Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummers / rolnummers: 78275 / HA ZA 06-584, 81220 / HA ZA 06-1074 en
81226 / HA ZA 06-1077
Vonnis van 21 mei 2008
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 78275 / HA ZA 06-584 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIJBA AUTOLEASE LINGEWAARD B.V.,
gevestigd te Huissen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaten mrs. J.H. Steverink en P.J.A. Plattel te Arnhem,
tegen
1. [broer A],
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. E.G.M. Wiggers,
advocaat mr. S.V. Hardonk te Arnhem
2. [broer B],
wonende te [plaats],
gedaagde,
procureur mr. J.P.H.G.W. Sars,
advocaat mr. A.H.J. Cornelissen te Huissen,
alsmede in de vrijwaring met zaaknummer / rolnummer: 81220 / HA ZA 06-1074 van:
[broer B],
wonende te [plaats],
eiser in vrijwaring,
procureur mr. J.P.H.G.W. Sars,
advocaat mr. A.H.J. Cornelissen te Huissen,
tegen
[broer A],
wonende te [plaats],
gedaagde in vrijwaring,
procureur mr. E.G.M. Wiggers,
advocaat mr. S.V. Hardonk te Arnhem
alsmede in de vrijwaring met zaaknummer / rolnummer: 81226 / HA ZA 06-1077 van:
[broer A],
wonende te [plaats],
eiser in vrijwaring,
procureur mr. E.G.M. Wiggers,
advocaat mr. S.V. Hardonk te Arnhem,
tegen
[broer B],
wonende te [plaats],
gedaagde in vrijwaring,
procureur mr. J.P.H.G.W. Sars,
advocaat mr. A.H.J. Cornelissen te Huissen.
Partijen zullen hierna Gijba, [broer A] en [broer B] genoemd worden. Gedaagden in de hoofdzaak zullen ook wel de [broers] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 februari 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 10 april 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Voorheen hebben de [broers] samen een vennootschap gevormd. Zij voerden gezamenlijk [bedrijf A]. In 1997 is de vennootschap ontbonden en is het bedrijf overgenomen door [bedrijf B] (hierna: [bedrijf B]). De werkzaamheden bleven hetzelfde, te weten in- en verkoop van tweedehandse auto’s onder de handelsnaam [handelsnaam A] en schadeherstel onder de handelsnaam [handelsnaam B]. [broer B] is enig bestuurder geworden en
[broer A] vervulde de functie van procuratiehouder met een beperkte volmacht (productie 1 van Gijba).
2.2. Op enig moment is een samenwerking tot stand gekomen tussen [bedrijf B] en Gijba door bemiddeling van [werknemer], werknemer van [bedrijf B] en werkzaam bij de in- en verkoop van tweedehandse auto's (hierna: [werknemer bedrijf B]). Gijba gaf tweedehands auto's zowel in operational lease als in financial lease aan [bedrijf B]. [werknemer bedrijf B] en [broer A] onderhielden de contacten met Gijba.
2.3. In januari 2006 heeft [broer B] een financieel gat ontdekt tussen de debiteuren- en crediteurenadministratie van ongeveer € 1.200.000,00. Op 23 maart 2006 heeft [broer B] een overzicht van Gijba ontvangen waarop genoteerd stonden de openstaande termijnen per 31 december 2005. De lijst sloot op een bedrag van € 988.499,76 (productie 5 van [broer B]).
2.4. Op 4 of 5 april 2006 heeft [broer A] een gesprek gehad met [bestuurder Gijba],
bestuurder van Gijba. Op 6 april 2006 heeft Gijba de bedrijfsvoorraad tweedehands auto's van het bedrijfsterrein weggenomen. Van de meegenomen bedrijfsvoorraad bleken na onderzoek slechts een beperkt aantal auto's (nog) aan Gijba te behoren.
2.5. Op 11 april 2006 is [broer B] per 16 januari 2006 uitgeschreven als bestuurder van [bedrijf B].
2.6. Op 27 april 2006 is [bedrijf B] in staat van faillissement verklaard, waarbij
mr. M.P.P.M. van Vonderen als rechter-commissaris is benoemd en mr. C. W. Houtman als curator is aangesteld (productie 6 van [broer A]).
2.7. Naar aanleiding van aangiftes van auto-eigenaren, wier auto door Gijba op 6 april 2006 was meegenomen, heeft de politie een onderzoek ingesteld. Daartoe is het Veulenteam opgezet. Op 14 maart 2007 is het dossier van de politie gesloten. Het proces-verbaal van het Veulenteam is als producties 8 tot en met 50 van Gijba gedeeltelijk overgelegd en als productie 51 geheel door [broer B].
2.8. Gijba heeft met verlof van de voorzieningenrechters van respectievelijk rechtbank Arnhem en rechtbank Utrecht beslag doen leggen onder de Postbank, ABN-, ING-, Fortis- en SNSbank en de woning van [broer A].
2.9. Op 23 november 2006 en 18 oktober 2007 zijn voor deze rechtbank voorlopige getuigenverhoren gehouden waarin [broer A], [broer B], [werknemer bedrijf B] en [voormalig werk[voormalig werknemer], voormalig werknemer van [bedrijf B], zijn gehoord (producties 6 en 51 van Gijba).
3. De vordering in conventie in de hoofdzaak
3.1. Gijba vordert - na vermeerdering van eis - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de [broers] hoofdelijk, met dien verstande dat, indien de een zal hebben betaald, de andere zal zijn gekweten, zal veroordelen om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 2.223.588,50 te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten ad € 5.500,00 en wettelijke rente vanaf acht dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen vonnis tot aan de dag van algehele voldoening met veroordeling van de [broers] in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van de gelegde beslagen.
3.2. Aan haar vordering legt Gijba tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het navolgende ten grondslag.
De [broers] hebben overschrijvingsbewijzen vervalst van de door Gijba geleasde auto's. Daardoor meende Gijba de eigendom van de in lease gegeven auto's te hebben. [bedrijf B] heeft met de behouden originele overschrijvingsbewijzen de in lease gegeven auto's verduisterd en verkocht. Omdat Gijba de eigendom van de voertuigen heeft verloren zonder daarvoor betaling te ontvangen, lijdt zij schade. Zij berekent haar schade op de boekwaarde van de respectieve auto's minus de betaalde leasetermijnen. In totaal zijn er 108 auto's verduisterd en komt de schade op een bedrag van € 2.223.588,50.
[broer A] is als feitelijk leidinggevende op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de door Gijba geleden schade. [broer B] heeft als bestuurder eveneens onrechtmatig gehandeld door overschrijvingsformulieren te vervalsen, althans door hieraan leiding te geven dan wel het personeel er niet van te weerhouden. Beide treft dus een persoonlijk ernstig verwijt. Omdat beiden gezamenlijk een bedrijf exploiteerden en bewust gezamenlijk hebben gehandeld, dienen de gedragingen aan beiden te worden toegerekend. Ze zijn ook hoofdelijk aansprakelijk voor de schade.
Gijba heeft daarnaast schade geleden ten gevolge van de afwikkeling van de voorhanden zijnde voertuigen die op 6 april 2006 zijn meegenomen. Vastgesteld moest worden wie de rechthebbende van de voertuigen was. Dit zijn buitengerechtelijke kosten die voor rekening van de [broers] dienen te komen. Deze schade is begroot overeenkomstig Rapport Voorwerk II.
4. Het verweer in de hoofdzaak van [broer B]
4.1. [broer B] concludeert dat de rechtbank Gijba in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar de vordering zal ontzeggen en Gijba bij vonnis uitvoer bij voorraad zal veroordelen in de kosten van het geding.
4.2. Aan zijn verweer legt [broer B] onder meer het navolgende ten grondslag.
Gijba stoelt haar vordering op artikel 6: 162 BW. Dit is onjuist. [broer B] was ondergeschikte van [bedrijf B]. Ingevolge artikel 6: 170 BW was de vennootschap aansprakelijk voor het handelen van [broer B]. Dat er bij [broer B] sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid heeft Gijba niet gesteld en is ook niet gebleken. Wat de bestuurdersaansprakelijkheid betreft, lijkt uitsluitend de curator bevoegd. Onduidelijk is op basis van welke criteria Gijba meent dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.
Voor zover Gijba haar vordering baseert op het gezamenlijke handelen van [broer A] en [broer B], gaat ze er ten onrechte van uit dat [broer A] en [broer B] gezamenlijk de bedrijfsvoering deden. [broer B] hield zich bezig met schadeherstel en [broer A] met de in- en verkoop. [broer B] had geen contact met Gijba en voor informatie over die contacten, was hij afhankelijk van [broer A] en [werknemer bedrijf B]. Gijba onderbouwt ook niet dat er een gezamenlijke bedrijfsvoering was. Voor zover er onrechtmatig gehandeld is, is dat niet gebeurd door [broer B].
De door Gijba gestelde schade is niet onderbouwd zodat er geen verweer tegen gevoerd kan worden. Betwist wordt dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, subsidiair dat deze zijn verricht tot het gevorderde bedrag.
5. Het verweer in conventie in de hoofdzaak van [broer A]
5.1. [broer A] concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Gijba in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vordering af zal wijzen, met haar veroordeling en de kosten van de procedure, waaronder begrepen de kosten van de procedure in vrijwaring.
5.2. Aan zijn verweer legt [broer A] onder meer het navolgende ten grondslag.
Gijba wist, althans moest weten dat zij voor haar administratie al ruim anderhalf jaar lang kopieën van de overschrijvingsbewijzen ontving. Dat had voor haar duidelijk moeten zijn. Zij heeft nooit verzocht om originele overschrijvingsbewijzen. Op 6 april 2006 heeft Gijba plotseling en zonder verlof tot beslaglegging de gehele bedrijfsvoorraad weggenomen waaronder voertuigen die door derden in consignatie waren gegeven. Zij heeft ook andere roerende zaken dan auto's meegenomen. Op het moment van de inval had [bedrijf B] geen achterstand in haar betalingsverplichtingen.
[broer A] betwist dat hij overschrijvingsformulieren heeft vervalst. [bedrijf B] heeft auto's verkocht en deze afgerekend overeenkomstig de leaseovereenkomsten met Gijba.
[broer A] kan als werknemer van [bedrijf B] niet in privé aansprakelijk worden gehouden voor een eventuele betalingsachterstand. Voor zover die zou zijn ontstaan, is dit aan Gijba toe te rekenen. Gijba kon immers via automatische incasso de leasetermijnen incasseren.
Causaal verband tussen onrechtmatige gedragingen en schade ontbreekt omdat de schade is ontstaan door de inval van Gijba. Voor zover er aansprakelijkheid zou zijn, is er sprake van eigen schuld. Daarnaast had Gijba aan haar schadebeperkingsplicht moeten voldoen door [bedrijf B] zekerheid te verzoeken voor de betaling van de leasetermijnen. Er was voldoende zekerheid voorhanden.
Betwist wordt dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. [broer A] heeft niet eens een sommatiebrief ontvangen.
6. De vordering in reconventie in de hoofdzaak van [broer A]
6.1. [broer A] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. voor recht zal verklaren dat Gijba onrechtmatig jegens [broer A] heeft gehandeld;
2. voor recht zal verklaren dat Gijba aansprakelijk is voor de schade die [broer A] ten gevolge van het onrechtmatig handelen door Gijba heeft geleden;
3. Gijba zal veroordelen de door [broer A] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vergoeden;
4. Gijba zal vooroordelen in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de kosten van de procedure in vrijwaring.
6.2. [broer A] legt aan zijn vordering tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het navolgende ten grondslag.
Door zonder recht of titel alle roerende zaken bij [bedrijf B] weg te nemen heeft Gijba zich schuldig gemaakt aan een ontoelaatbare vorm van eigenrichting. Daardoor was [bedrijf B] genoodzaakt het faillissement aan te vragen. Gijba heeft aldus onrechtmatig gehandeld. [broer A] heeft schade geleden doordat hij zijn aan [bedrijf B] verstrekte geldlening en ook zijn rechten uit arbeidsovereenkomst niet meer krijgt voldaan. De vordering is tevens ter verificatie aangemeld in het faillissement maar de curator heeft nog geen verklaring afgegeven dat tot uitkering kan worden overgegaan. Tot op heden bedraagt de schade € 72.615,91.
7. Het verweer in reconventie in de hoofdzaak
7.1. Gijba concludeert dat de rechtbank [broer A] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans aan hem zijn vorderingen zal ontzeggen met zijn veroordeling in de kosten van de reconventie.
7.2. Aan haar verweer legt Gijba onder meer het navolgende ten grondslag.
Er is geen sprake geweest van een inval. Nadat [broer A] op 4 april 2006 had medegedeeld dat er problemen waren met 10 auto’s die "verdwenen" zouden zijn, heeft op 6 april 2006 een tweede gesprek plaatsgevonden tussen [broer A] en [bestuurder Gijba]. Daaruit bleek dat het niet ging om 10 maar ongeveer 60 voertuigen. [broer A] heeft bekend dat hij kentekenbewijzen had vervalst. Ook vertelde [broer A] dat de onderneming financieel feitelijk insolvent was hetgeen door [broer B] werd bevestigd. Op aangeven van
[broer A] zijn voertuigen meegenomen. [broer A] heeft niet gezegd dat er voertuigen van derden stonden. Gijba heeft geen andere voorraad en/of inventaris meegenomen, behoudens de voertuigen. Er is dan ook geen sprake van eigenrichting.
Voor zover Gijba onrechtmatig zou hebben gehandeld, dan heeft zij dat jegens [bedrijf B] gedaan en niet jegens [broer A]. Subsidiair geldt dat er geen causaal verband is.
[broer A] krijgt zijn vordering op de vennootschap niet betaald omdat de vennootschap failliet is. Dat komt niet door Gijba maar doordat de vennootschap in ieder geval insolvent was. [broer A] is als feitelijk leidinggevende bovendien zelf verantwoordelijke voor de insolventie van [bedrijf B]. Nog meer subsidiair beroept Gijba zich op verrekening.
8. De vordering in de vrijwaringzaak met rolnummer 06-1074
8.1. [broer B] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, [broer A] zal veroordelen om aan [broer B] te betalen, datgene waartoe [broer B] als gedaagde in de hoofdzaak jegens Gijba mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling en voorts [broer A] te veroordelen in de kosten van het geding in vrijwaring.
8.2. [broer B] legt aan zijn vordering het navolgende ten grondslag.
[broer B] heeft part noch deel gehad aan de door Gijba gestelde malversaties. Als het zo zou zijn dat [broer A] malversaties jegens Gijba heeft gepleegd, dient hij de eventuele schade in volle omvang te dragen.
9. Het verweer in de vrijwaringzaak met rolnummer 06-1074
9.1. [broer A] concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [broer B] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vordering van [broer B] af zal wijzen met veroordeling van hem in de kosten van deze procedure.
9.2. [broer A] legt aan zijn verweer het navolgende ten grondslag.
[broer B] was bestuurder van [bedrijf B] en verantwoordelijk voor de boekhouding. Hij gaf ook de inkoopverklaringen af. [broer B] had als enige zicht op de bij- en afschrijvingen van de vennootschap en de omvang van de voorraden. [broer A] was geen feitelijk leidinggevende van de vennootschap, maar slechts werknemer. [broer B] had dus tijdig moeten zien welke verplichtingen [bedrijf B] jegens Gijba had. Hij heeft zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld. Dat is [broer A] niet aan te rekenen. [broer B] heeft geen regresrecht jegens [broer A].
10. De vordering in de vrijwaringzaak met rolnummer 06-1077
10.1. [broer A] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [broer B], zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, zal veroordelen om aan [broer A] te betalen datgene, waartoe [broer A] als gedaagde in hoofdzaak jegens Gijba mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling en [broer B] zal veroordelen in de kosten van het geding in vrijwaring.
10.2. [broer A] legt aan zijn vordering het navolgende ten grondslag.
Omdat [broer A] noch als bestuurder noch als feitelijk beleidsbepaler van [bedrijf B] kan worden gekwalificeerd, is het eventuele (onrechtmatige) handelen van de vennootschap of van de bestuurder hem niet in privé aan te rekenen. Uit de administratie moeten de maandelijkse verplichtingen aan Gijba voldoende blijken. Als dat niet het geval is, heeft [broer B] de administratie niet goed bijgehouden. Hij is ook andere verplichtingen als bestuurder niet nagekomen. Daarvan valt hem persoonlijk een ernstig verwijt te maken en hij is dan ook op grond van artikel 6: 162 BW gehouden de schade te vergoeden die [broer A] door het onrechtmatig handelen van [broer B] heeft geleden en nog zal lijden.
11. Het verweer in de vrijwaringzaak met rolnummer 06-1077
11.1. [broer B] concludeert dat de rechtbank [broer A] in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vordering af zal wijzen met zijn uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding.
11.2. Aan zijn verweer legt [broer B] onder meer het navolgende ten grondslag.
Gijba verwijt in de hoofdzaak de [broers] onrechtmatig handelen door het vervalsen van overschrijvingsbewijzen en het verduisteren van auto's. [broer A] heeft het bij het verkeerde eind om in de vrijwaring [broer B] verwijten te maken over zijn bestuurdersactiviteiten jegens de vennootschap (boekhoudplicht, tijdig deponeren van jaarrekeningen, concurrerende activiteiten ontplooien). Niet alleen zijn die verwijten voorbehouden aan de curator, maar Gijba heeft zich helemaal niet op die grondslagen beroepen. Voor zover wordt aangenomen dat [broer A] overschrijvingsbewijzen heeft vervalst, dan heeft [broer B] daar niets mee van doen. Bovendien kon hij ook niet weten dat zijn broer daartoe was overgegaan.
12. De beoordeling
in de hoofdzaak
12.1. Nu tegen de vermeerdering van eis geen bezwaar is gemaakt, zal daarop recht worden gedaan.
in de hoofdzaak in conventie inzake de vordering tegen [broer A]
12.2. Bij dagvaarding heeft Gijba de grondslagen van haar vordering aangevoerd. Zij heeft toen tevens vermeld dat zij nog niet in staat was stukken in het geding te brengen omdat deze nog bij de politie berustten. In zijn conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in conventie heeft [broer A] verweer gevoerd tegen de grondslagen van de vordering. Er is daarna een comparitie bepaald. [broer A] heeft bij brief van 26 maart 2008 laten weten dat hij met zijn raadsman aanwezig zou zijn. Kort voor de comparitie heeft de rechtbank echter nog een brief ontvangen met de mededeling dat [broer A] en zijn raadsman niet zouden verschijnen. Een reden is niet gegeven en er is ook geen verzoek om aanhouding gedaan. Daaruit wordt afgeleid dat [broer A] om hem moverende redenen vrijwillig heeft afgezien van zijn aanwezigheid ter comparitie. De rechtbank zal daaraan de gevolgen verbinden die zij geraden acht.
12.3. Begrepen wordt dat Gijba aan haar vordering (mede) ten grondslag legt dat
[broer A] persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door aan haar vervalste overschrijvingsformulieren te verstrekken. Blijkens zijn conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, heeft ook [broer A] dat zo begrepen. Gijba voert daartoe het navolgende aan. Op grond van de leaseovereenkomst, althans op grond van hetgeen gebruikelijk is in de branche, diende [bedrijf B] de originele overschrijvingsbewijzen aan Gijba ter beschikking te stellen. Op die wijze bleef de eigendom van de in lease gegeven auto's bij Gijba. Zonder haar toestemming kon geen auto worden verkocht. Indien een auto met toestemming en na overdracht van het originele overschrijvingsbewijs aan van [bedrijf B] zou worden verkocht, zouden partijen hebben moeten afrekenen overeenkomstig de daarvoor geldende regels uit de leaseovereenkomst. Ook diende [bedrijf B] een kopie van kentekenbewijs deel I en deel II aan Gijba te verstrekken. Uit kentekenbewijs deel II moest blijken dat [bedrijf B] de tenaamgestelde was. Omdat [broer A] de overschrijvingsbewijzen heeft vervalst en de originelen zelf heeft behouden, was hij in staat de auto's zonder toestemming te vervreemden. Gebleken is dat [broer A] na de vervreemdingen niet heeft afgerekend overeenkomstig de leaseovereenkomsten maar de leasetermijnen heeft laten doorlopen.
12.4. Het verweer van [broer A] dat Gijba zelf had moeten zien dat zij kopieën van overschrijvingsbewijzen in plaats van originele kreeg, wordt verworpen. Dit geldt ook voor zijn standpunt dat Gijba nooit om originelen heeft verzocht. Zoals Gijba in haar conclusies en ter comparitie heeft betoogd, behoren leasemaatschappijen de beschikkingsmacht over de door hen in lease gegeven auto's te behouden. Een geaccepteerde wijze om de beschikkingsmacht over de auto's te behouden is het bezit van het originele overschrijvingsbewijs (voorheen kentekenbewijs III) en een zogenoemde RTL-melding bij de Rijksdienst voor het wegverkeer (RDW). Voor de RTL-melding (Registratie Tenaamstelling Leasemaatschappijen) is slechts de opgave van een kenteken en een meldnummer nodig.
12.5. Dit heeft [broer A] niet nader weersproken. Verder geldt het volgende. In de voorlopige getuigenverhoren heeft [broer A] verklaard over de aan Gijba ter beschikking gestelde overschrijvingsbewijzen. Volgens zijn verklaring scande hij de originelen thuis dubbelzijdig en in kleur, en knipte hij ze op maat. Het uiterlijk van het gescande exemplaar en het origineel was dus gelijkend. Ter gelegenheid van de voorlopige getuigenverhoren zijn originelen en kopieën vergeleken. [broer A] is door de rechter-commissaris voorgehouden dat de letter- en cijfercombinaties op een origineel en het daarvan gescande exemplaar niet overeenkwamen. [broer A] heeft slechts geantwoord dat hij daar geen verklaring voor had. Tijdens zijn verhoor bij de politie is [broer A] eveneens geconfronteerd met originele en gekopieerde autowaardepapieren en de verschillen daartussen. Ook toen heeft [broer A] alleen verklaard dat hij er geen verklaring voor had. Tot slot heeft de technische recherche onderzoek gedaan naar 112 bij Gijba aangetroffen overschrijvingsbewijzen. Uit de bevindingen in het proces-verbaal daarvan (pagina’s 15-20 en 163-178 van het proces-verbaal van het Veulenteam) volgt dat alle onderzochte overschrijvingsbewijzen totaal vals waren door het ontbreken van watermerk, een afwijkende druk etcetera. Bovendien blijkt uit dat proces-verbaal dat tussen de aan Gijba verstrekte kopieën en de originelen kleine verschillen zaten. Zo toont het originele overschrijvingsbewijs van een blauwe Volvo, XC90 T6 Geartronic het kenteken [kenteken] terwijl het kenteken op de kopie uit de administratie van Gijba het kenteken [kenteken] toont. De meldcode op het origineel en de kopie zijn in dit geval hetzelfde maar de controleletter is op het origineel de letter "N" en op de kopie de letter "P". Het op de kopie vermelde kenteken [kenteken] behoort een zwarte Volvo V40 1.8 toe. Er zijn nog andere, subtiele verschillen aangetroffen.
12.6. Uit de RDW-registratie die de politie heeft opgevraagd blijkt verder dat 96 tenaamstellingen van de aan Gijba verstrekte kentekenbewijzen II niet kloppen met de geregistreerde. [bedrijf B] was in een aantal gevallen nimmer en in een aantal gevallen op een ander tijdstip eigenaar geweest dan de aan Gijba verstrekte kopieën van deel II vermeldden.
12.7. Daar komt nog het volgende bij. Volgens de curator heeft [broer A] jegens hem verklaard dat hij overschrijvingsbewijzen had vervalst. Dit blijkt uit het eerste faillissementsverslag van 18 mei 2006 (productie 6 van [broer B]). Tijdens het voorlopige getuigenverhoor is [broer A] met de verklaring van de curator in dit verslag geconfronteerd. Ook [bestuurder Gijba] heeft bij de politie en tijdens de voorlopige getuigenverhoren verklaard dat [broer A] begin april 2006 aan hem heeft verteld dat hij overschrijvingsbewijzen had vervalst. [broer A] heeft die verklaringen ongemotiveerd betwist en geen verklaring gegeven voor deze gelijkluidende verklaringen.
12.8. Uit het voorgaande volgt niet alleen dat [broer A] er niet van mocht uitgaan dat Gijba genoegen zou nemen met kopieën van overschrijvingsformulieren, maar ook dat als onvoldoende weersproken vast staat dat [broer A] de overschrijvingsformulieren heeft nagemaakt om deze als echt en onvervalst te gebruiken. De nauwkeurige en ook omslachtige wijze van het kopiëren van de overschrijvingsbewijzen kan redelijkerwijs slechts tot doel hebben gehad Gijba in de (onjuiste) veronderstelling te brengen dat zij over het origineel zou beschikken. Tot slot heeft [broer A] niet volstaan met het kopiëren van de overschrijvingsbewijzen maar heeft hij deze ook valselijk gewijzigd. De aan Gijba verstrekte gegevens kwamen daardoor niet overeen met de gegevens die bij reëel bestaande auto's horen. Hetzelfde geldt voor de kentekenbewijzen deel I en II. Het opzettelijk vervalsen van waardepapieren is een strafbaar feit en dus ook een onrechtmatige daad. Deze daad is jegens Gijba gepleegd. Zij werd in de waan gelaten dat zij beschikte over de originele overschrijvingsbewijzen en daardoor over de eigendom van de auto's en zekerheid voor de openstaande leasetermijnen. In plaats daarvan beschikte zij over waardeloze kopieën met gegevens die bij nadere bestudering niet behoorden bij reëel bestaande auto's.
12.9. [broer A] heeft zich erop beroepen dat hij werknemer van [bedrijf B] was maar dit kan hem niet baten. Het staat Gijba vrij [broer A] op de voet van artikel 6:162 BW een onrechtmatige daad tegen te werpen, al heeft hij die onrechtmatige daad als werknemer gepleegd. Artikel 6: 170 BW regelt slechts de regresverhouding tussen werkgever en werknemer en niet de verhouding tussen een derde en die werknemer. Wel brengt de bescherming van de werknemer mee dat in het geval een werknemer jegens een derde een onrechtmatige daad pleegt, deze hem alleen kan worden toegerekend indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hier is daar evident sprake van, zodat de onrechtmatige daad aan [broer A] wordt toegerekend. Bij deze stand van zaken behoeven de andere door Gijba aangevoerde grondslagen voor haar vordering, waaronder bestuurdersaansprakelijkheid van [broer A], geen bespreking meer.
12.10. Door de onrechtmatige daad kon [bedrijf B] de auto's verkopen waarvan Gijba meende eigenaar te zijn. Binnen [handelsnaam A] gold immers de regel dat originele kentekenbewijzen van de bedrijfsvoorraad die voor de verkoop bestemd was, bewaard werden in een houten bakje in de showroom. Dit volgt uit de bij de politie en in de voorlopige getuigenverhoren afgelegde verklaringen van onder meer [werknemer bedrijf B] en [voormalig werknemer]. In dat bakje behoorden slechts de originelen te zitten van auto's die in eigendom toebehoorden aan [bedrijf B], althans de auto's die niet geleasd waren. Voor de werknemers van [bedrijf B] die auto's verkochten, was het zo in beginsel duidelijk welke auto's wel en niet verkocht konden worden. Indien een origineel overschrijvingsbewijs van een auto van de bedrijfsvoorraad in het bakje ontbrak, behoorde de auto kennelijk aan een derde toe en kon deze niet verkocht worden. Door de vervalsingen van [broer A] en het voorhanden hebben van de originele overschrijvingsbewijzen, kon [bedrijf B] ook niet aan haar maar aan Gijba toebehorende auto's vervreemden. De opbrengst daarvan hoefde zij niet te verrekenen met de door Gijba bedongen afkoopsom en boete. Omdat de betaling van de leasetermijnen werd voortgezet, bleef Gijba bovendien in de waan dat zij de auto's nog steeds aan [bedrijf B] had geleasd.
12.11. Gijba stelt dat zij hierdoor schade heeft geleden. Bij de verkoop van een geleasde auto moest [bedrijf B] het openstaande bedrag en een afkoopboete voldoen aan Gijba. In onderhavige geval is die restsom volgens haar telkens niet voldaan maar werden slechts de leasetermijnen voldaan, tot april 2006. Voor elk van de 108 auto's waarvan Gijba stelt dat die zijn verduisterd, heeft zij de boekwaarde berekend en daarop de reeds voldane leasetermijnen in mindering gebracht. Ter comparitie heeft zij daarover verklaard dat zij aldus gekozen heeft voor de meest eenvoudige wijze van schadebegroting. Ook heeft zij daarbij opgemerkt dat zij op die wijze op een lager bedrag per auto is gekomen dan de schade op grond van andere benaderingen zou zijn. Zo heeft zij de rente en boete niet meegenomen in de berekening en ook geen aansluiting gezocht bij de ANWB koerslijst. Haar vordering komt op basis van de boekwaarde minus de reeds voldane leasetermijnen neer op een totaalbedrag van € 2.140.678,98 (€ 939.488,40 + € 1.201.190,58).
12.12. Daarnaast blijkt uit de akte vermeerdering van eis dat Gijba de niet betaalde leasetermijnen over de maand april 2006 ten bedrage van € 82.909,52 heeft gevorderd. Aan deze vordering heeft zij echter geen (duidelijke) juridische grondslag gegeven. Niet valt in te zien dat [bedrijf B] de leasetermijnen over de maand april 2006 niet (meer) heeft voldaan doordat [broer A] eerder stukken heeft vervalst. Zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, kan niet geoordeeld worden dat [broer A] voor het niet voldoen van die leasetermijnen aansprakelijk is. Het standpunt van Gijba, dat zij de leasetermijnen van april 2006 net zo goed bij de schadeberekening betreffende de auto's had kunnen betrekken, berust op een onjuiste gedachtegang. In de schadeberekening terzake de auto's heeft Gijba in mindering gebracht de door [bedrijf B] wél betaalde leasetermijnen. Het gaat hier echter om niet betaalde leasetermijnen. Deze post zal worden afgewezen.
12.13. [broer A] heeft de schade op een aantal punten betwist. Ten eerste stelt hij dat er geen causaal verband bestaat. [broer A] gaat daarbij echter uit van een onjuiste feitelijke grondslag van de onrechtmatige daad. Hij richt zijn verweer immers voornamelijk tegen een vermeende achterstand in de betalingsverplichtingen van [bedrijf B]. Dit is echter niet de grondslag waarop Gijba de onrechtmatige daad heeft gebaseerd zodat daaraan wordt voorbijgegaan.
12.14. Vervolgens voert [broer A] aan dat de schade is ontstaan door de volgens hem onrechtmatige inval van Gijba. In het midden kan blijven of de inval van Gijba als een onrechtmatige daad moet worden opgevat. Het causale verband tussen het handelen van [broer A] - het vervalsen van autowaardepapieren en het daardoor verduisteren van tweedehandse auto's - en de door Gijba gestelde schade is evident. Op geen enkele wijze heeft Gijba causaal bijgedragen aan de vervalsing en de verduistering. Er is dus in zoverre geen eigen schuld, opgevat als het causaal mede veroorzaken van de schade, aan de zijde van Gijba. Begrepen wordt verder dat [broer A] zich er ook op beroept dat er aan de kant van Gijba eigen schuld is omdat zij door de inval heeft verhinderd dat [bedrijf B] alsnog de toekomstige leasetermijnen en afkoopsommen zou voldoen. [broer A] beroept zich er derhalve op dat Gijba niet aan haar schadebeperkingplicht heeft voldaan.
12.15. Over de toekomstige leasetermijnen is hiervoor geoordeeld. Verder geldt het volgende. [broer A] betoogt met zijn standpunt in feite dat Gijba, nadat zij had gehoord dat hij haar had opgelicht, [bedrijf B] met rust had moeten laten. Zo zou [bedrijf B] de door het handelen van [broer A] geleden schade nog kunnen verminderen. Zij kon dan immers nog leasetermijnen blijven doorbetalen over de al verkochte auto's en ook eventueel zekerheden aanbieden of te gelde maken. In de gegeven omstandigheden kon dit echter niet van Gijba gevergd worden. Zij was niet alleen een van de voornaamste schuldeisers van [bedrijf B], maar zij was door de bekentenis van [broer A] ook tot de conclusie gekomen dat zij geen enkele zekerheid meer had voor haar in lease gegeven auto's. Het kan in een dergelijke situatie niet van de schuldeiser worden gevergd dat hij afwacht of de schuldenaar nog inkomsten verwerven zal om iets te voldoen op de inmiddels veroorzaakte schade.
12.16. Bovendien moet worden aangenomen dat hetgeen [bedrijf B] nog kon bieden, een druppel op de gloeiende plaat zou zijn. Uit de faillissementsverslagen van 6 september 2006 en 13 december 2006 (productie 7 van [broer A] en productie 10 van Gijba) blijkt afdoende dat [bedrijf B] per saldo niet over enige baten beschikte. In het derde faillissementsverslag staat dat er aan debiteuren € 1.058.768,60 openstaat en dat daartegenover aan crediteuren een bedrag erkend is van € 3.454.941,40. Hierin is de vordering van Gijba niet opgenomen. Ook zonder de inval zou de financiële situatie van [bedrijf B] dus zonder meer slecht zijn geweest, terwijl de gevolgtrekking gerechtvaardigd is dat [bedrijf B] alleen nog maar aan haar kortlopende verplichtingen kon voldoen door de onrechtmatige handelingen van [broer A]. Ook het aan [bedrijf B] toebehorende bedrijfsgebouw zou geen soelaas hebben geboden. Uit het derde faillissementsverslag wordt opgemaakt dat de hoogte van de openstaande hypotheek (€ 410.000,00) de te realiseren opbrengst van het bedrijfsgebouw zal overtreffen. [broer A] heeft als productie 10 weliswaar een taxatierapport in het geding gebracht waarbij het bedrijfsgebouw is gewaardeerd op een bedrag van € 552.000,00, maar gelet op de hoogte van de vordering van Gijba en het aantal verduisterde auto's kan niet worden staande gehouden dat een zekerheid gebaseerd op het bedrijfsgebouw voldoende zou zijn geweest. Een eventueel verzoek van Gijba om zekerheid ter voldoening van de schulden zou dus illusoir zijn geweest. De slotsom luidt dat het beroep op eigen schuld wordt verworpen.
12.17. Gijba heeft haar schade eerst na de conclusie van antwoord, maar voor de comparitie onderbouwd. Ook heeft zij pas in de akte tot eisvermeerdering uitleg gegeven over de wijze van schadeberekening die zij heeft gehanteerd. De aanvullende producties zijn in drie ordners gerubriceerd. Het gaat om een omvangrijk dossier met onder meer de administratie van Gijba betreffende 108 auto's en gedetailleerde overzichten. Zo [broer A] al op de comparitie was verschenen, dan had hij onvoldoende gelegenheid gehad om gedetailleerd in te gaan op de door Gijba gestelde schade. Hij zal dan ook worden toegelaten zich bij akte uit te laten over de wijze van schadebegroting en de hoogte van de begrote schade. In die akte kan hij ook nader reageren op de door Gijba ter comparitie ingenomen standpunten betreffende de op 6 april 2006 weggehaalde bedrijfsvoorraad en de mogelijke opbrengst daarvan voor haar. Ook mag [broer A] in die akte nader onderbouwen dat en welke van de door Gijba genoemde 108 auto's vóór 6 april 2006 aan Gijba zijn voldaan door voldoening van de afkoopsom conform de leaseovereenkomst. Gijba zal op die akte bij antwoordakte mogen reageren.
12.18. Iedere verdere beslissing in de hoofdzaak zal worden aangehouden.
in de hoofdzaak in reconventie
12.19. [broer A] stelt dat het faillissement van [bedrijf B] veroorzaakt is door de inval van Gijba en dat Gijba daarom aansprakelijk is voor de vorderingen die hij heeft op de vennootschap. Die vordering wordt afgewezen. Niet alleen is het onrechtmatige gedrag van [broer A] oorzaak geweest voor de inval van Gijba. Ook is Gijba niet verantwoordelijk te houden voor de financiële toestand van de vennootschap die met of zonder inval blijkens de verslagen van de curator allesbehalve rooskleurig was, maar kennelijk door de onrechtmatige gedragingen van [broer A] nog kon voortbestaan.
12.20. Omdat in conventie ten aanzien van [broer A] nog geen eindbeslissing is genomen, wordt iedere verdere beslissing in reconventie om proceseconomische redenen aangehouden.
in de hoofdzaak inzake de vordering tegen [broer B]
12.21. Gijba heeft de aansprakelijkheid van [broer B] primair erop gebaseerd dat deze overschrijvingsbewijzen heeft vervalst en auto's heeft verduisterd. Dit standpunt heeft zij niet onderbouwd. [broer B] heeft bij de politie en in de voorlopige getuigenverhoren verklaringen afgelegd en gezegd dat hij niets wist, laat staan dat hij heeft meegewerkt aan de vervalsingen door zijn broer. Ook voorafgaand aan onderhavige procedure is dit standpunt namens [broer B] uitgedragen. Uit het politieonderzoek is niet gebleken dat [broer B] de hand heeft gehad in vervalsingen of verduisteringen. In het licht hiervan had het op de weg van Gijba gelegen nader te onderbouwen waarom zij toch van mening is dat ook
[broer B] zich schuldig heeft gemaakt aan vervalsing en verduistering. Nu is zij dit heeft nagelaten, zal deze grondslag voor haar vordering worden afgewezen.
12.22. Gijba heeft haar vordering jegens [broer B] daarnaast gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2 :9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, LJN: AZ0758).
12.23. Ter comparitie heeft Gijba verklaard zowel de grondslag onder (i) als onder (ii) aan te voeren ter onderbouwing van haar stelling. Ten aanzien van de Beklamelnorm - de grondslag onder (i) - heeft zij aangevoerd dat [bedrijf B] in 2003 al feitelijk failliet was en dat [broer B] desondanks heeft meegewerkt aan het sluiten van nieuwe contracten. Gijba heeft dit standpunt niet (voldoende) onderbouwd. Zo is er geen begin van bewijs dat
[broer B] namens de vennootschap met Gijba heeft gehandeld. Gijba heeft verder verzuimd een verklaring te geven voor het feit dat Gijba ondanks de door haar gestelde feitelijke faillissementsituatie toch met [bedrijf B] in zee is gegaan en dat op grote schaal gedurende een aantal jaren. Bovendien is niet gebleken dat Gijba andere zekerheden dan de eigendom over de auto's heeft bedongen. Het beroep op de Beklamelnorm wordt dan ook afgewezen.
12.24. Ten aanzien van de tweede grondslag heeft Gijba het navolgende aangevoerd.
[broer B] heeft als bestuurder leiding gegeven aan, althans het personeel niet weerhouden van vervalsing en verduistering. [broer B] en [broer A] hebben volgens Gijba bewust gezamenlijk gehandeld. Ter comparitie heeft zij daaraan het volgende toegevoegd. Als bestuurder is [broer B] eindverantwoordelijke. Hij had continu inzicht in de vermogenspositie en dus ook de debiteuren en crediteuren moeten hebben. [broer B] wist van de problemen in januari 2006. Hij heeft bij de politie verklaard dat er een gat was van € 1,2 miljoen. [broer B] had de slechte toestand en de vervreemding eerder kunnen en moeten ontdekken vanwege het feit dat op de facturen kentekens stonden die al lang niet meer in het bezit waren van [broers]. Hij heeft moeten zien dat er geen aansluiting was tussen de leasetermijnen en het wagenpark. Ook heeft hij moeten zien dat er geen subleasetermijnen binnenkwamen op bij Gijba geleasde auto’s. Hij had dat moeten controleren. De verklaring van [broer B] dat hij de verkoop een duister verhaal vond maakt niet dat hij daarmee kan wegkomen. Zeker niet bij een broer die al eerder gesjoemeld had. De verkoop was bovendien de grootste geldstroom. Er waren al twee keer eerder twijfels opgekomen. Daarbij komt dat [broer B] ook zelf auto’s heeft verkocht en hij heeft moeten weten dat daar ook auto’s van Gijba tussen zaten. Het komt voor zijn risico dat hij niet controleert van wie de eigendom is als hij een auto verkoopt.
12.25. Gijba heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat [broer B] (mede) de hand heeft gehad in de vervalsingen en verduistering door [broer A]. [broer A] scande en kopieerde de kentekenbewijzen en overschrijvingsformulieren thuis. Geen van de medewerkers van [bedrijf B] was hiervan op de hoogte, zo blijkt uit hun verklaringen bij de politie en in het voorlopig getuigenverhoor. Gijba heeft dit niet betwist. Voorts heeft
[broer B] aangevoerd dat hij geen tot weinig zicht had op de verkoopafdeling omdat hij in een ander gebouw werkte aan schadeherstel. Hij heeft geen zicht gehad op inkoop- en verkooptransacties. De contacten met Gijba zijn niet door hem onderhouden en de leasecontracten zijn niet door hem gesloten. Tot slot heeft [broer B] aangevoerd dat ook Gijba al die tijd niet heeft doorgehad dat zij vervalste overschrijvingsformulieren kreeg, terwijl zij dagelijks met [broer A] en de vervalste stukken heeft gewerkt. Dit alles heeft Gijba niet weersproken. Het had gelet hierop op haar weg gelegen nader te onderbouwen dat [broer B] wel degelijk zelf ook betrokken was bij het vervalsen en verduisteren. Nu zij dit heeft nagelaten, wordt geoordeeld dat [broer B] niet zelf heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakwam.
12.26. Dan resteert de vraag of [broer B] op zodanige wijze heeft toegelaten dat zijn personeel de onrechtmatige daden beging dat hem persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Er is onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat [broer B] op enigerlei wijze bewust was van de oplichting die zijn broer pleegde. De vraag ligt dan voor of [broer B] door verwijtbaar nalaten in de zin van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad heeft toegelaten dat zijn personeel onrechtmatige daden beging.
12.27. [broer B] was als bestuurder verantwoordelijk voor het financiële reilen en zeilen van de onderneming. Hij heeft verklaard dat hij de administratie deed. In de inkoop- en verkoopafdeling werd ook geadministreerd maar daar had hij geen zicht op, aldus
[broer B]. Dit kan hem in zoverre niet baten omdat hij als bestuurder ook verantwoording dient te dragen voor het deel van de boekhouding dat hij heeft overgelaten aan werknemers. Verder heeft [broer B] bij de politie verklaard dat hij begin 2006 een gat in de boekhouding ontdekte van € 1.200.000,00. Ter comparitie is hem herhaaldelijk gevraagd of hij dat niet eerder had ontdekt of had kunnen/moeten ontdekken. Uit zijn op dit punt onduidelijke antwoorden wordt afgeleid dat [broer B] het gat niet eerder had ontdekt. Hij heeft ook verklaard dat hij niet elke keer naging wat de verhouding tussen de crediteuren- en debiteurenlijst was. In het licht van zijn opmerking dat hij één keer per maand met de boekhouder door de administratie ging, wordt afgeleid dat hij minder dan één keer per maand de verschillen tussen de crediteuren- en debiteurenlijsten bekeek. Daarnaast speelt een rol dat [broer B] heeft verklaard dat [broer A] in 1994 - in de periode dat hij met zijn broer een vennootschap onder firma vormde - zijn handtekening heeft vervalst onder leasecontracten. Kennelijk mede daarom heeft [broer B] volgens zijn verklaring ter comparitie het eerste jaar of anderhalf van de samenwerking met Gijba nauwkeurig toezicht gehouden.
12.28. Gelet op het bovenstaande kan [broer B] enige onzorgvuldigheid worden verweten. Niet alleen heeft hij geen (voldoende) toezicht gehouden op de verkoopafdeling, die economisch gezien het belangrijkste onderdeel van [bedrijf B] was, maar ook heeft hij kennelijk op enig moment de touwtjes te laten vieren betreffende de relatie tussen [handelsnaam A] en Gijba.
12.29. Deze nalatigheid levert echter geen persoonlijk ernstig verwijt op. Wil het handelen van de bestuurder gekwalificeerd kunnen worden als een persoonlijk ernstig verwijt, dan is ten minste vereist dat de bestuurder grove schuld treft. Het gaat hier om de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens een derde, schuldeiser, die geen verhaal vindt bij de failliete vennootschap. Dat er onvoldoende sprake is van grove schuld wordt gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden die (mede) door [broer B] zijn aangevoerd en die Gijba niet (voldoende) heeft weersproken:
- er is onvoldoende aanleiding te veronderstellen dat [broer B] enige hand had in het onrechtmatige gedrag van zijn broer
- de wijze van werken op de verkoopafdeling en het functioneren daarbinnen van [broer A] was al jarenlange praktijk. Ook [werknemer bedrijf B] was al jaren in dienst. Van (grote) onregelmatigheden is voor 2006 niet gebleken. Gijba heeft weliswaar verklaard dat er twee tot drie keer een probleem was bij de inschrijving bij de RDW van de door haar in lease gegeven auto's, maar gesteld noch gebleken is dat [broer B] hiervan op de hoogte was of is gesteld. Bovendien is genoegzaam gebleken dat er grote aantallen tweedehands auto's werden verhandeld of ge/verleasd in [bedrijf B] zodat het aantal van twee tot drie incidenten niet onrustbarend genoemd kan worden. Voor Gijba heeft het in elk geval geen aanleiding gegeven de contacten te verbreken of stringenter toezicht te gaan uitoefenen. Integendeel, toen zij alsnog de "juiste" papieren van de twee/drie auto's verkreeg, heeft zij daarmee kennelijk volstaan.
- dat [broer A] de leasecontracten en de contacten met Gijba zelfstandig afhandelde, is gezien zijn (beperkte) volmacht en functie van procuratiehouder zeker te billijken. Begrepen is dat [broer A] bovendien in naam directeur van [handelsnaam A] was (productie 1 van Gijba). De opmerking van [broer B] ter comparitie dat hij de contracten en facturen betreffende de leaseovereenkomsten in deze procedure voor het eerst heeft gezien, is in dat licht begrijpelijk en levert geen onzorgvuldigheid van [broer B] op.
- op de bankafschriften stonden de kentekens van de auto’s die het betrof niet altijd vermeld zodat [broer B] de ontwikkelingen van individuele auto's daarmee niet kon volgen
- de incasso van de leasetermijnen gebeurde automatisch door Gijba. Er werd telkens een totaalbedrag afgeschreven. Het was voor [broer B] dus niet mogelijk om eenvoudig inzicht te krijgen voor welke auto's/kentekens nog leasetermijnen werden voldaan. Hij kon daarom ook niet zien voor welke auto's wel termijnen werden betaald terwijl zij niet meer behoorden tot de leasevoorraad van [bedrijf B]
- de omstandigheid dat [handelsnaam A] in dure tweedehandse auto's handelde, maakte dat er soms verschillen in de boekhouding waren van een paar ton. [broer B] heeft onweersproken verklaard dat hij in dergelijke gevallen altijd navraag deed bij
[broer A] waardoor het verschil verklaard werd
- het gat van € 1.200.000,00 heeft [broer B] ontdekt door vergelijking van totaalbedragen, en kennelijk niet door vergelijking van overzichtslijsten van Gijba zoals die thans in de procedure zijn ingebracht. Gesteld noch gebleken is dat [broer B] dergelijke lijsten gewoonlijk tot zijn beschikking had. Het wordt er dan ook voor gehouden dat hij in 2006 slechts beschikte over de lijst van maart 2006 van Gijba. Het standpunt van Gijba dat hij op grond van dergelijke lijsten eerder had moeten onderkennen dat er leasetermijnen werden voldaan voor auto's die niet meer tot de leasevoorraad van [bedrijf B] behoorden, kan in zoverre geen standhouden
- nadat [broer B] het gat had ontdekt, is hij volgens zijn verklaring ter comparitie op onderzoek uitgegaan. Zo heeft hij Gijba verzocht de openstaande leasetermijnen aan hem door te geven, wat zij uiteindelijk eind maart 2006 heeft gedaan. Er stond volgens de lijst van Gijba een bedrag van een kleine miljoen euro open. Ook heeft hij zijn broer verzocht uitleg te geven. Die heeft weliswaar een verklaring gegeven maar daarmee heeft [broer B] zich niet tevreden gesteld. Hij heeft toen de boekhouder verzocht naar de administratie kijken en deze heeft ook nog eens met [broer A] besproken. Volgens [broer B] was er daardoor iets meer aansluiting tussen de crediteuren en debiteuren
- van de malversaties door zijn broer is geen cent bij [broer B] terechtgekomen.
12.30. Van een nalaten dat tevens een persoonlijk ernstig verwijt oplevert, is dus geen sprake. Het voorgaande brengt tevens mee dat het ter comparitie door Gijba gedane beroep op de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 15 maart 2007 (JOR 2008/2) niet opgaat. In het door het hof berechte geval was de bestuurder enig bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap. Hij ging persoonlijk de leaseovereenkomsten aan, was bekend met de verplichtingen daaruit en betrokken bij de verkoop van leaseauto's zonder de toestemming van de leasemaatschappij. Bovendien wordt uit dat arrest afgeleid dat de betrokken bestuurder wist wie de feitelijke verkoper van de auto's was maar daarover heeft gelogen. Dit leverde volgens het hof een voldoende ernstig verwijt op. [broer B] had daarentegen geen directe bemoeienis met de leaseovereenkomsten en de verkopen van auto's. De enkele keer dat [broer B] zelf een auto heeft verkocht, maakte het niet anders. Ook niet dat deze enkele auto wellicht feitelijk in lease was gegeven door Gijba. Ten eerste staat niet vast dat [broer B] daadwerkelijk van Gijba geleasde auto’s heeft verkocht. Gijba heeft daartoe onvoldoende gesteld. In het licht van de hiervoor aangeduide rolverdeling tussen de [broers] en de werkwijze in [handelsnaam A] met het bakje met originele overschrijvingsformulieren, levert een eventuele verkoop van een Gijba toebehorende auto door [broer B] zonder nadere, maar ontbrekende toelichting, geen onrechtmatige daad op.
12.31. De vorderingen tegen [broer B] zullen dan ook worden afgewezen. De overige stellingen en verweren, waaronder het verweer dat [broer B] (ook) werknemer is, behoeven geen bespreking meer omdat zij, indien besproken, niet tot een ander oordeel zullen leiden. Dit geldt ook voor de vordering tot betaling van de leasetermijnen van april 2006. Er is geen geldige grondslag op grond waarvan [broer B] aansprakelijk zou zijn voor het feit dat [bedrijf B] die leasetermijnen niet heeft voldaan. Verwezen wordt verder naar hetgeen onder 12.12 is overwogen.
12.32. Gijba zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [broer B] worden begroot op:
- vast recht € 1.120,00
- salaris procureur 9.633,00 (3 punten x tarief € 3.211,00)
Totaal € 10.753,00
in het incident
12.33. Omdat de vordering tegen [broer B] is afgewezen, zal Gijba de kosten op het incident gevallen moeten voldoen. Deze kosten worden begroot op € 452,00 aan salaris procureur.
in de vrijwaring met rolnummer 06-1074
12.34. Nu [broer B] voldoende belang had bij de door hem in vrijwaring ingestelde vordering en de vordering in de hoofdzaak is gebleken ten onrechte te zijn ingesteld, zal Gijba niet alleen worden veroordeeld in de kosten van [broer B] in de hoofdzaak, maar tevens in zijn kosten in de vrijwaringsprocedure. Deze kosten worden begroot op € 452,00 aan salaris procureur.
in de vrijwaring met rolnummer 06-1077
12.35. [broer A] heeft zijn vordering in de vrijwaring voornamelijk gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid van [broer B]. Hij stelt dat de onbehoorlijk taakuitoefening van [broer B] hem schade heeft berokkend en een onrechtmatige daad oplevert. Deze stelling kan de vordering in vrijwaring echter niet dragen. [broer A] had moeten stellen dat en waarom [broer B] gehouden is de schade die [broer A] aan Gijba moet voldoen vanwege het feit dat hijzelf stukken heeft vervalst en auto's heeft verduisterd, aan hem te voldoen. De omstandigheid dat [broer B] als bestuurder van de vennootschap mogelijk niet heeft voldaan aan verplichtingen jegens de vennootschap, kan een dergelijke grondslag niet opleveren. Ook niet het feit dat [broer B] concurrerende activiteiten is begonnen, zoals [broer A] stelt.
12.36. De vordering zal worden afgewezen. [broer A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [broer B] worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op 452,00 aan salaris procureur.
13. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak in conventie inzake de vordering tegen [broer A]
13.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 juni 2008 voor het nemen van akte door [broer A] over hetgeen is vermeld onder 12.17,
13.2. bepaalt dat Gijba op deze akte bij antwoordakte mag reageren,
13.3. houdt iedere verdere beslissing aan,
in de hoofdzaak in reconventie
13.4. houdt iedere verdere beslissing aan,
in de hoofdzaak inzake de vordering tegen [broer B]
13.5. wijst de vorderingen af,
13.6. veroordeelt Gijba in de proceskosten, aan de zijde van [broer B] tot op heden begroot op € 10.753,00,
13.7. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in het incident ten aanzien van [broer B]
13.8. veroordeelt Gijba in de proceskosten, aan de zijde van [broer B] tot op heden begroot op € 452,00,
13.9. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de vrijwaring met rolnummer 06-1074
13.10. veroordeelt Gijba in de proceskosten, aan de zijde van [broer B] tot op heden begroot op € 452,00,
13.11. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de vrijwaring met rolnummer 06-1077
13.12. veroordeelt [broer A] in de proceskosten, aan de zijde van [broer B] tot op heden begroot op € 452,00,
13.13. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M. Stempher, Th.C.M. Willemse en J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2008.