. Lips baseert deze vordering op het bepaalde in artikel 1019h Rv. Daarin is bepaald dat in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd veroordeeld kan worden in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. In het onderhavige geval geldt M & C B.V. als de in het ongelijk gestelde partij en Lips als de in het gelijk gestelde partij. Het artikel waar Lips een beroep op doet, 1019h Rv is echter niet van toepassing op procedures waarvan de dagvaarding vóór of op de dag van inwerkingtreding van dit artikel, 1 mei 2007, is uitgebracht. Nu de dagvaarding in deze zaak op 21 maart 2007 is uitgebracht, is dit artikel hier niet van toepassing.
[gedaagde sub 3]
5.16. Aan haar stelling dat [gedaagde sub 3] onrechtmatig heeft gehandeld heeft Lips ten grondslag gelegd dat hij heeft bewerkstelligd dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 mei 2006 niet is nageleefd doordat de verboden reclame-uitingen steeds op een andere website zijn geplaatst en dat hij het Lips onmogelijk heeft gemaakt de dwangsommen te incasseren die M & C B.V. verbeurd heeft in verband met het niet naleven van voormeld vonnis.
Dit laatste verwijt heeft Lips na betwisting door M & C op geen enkele wijze nader onderbouwd. Ten aanzien van het eerste verwijt aan [gedaagde sub 3] is van belang dat het kort geding vonnis op 4 mei 2006 aan M & C B.V. in de persoon van [gedaagde sub 3] is betekend. Ingevolge dat vonnis was het M & C B.V. vanaf de negende dag na betekening, dus vanaf 13 mei 2006, verboden om in openbaarmakingen van welke aard dan ook te stellen dan wel te suggereren dat haar sloten beter en/of veiliger zijn op de grond dat zij niet geopend kunnen worden met een slagsleutel.
Lips heeft haar stelling dat M & C B.V. in strijd met dit verbod heeft gehandeld met een proces-verbaal van constatering van deurwaarder Heutinck (productie 14 bij dagvaarding) voldoende onderbouwd. In dat proces-verbaal vermeldt de deurwaarder dat hij op
2 augustus 2006 heeft geconstateerd dat op de homepagina van de internetsite www.mcbumping.com via een aantal links de onder r.o. 2.9 bedoelde video wordt gestart. Via links in www.slagcilinder.com en www. mcbeveiliging.nl komt de brochure als vermeld onder 2.7. op het scherm, zij het in een Engelse vertaling.
M & C heeft aangevoerd dat het kort gedingvonnis in zoverre niet duidelijk is dat daarin niets is bepaald over reclame-uitingen in het buitenland. M & C was naar haar mening niet gehouden om de reclame-uitingen voor de Amerikaanse markt te staken. Wat hier ook van zij, de op de websites van M & C voor de Amerikaanse markt geplaatste mededelingen zijn ook in Nederland te raadplegen, zodat dit verweer niet op gaat.
M & C heeft de stelling dat in strijd met het kort geding vonnis door haar dan wel door de door [gedaagde sub 3] beheerste websites de suggestie is blijven wekken dat haar sloten beter en/of veiliger zijn omdat zij niet met een slagleutel geopend kunnen worden, niet (voldoende) weersproken. Ze heeft slechts betoogd dat [gedaagde sub 3] zich voldoende heeft ingespannen om de verboden reclame-uitingen van de websites te halen. Volgens haar is [gedaagde sub 3] qua expertise op het gebied van websites volledig afhankelijk van de beheerder van de websites, [beheerder] van La Media Websolutions Multimedia. Ter onderbouwing van haar verweer dat [gedaagde sub 3] [beheerder] opdracht heeft gegeven (de links naar) de verboden reclame-uitingen van de websites te verwijderen heeft zij als producties 9, 10, 11 en 12 een aantal e-mails van [gedaagde sub 3] aan [beheerder] in het geding gebracht. Uit deze e-mails blijkt echter niet eenduidig dat [gedaagde sub 3] tijdig aan [beheerder] opdracht heeft gegeven de gewraakte reclame-uitingen van het internet te verwijderen. Zo dateren de oudste e-mails van 22 april 2006 en wordt in enkele mails gesproken over het doorlinken naar andere sites. Eerst in de door M & C als producties 11 en 12 in het geding gebrachte e-mails heeft [gedaagde sub 3] opdracht gegeven alle brochures van de sites te halen. Deze opdracht dateert van 25 augustus 2006.
Ter beoordeling ligt thans de vraag voor of het feit dat M & C B.V. niet (tijdig) heeft voldaan aan het kort geding vonnis aan [gedaagde sub 3] in persoon kan worden toegerekend. Overwogen wordt dat het niet (tijdig) bewerkstelligen van [gedaagde sub 3] als indirect bestuurder van M & C B.V. om de verboden reclame-uitingen ingevolge het kort geding vonnis van de websites te halen, waardoor M & C B.V. niet aan de jegens haar uitgesproken veroordeling voldeed, er geenszins aan in de weg staat om de wijze waarop [gedaagde sub 3] op dit punt zijn bestuurstaak heeft verricht aan te merken als een onrechtmatige gedraging jegens Lips. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] als indirect bestuurder van M & C B.V. op grond van art. 6: 162 BW is vereist dat [gedaagde sub 3], gelet op de omstandigheden van het geval, een voldoende ernstig verwijt van zijn optreden als indirect bestuurder kan worden gemaakt.
Van een zodanige ernstige verwijtbaarheid is hier sprake. [Naam Holding B.V.] is enig aandeelhouder en bestuurder van M & C B.V. [gedaagde sub 3] is op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder van [Naam Holding B.V.] Bovendien is [gedaagde sub 3] enig bestuurder van Comari van welke vennootschap hij opnieuw door middel van [Naam Holding B.V.] alle aandelen houdt. Blijkens de uittreksels uit het handelsregister (door Lips als productie 4 in het geding gebracht) zijn bij M & C B.V. twee personen, bij Comari vier personen en bij [Naam Holding] drie personen werkzaam. Dit betekent dat [gedaagde sub 3] in het groepsverband van deze nauw verweven drie vennootschappen feitelijk als enig verantwoordelijk bestuurder functioneerde en als indirect bestuurder van M & C B.V. voor correcte naleving van het kort geding vonnis had moeten zorgen. Uit de door M & C in het geding gebracht producties 9 t/m 12 blijkt dat [gedaagde sub 3] zich persoonlijk met de verwijdering van de reclame-uitingen bemoeid heeft, echter op volstrekt onvoldoende wijze. Dit brengt met zich dat [gedaagde sub 3] op dit punt als bestuurder van [Naam Holding B.V.] en als indirect bestuurder van M & C B.V. ernstig in zijn bestuurlijke taakvervulling is tekortgeschoten en dientengevolge tegelijkertijd onrechtmatig heeft gehandeld jegens Lips. In het midden kan verder blijven in hoeverre aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad tevens gegrond zou kunnen worden op art. 2:11 BW Pro.
5.17. Voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat Lips de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt. De aard van het onrechtmatig handelen van
M & C, bestaande uit het doen van misleidende mededelingen, het maken van ongeoorloofde vergelijkende reclame en het inbreukmaken op het merkenrecht van Lips waardoor afbreuk aan de reputatie van Lips is gedaan, maken de mogelijkheid van schade aannemelijk. De vordering van Lips tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, zal daarom worden toegewezen.
5.18. Lips heeft gevorderd gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Lips tengevolge van het inbreuk maken handelen en/of onrechtmatig handelen geleden schade en alsnog te lijden schade. Lips heeft echter onvoldoende gesteld om tot een hoofdelijke veroordeling te kunnen komen. Dat op ieder van gedaagden een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust als bedoeld in artikel 6:102 eerste Pro lid B.W., kan niet gezegd worden. De vordering tot een hoofdelijke veroordeling zal dan ook worden afgewezen.
5.19. Aan de hierna te vermelden verboden zullen de gevorderde dwangsommen verbonden worden. Er is geen aanleiding tot matiging van de dwangsommen, nu de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom van € 5.000,-- met een maximum van € 500.000,-- kennelijk voor M & C een onvoldoende prikkel tot naleving van het vonnis vormde. Wel is er aanleiding de dwangsommen aan een maximum te binden. Na te noemen maximum komt genoegzaam voor.
5.20. De stelling van M & C dat de onderhavige procedure niets toevoegt aan de korte gedingen in eerste en tweede aanleg en daarom zinloos is, treft geen doel. Niet alleen kan in kort geding geen verklaring voor recht worden gegeven, ook leent een dergelijke procedure zich niet voor (nadere) bewijslevering, zoals een bodemprocedure.
M & C zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van deze procedure. Deze worden als volgt begroot:
exploitkosten € 79,30
vast recht - 231,--
procureurskosten - 2.034,-- (4,5 x € 452,--, tarief II) 2.344,30
In het geval Lips haar vordering M & C hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten heeft gebaseerd op het bepaalde in artikel 1019h Rv, dan strandt deze vordering op hetgeen hiervoor onder 5.15 is overwogen. Lips heeft overigens niets aangevoerd dat een hoofdelijke veroordeling van M & C in de proceskosten zou kunnen rechtvaardigen. Dit onderdeel van haar vordering zal daarom worden afgewezen.
6. De beslissing
De rechtbank, rechtdoende,
6.1. verklaart voor recht dat de navolgende reclame-uitingen en reclameclaims van
M & C B.V. en Comari in strijd zijn met artikel 6:194 BW Pro en artikel 6:194a BW:
- met een vrij verkrijgbare, aangepaste sleutel (een zgn. slagsleutel) is een veilig geachte cilinder eenvoudig te openen;
- het fabriceren een slagsleutel is erg eenvoudig en kan op meerdere manieren. Professionals (inbrekers) doen het in een handomdraai;
- uit onderzoek is gebleken dat 95% (80%) van alle cilinders met de slagmethode te openen zijn;
6.2. verklaart voor recht dat de navolgende reclame-uitingen en reclameclaims van
M & C B.V. in strijd zijn met artikel 6:194 BW Pro en artikel 6:194a BW
- met eenvoudige gereedschappen en slagsleutels welke via het Internet te verkrijgen zijn, kan iedereen met een of enkele slagen elke woning binnen en zijn uw eigendommen niet veilig;
- inbreken is erg eenvoudig met de slagmethode;
- de huidige (generatie) cilinders zijn eenvoudig en snel te openen;
- de slagmethode is kinderlijk eenvoudig;
- via internet en de hakkenbar op de hoek is een sleutel te bestellen waarmee vrijwel iedere cilinder van het bijpassende merk is open te maken zonder sporen van braak achter te laten;
- de meeste cilinders gaan open met de slagmethode. Als u echte veiligheid wilt, kies dan voor de M & C Slag Veiligheidscilinder;
- koop nu de M & C veiligheidscilinder met slagbeveiliging, dan bent u méér dan veilig;
en verklaart voor recht dat M & C B.V. en Comari onrechtmatig jegens Lips hebben gehandeld;
6.3. verbiedt M & C B.V. en Comari met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis elke openbaarmaking en verveelvoudiging van reclameclaims waarmee haar cilindersloten worden gepresenteerd als beter en/of veiliger dan de cilindersloten van andere aanbieders, op de grond dat de cilindersloten van M & C B.V. en Comari niet geopend kunnen worden met een slagsleutel;
6.4. veroordeelt M & C B.V. en Comari tot betaling van een dwangsom van € 50.000,-- per overtreding van dit verbod, waarbij iedere afzonderlijke reclame-uiting als een afzonderlijke overtreding heeft te gelden, of - zulks ter keuze van Lips - voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding c.q. niet-nakoming voortduurt, dit met een maximum van € 1.000.000,--;
6.5. verbiedt M & C B.V. met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, elk gebruik van de merken LIPS, OCTRO en KESO;
6.6. veroordeelt M & C B.V. tot betaling van een dwangsom van € 50.000,-- per overtreding van dit verbod, waarbij iedere afzonderlijke reclame-uiting als een afzonderlijke overtreding heeft te gelden, of - zulks ter keuze van Lips - voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding c.q. niet-nakoming voortduurt, dit met een maximum van € 1.000.000,--;
6.7. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 3] onrechtmatig jegens Lips heeft gehandeld in die zin dat hij heeft bewerkstelligd dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 mei 2006 niet is nageleefd doordat de verboden reclame-uitingen steeds op een andere website zijn geplaatst;
6.8. veroordeelt M & C B.V. en Comari ten aanzien van 6.1., M & C B.V. ten aanzien van 6.2. en [gedaagde sub 3] ten aanzien van 6.7. tot vergoeding van de door Lips ten gevolge van voornoemd inbreukmakend handelen en/of onrechtmatig handelen geleden schade en alsnog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
6.9. veroordeelt M & C B.V., Comari en [gedaagde sub 3] in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Lips begroot op € 310,30 voor verschotten en € 2.034,-- voor salaris procureur;
6.10. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.11. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. K.H.A. Heenk en mr. J.B. Huizink en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2008.