Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 70174 / HA ZA 05-579
Vonnis van 9 januari 2008
in de zaak van
[curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de destijds te ’s-Gravenhage gevestigde besloten vennootschap WASHINGTON INTERNATIONAL B.V.
wonende te [plaats],
eiser,
procureur mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat mr. W.P.M. Thijssen te Amstelveen,
tegen
DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP ACHMEA PENSIOEN- EN LEVENSVERZEKERINGEN N.V.
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
procureur mr. S.W. Knoop,
advocaat mr. M.J. Schenck te Amsterdam.
Partijen zullen hierna mede de curator en Achmea genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte inbreng producties tevens akte wijziging van eis
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek, tevens akte wijziging van eis
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlating producties
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 21 juni 2001 is de besloten vennootschap Washington International B.V., hierna ook: Washington, in staat van faillissement verklaard met benoeming van [curator] tot curator (hierna ook: de curator).
2.2. Washington, voorheen achtereenvolgens Badger B.V. respectievelijk Raytheon Engineers & Constructors B.V. geheten, heeft ten behoeve van de verzekering van aan haar werknemers toegezegde pensioenen rechtstreeks bij (rechtsvoorgangers van) Achmea pensioenverzekeringen afgesloten als bedoeld in artikel 2 vierde lid onder B van de Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna ook: PSW). Ook de rechtvoorgangers van Achmea zullen hierna Achmea genoemd worden.
2.3. De betreffende pensioenverzekeringsovereenkomsten werden aanvankelijk ondergebracht in een door Achmea aangehouden, zogenaamde solidaire portefeuille. Op enig moment heeft Washington bij Achmea haar groepspensioenverzekerings-overeenkomsten gesloten buiten de solidaire portefeuille om, op basis van een eigen zogenaamd gesepareerd beleggingsdepot (GBD). Daarbij trad Washington als verzekeringnemer op. Op grond van deze groepspensioenverzekeringsovereenkomsten heeft Washington voor haar (oud-) werknemers individuele pensioenverzekeringsovereenkomsten gesloten.
2.4. Bij de overgang van de solidaire portefeuille naar het GBD is overeengekomen dat de in de solidaire portefeuille opgebouwde premiereserves gedurende een periode van 25 jaar geleidelijk vanuit de solidaire portefeuille in het GBD worden gebracht.
2.5. Tussen Washington en Achmea zijn de navolgende pensioenverzekerings-overeenkomsten gesloten:
- voor de periode vanaf 1 april 1979: de op 6 juni 1979 tot stand gekomen verzekeringsovereenkomst;
- voor de periode van 1 januari 1984 tot en met 31 december 1988 een hierna onder 5.2. vermelde overeenkomst;
- voor de periode van 1 januari 1989 tot en met 31 december 1993: de verzekerings- en beleggingsovereenkomst van 9 augustus 1990;
- voor de periode van 1 januari 1994 tot en met 31 december 1998: de verzekerings- en beleggingsovereenkomst van 29 november 1994;
De overeenkomst voor de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 ligt vast in de brief van Achmea van 31 augustus 1999 en in de eerdere brieven van Achmea van 10 september 1998 en van 30 oktober 1998;
De overeenkomst voor de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001 ligt vast in de brief van Achmea van 14 augustus 2000;
De overeenkomst voor de periode vanaf 1 januari 2002 ligt vast in de brieven van Achmea van 14 december 2000, 19 december 2001 en 1 februari 2002, in combinatie met het Beëindigingsdocument van 7 juni 2002. De brief van 21 december 2001 van mr. R.P.C. Kütemann van Ekelmans & Meijer advocaten aan Achmea, waarnaar in de brief van 1 februari 2002 van Achmea wordt verwezen, is door partijen niet in het geding gebracht.
2.6. Per 31 december 2001 zijn de lopende verzekeringen premievrij gemaakt en ondergebracht in de door Achmea aangehouden solidaire portefeuille.
3. De vordering
3.1. De curator vordert, na wijzigingen van eis, dat de rechtbank Achmea bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van een in deze zaak te wijzen veroordelend vonnis aan Washington te voldoen:
a. een bedrag groot € 17.067,82, te vermeerderen met wettelijke intrest vanaf 1 januari 2001; daarnaast herstel van de verzekeringen die per de faillissementsdatum tot een hoger bedrag dan het op basis van tijdsevenredigheid berekende bedrag waren gefinancierd tot het per de faillissementsdatum verzekerde hogere bedrag en afgifte van een bewijs van het alsdan verzekerde bedrag per betrokken verzekerde;
b. een bedrag groot € 6.761.325,22 te vermeerderen met wettelijke intrest vanaf 1 januari 1989 (omrekening tariefgrondslagen);
c. een bedrag groot € 10.427.328,-- te vermeerderen met wettelijke intrest vanaf 1 januari 2002 (restitutievordering samenhangend met dwaling);
d. een bedrag groot € 3.090.456,-- te vermeerderen met wettelijke intrest vanaf 1 januari 2002 (excassokostenvoorziening), tenzij uit nader onderzoek mocht blijken dat dit bedrag is begrepen in bovenvermeld bedrag ad € 10.416.074,--;
e. een bedrag groot € 2.847.028,-- te vermeerderen met wettelijke intrest vanaf 1 januari 2002 (agio-disagio);
f. een bedrag groot € 6.852.465,-- te vermeerderen met wettelijke intrest over een bedrag groot € 3.046.993,-- vanaf 1 januari 1997, over een bedrag groot € 1.327.550,-- vanaf 1 januari 1998, over een bedrag groot € 1.024.570,-- vanaf 1 januari 1999, over een bedrag groot € 1.163.969,-- vanaf 1 januari 2000 en over een bedrag groot € 289.383,-- vanaf 1 januari 2001 (voorziening beleggingsresultaten);
g. een bedrag groot € 82.772,01,-- te vermeerderen met wettelijke intrest vanaf de dag van het uitbrengen van deze dagvaarding (buitengerechtelijke kosten).
Voorts vordert zij dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
h. voor recht zal verklaren dat de in de conclusie van repliek onder het kopje “Partiële nietigheid overeenkomst” genoemde bepalingen van de in 1984, 1989 en 1994 gesloten pensioenverzekeringsovereenkomsten partieel nietig zijn, althans voor recht zal verklaren dat de gewraakte bepalingen uit de bedoelde pensioenverzekerings¬overeenkomsten bij brief van de advocaat van Washington van 3 februari 2005 (productie 23 bij akte van 25 mei 2005) partieel zijn vernietigd;
Subsidiair:
i. de in deze conclusie van repliek onder het kopje “Partiële nietigheid overeenkomst” genoemde bepalingen van de in 1984, 1989 en 1994 gesloten pensioenverzekerings-overeenkomsten zal vernietigen,
j. voor recht zal verklaren dat Achmea niet gerechtigd was na beëindiging van de direct vóór 1 januari 1984 geldende groepspensioen¬verzekeringsovereenkomst (de overeenkomst tot aansluiting bij de solidaire portefeuille) aan Washington nadere bedragen in rekening te brengen ter dekking van het beleggingsrisico en/of het langlevenrisico en/of het overlijdensrisico en Achmea bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om binnen veertien dagen na dagtekening van een in deze zaak te wijzen veroordelend vonnis de door Washington ten onrechte betaalde bedragen, nader op te maken bij staat, aan Washington te betalen;
k. Achmea zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. De curator baseert deze vorderingen onder meer op het volgende.
3.2.1. Achmea is als verzekeraar ingevolge het bepaalde in de PSW verplicht een zogenaamd “garantiecontract” aan te bieden. Zij dient de uitkering van pensioenen die gedurende de overeengekomen contractperiode tot uitkering komen te garanderen. Ook moet zij de uitkering van de gedurende de contractperiode op basis van de verzekerde pensioenregeling opgebouwde pensioenaanspraken na afloop van die contractperiode garanderen op grond van de voor die periode geldende tarieven voor de bedragen die op basis van de premievrije waarde kunnen worden verzekerd, uitgaande van de gehanteerde contractgrondslagen.
3.2.2. Achmea heeft achteraf en eenzijdig betaling bedongen voor het premievrij handhaven van in eerdere pensioenverzekeringsovereenkomsten opgebouwde aanspraken.
3.2.3. Dit achteraf in het kader van premievrij maken of in het kader van contractverlenging of het sluiten van een nieuw contract op enigerlei wijze in rekening brengen van bedragen voor het in stand houden van die garantieverplichtingen, voortvloeiend uit verzekerings¬overeenkomsten waarvan de duur is verstreken, is op grond van de PSW, als geïnterpreteerd door de toezichthouder - aanvankelijk de Pensioen- en Verzekeringskamer (PVK) en thans De Nederlandsche Bank (DNB) - verboden.
3.2.4. Uit onderzoek van de nog in de administratie van Washington beschikbare groepspensioenverzekeringsovereenkomsten is gebleken dat Achmea steeds bij contractverlenging haar wettelijke verplichting om het recht op premievrije handhaving van onder de vorige groepspensioenverzekeringsovereenkomst gesloten pensioenverzekeringen te garanderen, heeft geschonden door voor premievrije handhaving extra betalingen te bedingen.
3.2.5. Washington had bij Achmea GBD-overeenkomsten gesloten op basis van winstdeling. Dit hield in dat Washington uitsluitend recht had op winstdeling, maar niet met deling in verliezen mocht worden geconfronteerd. Alleen in het geval vooraf bedongen is en dit ook vooraf aan de verzekerden is meegedeeld kunnen eventuele verliezen in de beleggingsportefeuille ten laste van het GBD gebracht worden. De pensioenregeling van Washington bevatte niet een dergelijke regeling.
Dit brengt met zich dat reserves of voorzieningen ter dekking van koersschommelingen in de beleggingsportefeuille of ter dekking van het langleven risico buiten het GBD hadden moeten worden gevormd ten laste van de algemene reserves en voorzieningen van Achmea en niet ten laste van de vrije ruimte in het GBD, zoals Achmea achteraf en eenzijdig heeft gedaan.
3.2.6. De tussen Washington en Achmea gesloten opvolgende pensioenverzekerings-overeenkomsten zijn nietig, voor zover daarin is bepaald dat Achmea niet is gehouden om zonder tegenprestatie van de verzekeringnemer (Washington) de eenmaal verzekerde pensioenen premievrij te handhaven, respectievelijk - voor zover Achmea bij het aangaan van een latere overeenkomst op welke wijze dan ook bedragen heeft bedongen - voor het premievrij handhaven van al opgebouwde pensioenaanspraken.
Bij brief van 3 februari 2005 is namens de curator de nietigheid van de gewraakte bepalingen in de diverse elkaar opvolgende pensioenverzekeringsovereenkomsten ingeroepen op de voet van artikel 3:50 Burgerlijk Wetboek (BW).
3.2.7. Subsidiair grondt de curator zijn vorderingen op dwaling, leidende tot partiële nietigheid van de achtereenvolgens gesloten pensioenverzekeringsovereenkomsten. Washington zou noch de beëindigingcondities van de achtereenvolgens gesloten pensioenverzekeringsovereenkomsten, en in het verlengde daarvan noch de voorwaarden voor het aangaan van de elkaar opvolgende nieuwe pensioenverzekeringsovereenkomsten hebben geaccepteerd, als zij zich zou hebben gerealiseerd dat Achmea verplicht was premievrije handhaving van onder een pensioenverzekeringsovereenkomst gesloten verzekering te bieden “zonder bijbetaling achteraf”.
3.2.8. Als gevolg van de nietigheid dan wel de vernietiging van de betreffende bepalingen heeft Washington onverschuldigd betaald. Achmea dient de ten onrechte betaalde bedragen aan de boedel te restitueren.
4. Het verweer
4.1. Achmea heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.
4.2. Achmea heeft als verweer onder meer het volgende aangevoerd.
4.2.1. Alle door Washington aangevoerde grondslagen voor haar vorderingen berusten op de onjuiste uitgangspunten dat Achmea aan Washington na contractbeëindiging "aanvullende premies" althans nadere bedragen in rekening gebracht zou hebben als voorwaarde voor premievrije handhaving van de tijdens de looptijd van de opeenvolgende overeenkomsten opgebouwde aanspraken van de verzekerden, en dat een dergelijke handelwijze in strijd is met (de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan) de PSW.
4.2.2. Geen rechtsregel verzet zich tegen het maken van de afspraken over aanpassing of omrekening van grondslag, excassovoorziening, reserve koersverschillen en agio/disagio, zoals dat tussen partijen is overeengekomen in de GBD-overeenkomsten. Uitvoering van die afspraken leidt er nimmer toe dat Washington daadwerkelijk heeft moeten betalen, naast en bovenop hetgeen zij gedurende de looptijd van de opeenvolgende overeenkomsten ten titel van premies en koopsommen heeft betaald.
Verzekeringnemer en verzekeraar zijn, binnen de grenzen van enerzijds de overeengekomen premies en koopsommen, en anderzijds de met het oog op de verzekerde aanspraken aan te houden voorziening verzekeringsverplichtingen (“VVV”), vrij om het GBD zó in te richten als hen goeddunkt.
4.2.3. Voor zover Washington al werkelijk een onjuiste voorstelling van zaken (omtrent het recht) mocht hebben gehad, wat Achmea betwist, was deze (rechts)dwaling onverschoonbaar, rustte op Achmea terzake geen actieve informatieplicht en ontbreekt het vereiste causaal verband. Washington stelt zelf, dat zij mede is afgegaan op de inlichtingen van haar eigen pensioenadviseur. Diens kennis en wetenschap dienen aan Washington te worden toegerekend.
Achmea wist (destijds) niet en behoefde niet te weten dat art. 2 eerste lid PSW zó ruim zou (dienen te) worden uitgelegd als door Washington wordt gesteld.
4.2.4. Ten aanzien van de vordering tot vernietiging van de door de curator bestreden bepalingen dan wel overeenkomsten wegens dwaling heeft Achmea subsidiair aangevoerd dat deze vordering is verjaard.
5. De beoordeling
5.1. De stelling van de curator dat Washington sedert 1 april 1979 achtereenvolgens een aantal groepspensioenverzekeringsovereenkomsten heeft gesloten buiten de solidaire portefeuille om is door Achmea weersproken. Zij heeft aangevoerd dat deze overeenkomsten pas vanaf 1 januari 1984 zijn ondergebracht in een GBD. De curator is na deze betwisting niet meer op zijn stelling teruggekomen. Evenmin heeft hij stukken in het geding gebracht die zijn stelling zouden kunnen ondersteunen. Uit zijn vordering onder j blijkt dat hij er kennelijk ook vanuit gaat dat pas vanaf 1 januari 1984 de verzekeringsovereenkomsten in een GBD zijn ondergebracht. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de groepspensioenverzekeringsovereenkomsten van Washington vanaf 1 januari 1984 zijn ondergebracht in een GBD.
5.2. De curator heeft als productie 4 bij akte overlegging producties een ontwerp verzekerings- en beleggingsovereenkomst van 13 februari 1985 in het geding gebracht en gesteld dat dit de voor de periode 1984 – 1989 geldende overeenkomst is. Achmea heeft bij haar conclusie van antwoord als productie 1a een verzekerings- en beleggingsovereenkomst gedateerd 5 september 1986 in het geding gebracht en verwijzend naar de als productie 1b in het geding gebrachte brief van Achmea aan Washington van dezelfde datum aangevoerd dat deze overeenkomst de voor de periode 1984- 1989 geldende overeenkomst is. De curator heeft dit niet weersproken. Uit zijn stelling in de conclusie van repliek dat een bepaling in de door Achmea in het geding gebrachte overeenkomst nietig is, leidt de rechtbank af dat ook de curator er thans vanuit gaat dat de overeenkomst van 5 september 1986 de geldende overeenkomst is. Ook de rechtbank zal daar vanuit gaan en voorbij gaan aan hetgeen de curator in de dagvaarding heeft aangevoerd over tekst en uitleg van de ontwerpovereenkomst van 13 februari 1985.
De overeenkomst van 5 september 1986 zal hierna worden aangeduid als de overeenkomst 1984. De overeenkomst van 9 augustus 1990, die ziet op de periode 1 januari 1989 tot en met 31 december 1993, zal hierna de overeenkomst 1989 genoemd worden en de overeenkomst van 29 november 1994, die ziet op de periode 1 januari 1994 tot en met 31 december 1998, de overeenkomst 1994.
5.3. Partijen verschillen niet van mening over het feit dat Achmea op grond van de ten tijde van de werking van de pensioenverzekeringsovereenkomsten geldende wetgeving, neergelegd in de PSW, gehouden was en is de uitkering van pensioenen die gedurende de overeengekomen contractperiode zijn opgebouwd te garanderen, ook in het geval die pensioenaanspraken premievrij worden achtergelaten.
5.4. De meest verstrekkende stelling van de curator ten gronde komt er op neer dat het in het geheel niet is toegestaan na afloop van een pensioenverzekeringsovereenkomst betaling te bedingen voor de in die periode opgebouwde aanspraken. Hij heeft betoogd dat op grond van artikel 2 leden 5 en 6 en artikel 3a lid 2 PSW de bijdragen pensioenpremie van de werkgever uiterlijk aan het einde van een jaar aan de verzekeraar moeten worden voldaan. De werkgever mag ervan uitgaan dat bij tijdige afdracht van de overeengekomen premies de pensioenen voldoende zijn gefinancierd en hij volledig gekweten is van zijn verplichtingen. De financiering van pensioenaanspraken moet veilig gesteld zijn en de verzekerde belangen dienen buiten de risicosfeer van de werkgever te blijven. De verzekeringsovereenkomst regelt welke premies nodig zijn. Indien achteraf nog aanvullende betalingen gedaan zouden moeten worden om de aanspraken veilig te stellen, dan zouden de voorschriften in de PSW over tijdige afdracht van pensioenpremie geen inhoud hebben. Die voorschriften beogen immers te voorkomen dat de premiebetaling wordt uitgesteld in verband met onvoorziene betalingsmoeilijkheden en/of faillissement. Indien verzekeraars het verzekerd houden van pensioenaanspraken achteraf afhankelijk zouden mogen stellen van aanvullende premiebetaling, wordt het risico dat de PSW beoogt te vermijden weer in huis gehaald, zo stelt de curator.
5.5. Bij de beoordeling van deze stelling is het volgende van belang.
Uit de benaming van de overeenkomsten volgt dat de overeenkomsten 1984, 1989 en 1994 een tweeërlei karakter hebben, het zijn verzekerings- én beleggingsovereenkomsten. Partijen hebben daarin niet alleen afspraken gemaakt over de vooraf te betalen premies, maar ook over de verdeling van de resultaten van de door de verzekeraar binnen de solidaire portefeuille dan wel binnen het GBD belegde, door Washington uit hoofde van die pensioenverzekeringsovereenkomsten betaalde, premies.
De strenge eisen van wetgever en toezichthouder ten aanzien van de voor de pensioenverzekeringsovereenkomsten te hanteren grondslagen en solvabiliteit brengen verzekeraars ertoe om hogere premies in rekening te brengen dan voor de dekking van de verzekeringsverplichtingen benodigd is. De praktijk is ontstaan dat de verzekeraars een deel van de resultaten uit de beleggingen van de door de werkgever betaalde premies, welke opbrengsten niet nodig zijn om de aanspraken te (blijven) verzekeren - de vrije ruimte -, op basis van daarover gemaakte afspraken weer aan de verzekeringnemer/werkgever ten goede laten komen. In het geval dat de pensioenverzekeringsovereenkomsten zijn ondergebracht in een solidaire portefeuille komt het resultaat van de beleggingen aan de verzekeraar toe en kan hij een deel van de vrije ruimte aan de werkgever ten goede laten komen in de vorm van een overrentekorting. Zijn de pensioenverzekeringsovereenkomsten in een GBD ingebracht, dan komt de vrije ruimte in beginsel aan de verzekeringnemer, de werkgever, toe. De verzekeringnemer bepaalt in overleg met de verzekeraar hoe (al dan niet risicovol) de premies belegd worden.
De curator verwijt Achmea dat zij bedragen uit de voor Washintong vrije - en naar hij stelt voor Washington geheel opvorderbare - ruimte heeft gebruikt om premieverhoging achteraf te voldoen.
5.6. Achmea heeft als verweer het volgende aangevoerd.
In het geval het GBD na afloop van de contractueel vastgelegde periode eindigt, houdt het GBD op te bestaan. Behoudens eventuele andere afspraken tussen partijen komen dan de eerder aan het GBD gekoppelde beleggingen en reserves terug in de solidaire portefeuille en worden ook de aan de GBD-klant gekoppelde passiva - waaronder de rechten en aanspraken van de verzekerde (oud-) werknemers - weer toegevoegd aan de passiva van de solidaire portefeuille.
Voor de winstdeling zal na afloop van de contractsperiode van het GBD een regeling gaan gelden, gebaseerd op de reguliere regeling van de verzekeraar in de solidaire portefeuille. Daarbij heeft de verzekeraar de mogelijkheid om zonodig de overrente aan te wenden voor de (verdere) financiering van de tijdens de looptijd van het GBD opgebouwde aanspraken. Washington heeft na beëindiging van de overeenkomsten 1984, 1989 en 1994 steeds niet gekozen voor het premievrij handhaven van de lopende verzekeringen, maar nieuwe GBD-overeenkomsten gesloten, waarbij zij er voor heeft gekozen ook voor de oude aanspraken (direct en ten volle) de winstdelingsregeling uit de nieuwe GBD-overeenkomst toe te passen.
Sluit de verzekeringnemer na afloop van een GBD-periode opnieuw een GBD-overeenkomst, dan heeft de verzekeraar gedurende die nieuwe GBD-periode niet de mogelijkheid om (een gedeelte van) de overrente te gebruiken om een eventuele aanpassing van de voorziening verzekeringsverplichtingen terzake van de in de vorige contractsperiode opgebouwde aanspraken te financieren. Bij het maken van winstdelingsafspraken voor de nieuwe GBD-periode zal de verzekeraar rekening houden met het wegvallen van deze financieringsmogelijkheid. Hij bedingt dan dat voor de duur van de nieuwe GBD-periode een aftrek voor het vormen van reserves of voorzieningen plaatsvindt, dit in afwijking van het in beginsel dat het rendement op de beleggingen zoveel mogelijk wordt doorgegeven.
Met de door de curator gewraakte bepalingen in de in de periode 1984 –2001 geldende pensioenverzekeringsovereenkomsten hebben partijen afspraken gemaakt over de aanwending van een deel van de vrije ruimte voor het treffen van deze VVV, onder meer over al opgebouwde pensioenaanspraken.
5.7. Achmea heeft voorts aangevoerd dat in het geval Washington in de periode 1984 tot eind 2001 niet uit de solidaire portefeuille weggeweest zou zijn, zij, Achmea, gedurende al deze jaren de tussentijdse verzwaring van de grondslagen had kunnen financieren uit de opbrengsten van de in de solidaire portefeuille vloeiende overrente.
Bij het aangaan van de nieuwe GBD-overeenkomsten met Washington is Achmea bereid geweest ook voor de oude aanspraken de winstdelingsregeling uit de nieuwe GBD-overeenkomst toe te passen, mits die oude aanspraken zouden worden omgerekend naar de nieuwe grondslagen en tarieven en het verschil bij het begin van de looptijd van de nieuwe overeenkomst als koopsom in rekening wordt gebracht. Voor de onder de nieuwe overeenkomst nieuw op te bouwen aanspraken gelden de nieuwe grondslagen en tarieven en ook de nieuwe winstdelingsregeling. Bij de onder de oude overeenkomst opgebouwde aanspraken wordt zo in feite gehandeld als was er sprake van afkoop en overdracht, gevolgd door inkoop in de solidaire portefeuille bij de verzekeraar zelf, in de nieuwe overeenkomst.
De omrekening naar de in de solidaire portefeuille ten tijde van de overgang geldende tariefgrondslagen is een direct uitvloeisel van die overgang, zo heeft Achmea betoogd.
5.8. De curator heeft vervolgens gesteld dat dit alles afbreuk doet aan het principe dat de werknemer/verzekeringnemer er op mag vertrouwen dat de uit hoofde van de vorige pensioenverzekeringsovereenkomst verzekerde pensioenaanspraken daadwerkelijk gegarandeerd verzekerd zijn en blijven, los van het antwoord op de vraag of de verzekeringen na contractbeëindiging op dezelfde of op andere condities worden voortgezet dan wel premievrij worden gehandhaafd.
Ter onderbouwing van deze stelling heeft hij verwezen naar het als productie 27 bij repliek in het geding gebrachte rapport van Piacana. Daarin is het navolgende vermeld:
“(…) Indien een werkgever naar een andere verzekeraar wil overstappen met collectieve waardeoverdracht, dan verlangt de PVK (thans DNB) de garantie dat de opgebouwde premievrije waarden (reeds gefinancierde pensioengedeelten) bij de nieuwe verzekeraar worden veilig gesteld en dat de verzekerden er blijk van geven met de overdracht akkoord te gaan. In deze situatie kiest de werkgever er bewust voor dat eventueel een hogere inkoopsom moet worden betaald dan de afkoopwaarde/overdrachtswaarde die de oude verzekeraar beschikbaar stelt. Dit kan een werkgever doen omdat hij (bijvoorbeeld) op andere onderdelen een voordeel verwacht of omdat hij onvrede heeft met de oude verzekeraar.
In deze situatie heeft de werkgever ook de mogelijkheid de reeds opgebouwde premievrije verzekeringen achter te laten bij de oude verzekeraar (zonder verdere bijbetaling).
In de onderhavige situatie heeft CBP [Achmea, rechtbank] gehandeld als ware sprake van een nieuwe verzekeringsovereenkomst met een nieuwe verzekeraar met waardeoverdracht, zonder de werkgever de mogelijkheid te bieden de opgebouwde pensioenen premievrij achter te laten en zonder de formele procedure (via de PVK) te doorlopen. (….)”
5.9. Deze verklaring van Piacana onderschrijft enerzijds de door Achmea gestelde wijze van behandeling van de eerder opgebouwde aanspraken, anderzijds laat Piacana zich echter niet uit over het door de curator gestelde. Ook geeft zij niet aan waarop zij de algemene conclusie baseert dat Washington niet de mogelijkheid is geboden de opgebouwde pensioenen premievrij achter te laten. Gesteld noch gebleken is voorts dat in dit geval, waar geen sprake is van een overstap naar een andere verzekeraar, Achmea gehouden was de door de curator vermelde procedure via de PVK c.q. DNB te volgen. De curator heeft Achmea ook niet verweten dat deze procedure niet is doorlopen bij het aangaan van de elkaar opvolgende GBD-pensioen-verzekeringsovereenkomsten. Aan deze verklaring van Piacana zal daarom voorbij gegaan worden.
5.10. De curator heeft voorts betoogd dat in de tussen Washington en Centraal Beheer sinds 1984 gesloten pensioenverzekerings¬overeenkomsten niet (duidelijk) is bepaald dat het GBD na contractbeëindiging automatisch wordt toegevoegd aan de solidaire portefeuille met de daarbij behorende winstdelingsregeling. Hij heeft daaraan de conclusie verbonden dat na contractbeëindiging de al opgebouwde aanspraken verzekerd moeten blijven en het GBD en de daarbij behorende winstdelingsovereenkomst gehandhaafd moeten blijven, tenzij anders overeengekomen.
5.11. De rechtbank overweegt over deze stellingen en verweren als volgt.
5.12. In de overeenkomst 1984 is in artikel 9 over de beëindiging van de overeenkomst bepaald:
“(…)1. Deze overeenkomst treedt in werking op 1 januari 1984, en is aangegaan voor een periode van 5 jaar, eindigend op 31 december 1988. (….) Wordt de overeenkomst door geen der partijen opgezegd dan wordt deze automatisch voor een jaar verlengd.
2. Bij het einde van de overeenkomst als bedoeld in het voorgaande lid
- kan de overeenkomst worden gecontinueerd onder dan nader te bepalen voorwaarden, danwel;
- kunnen de dan lopende verzekeringen premievrij gemaakt worden, waarbij het “Beleggingsdepot 6” [het GBD van Washington, rechtbank] wordt opgeheven en toegevoegd aan de algemene beleggingsportefeuille van de verzekeraar en waarbij de deling in de resultaten als omschreven in de artikelen 5 en 6 van deze overeenkomst wordt vervangen door de gebruikelijke regeling van de verzekeraar (…)
- kunnen de dan lopende verzekeringen worden afgekocht ten gunste van de verzekeringnemer, in welk geval het gesepareerde beleggingsdepot naar een ander lichaam dat toegelaten is tot het uitvoeren van pensioenregelingen wordt overgedragen.
(…)”
De curator heeft wel aangevoerd dat Achmea het eerste woord “kunnen” zo heeft uitgelegd dat premievrije handhaving alleen mogelijk was tegen betaling van een aanvullende premie, maar hij heeft dit na betwisting door Achmea op geen enkele wijze nader onderbouwd. De tekst van de betreffende bepaling biedt geen steun voor de door de curator daaraan gegeven uitleg.
5.13. Ingevolge het bepaalde in artikel 2 lid 5 PSW is een werkgever gehouden ervoor zorg te dragen dat degene, aan wie hij de uitvoering van de pensioentoezegging heeft toevertrouwd, de overeengekomen bijdragen ontvangt. Lid 6 van dit artikel bepaalt dat in het geval de toezegging inhoudt dat de omvang van de werkgeversbijdrage telkens aan het einde van een periode wordt vastgesteld, een zodanige periode niet langer dan een jaar mag duren.
Ingevolge het bepaalde in artikel 3a lid 2 PSW moet, onverminderd het bepaalde in artikel 9a lid 2, een werkgever binnen tien dagen na afloop van elk kalenderkwartaal zijn eigen bijdrage in de voorziening voor elke verzekerde, berekend over dat kwartaal, alsmede de bijdragen, welke hij over dat kwartaal op het loon van de verzekerden heeft ingehouden, voldoen aan de verzekeraar. Wordt zijn bijdrage na afloop van een langere termijn dan een kwartaal vastgesteld, dan moet hij binnen tien dagen na afloop van elk kwartaal het vierde gedeelte van zijn geschatte jaarbijdrage voldoen, met dien verstande, dat hij zijn jaarbijdrage in haar geheel binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar moet hebben betaald.
Na betaling van die premie dient de verzekeraar zich ervan te onthouden hetzij aanvullende betaling te bedingen, hetzij het risico niet (ten volle) te verzekeren of verzekerd te houden. Artikel 9a tweede lid bepaalt dat toereikende technische voorzieningen vastgesteld moeten zijn met betrekking tot het geheel van de uit de statuten en reglementen voortvloeiende pensioenverplichtingen en dat te allen tijde voldoende en passende activa beschikbaar dienen te zijn om deze technische voorzieningen te dekken. Het minimumbedrag van de technische voorzieningen moet voldoende zijn om te waarborgen dat de uitbetaling van reeds verschuldigde pensioenen aan de pensioengerechtigden kan worden voortgezet en om de verplichtingen te weerspiegelen die voortvloeien uit de opgebouwde pensioenrechten van de deelnemers. Artikel 9a PSW regelt zo het garantiekarakter van de verzekering.
5.14. Uit (doel en strekking van) deze bepalingen volgt slechts dat de door Washington te betalen premies tijdig, uiterlijk aan het einde van een jaar aan de verzekeraar dienden te worden voldaan. Anders dan de curator heeft betoogd kunnen tekst, wetsgeschiedenis, noch de ratio van de PSW tot de conclusie leiden dat het partijen niet is toegestaan voorafgaande of gedurende de duur van de verzekering afspraken te maken over de aanwending van de in het GBD aanwezige vrije ruimte. Het gaat hier immers niet om te betalen premies maar om beleggingsresultaten van al betaalde premies die zijn aangewend ten behoeve van nieuwe winstdelingsafspraken. In de onderhavige situatie is reeds door het vormen van reserves bij de verzekeraar de uitvoering van de pensioentoezegging buiten de risicosfeer van de werkgever gebracht. De verzekerde werknemer loopt daardoor niet het risico dat het geld van de werkgever op is tegen de tijd dat het op uitkering van de pensioenaanspraken aankomt. De aanspraken van de werknemer op het toegezegde pensioen blijven derhalve gegarandeerd.
5.15. In de door de curator aangehaalde jurisprudentie en literatuur is geen steun te vinden voor zijn stelling dat de werkgever erop mag vertrouwen dat na betaling van de premie in het geheel geen extra betaling meer ten laste van de vrije ruimte uit het beleggingsresultaat wordt gebracht. In het onderhavige geval is van belang dat er geen verplichting aan de zijde van Washington bestond om bovenop en naast hetgeen aan reguliere premies en koopsommen is voldaan, bij te betalen. De betreffende voorzieningen werden immers gevoed uit de in de GBD’s aanwezige vrije ruimte en vielen ingevolge de overeenkomsten van partijen buiten de risicosfeer van de werkgever.
5.16. De curator heeft als productie 2 een circulaire van de PVK in het geding gebracht van juli 1997. Daarin schrijft de PVK:
“(…) In toenemende mate komt het voor dat pensioenfondsen en werkgevers verzekeringsovereenkomsten met verzekeraars sluiten die de door de werkgever gedane pensioentoezeggingen niet volledig dekken.
Daarbij doelen wij op de situaties waarin bijvoorbeeld het pensioenfonds c.q. de werkgever deelt in de eventuele negatieve resultaten van het gesepareerde beleggingsdepot en/of in de eventuele verzekeringstechnische verliezen die voortvloeien uit de desbetreffende verzekeringsportefeuille. In die gevallen draagt een pensioenfonds c.q. een werkgever die dergelijke bepalingen in de verzekeringsovereenkomst accepteert (danwel daarom verzoekt) meestal in de juridische en feitelijk risico’s die voortvloeien uit de aangegane pensioenverplichtingen (…)”
Achmea wordt gevolgd in haar stelling dat deze circulaire het oog heeft op de situatie dat de werkgever deelt in de eventuele negatieve beleggingsresultaten van de GBD en/of de eventuele verzekeringstechnische verliezen. Achmea heeft zowel bij antwoord als bij dupliek uitdrukkelijk verklaard dat die situatie zich bij de GBD-overeenkomsten met Washington niet voordeed. Een deel van de vrije ruimte werd gebruikt voor het vormen van een reserve als “buffer” tegen het risico van koersverschillen van zakelijke waarden. Omdat de reserves gevormd zijn binnen de grenzen van het GBD en gevoed werden uit de (beleggingsresultaten van) eerder betaalde premies en koopsommen, zijn de beleggingsrisico’s en/of technische risico niet “voor rekening van de werkgever” in die zin dat zij zouden leiden tot aanvullende betalingsverplichtingen achteraf, naast en bovenop al overeengekomen en betaalde premies en koopsommen. Op geen enkele wijze en op geen enkel moment is door de vorming van die bestemmingsreserves de verzekerde aanspraken van de werknemers in gevaar gekomen of gekort, zo heeft Achmea betoogd.
De curator heeft een en ander niet (voldoende) weersproken. Ook het rapport van Piacana van 14 februari 2006 waarin wordt gereageerd op de conclusie van antwoord van Achmea bevat geen betwisting van hetgeen Achmea heeft aangevoerd.
De wetsgeschiedenis van de PSW en van het geldende recht, de door de curator in zijn conclusie van repliek geciteerde passages uit de handboeken van A.W. Wichers (De rechtsleer der Levensverzekeringsovereenkomst) en P.M. Tulfer (Pensioenen, fondsen en verzekeraars), noch het vermelde in Asser-Clausing-Wansink nr. 372, leiden tot het verwerpen van de hiervoor weergegeven stelling van Achmea. Uit betreffende passages blijkt slechts steeds dat het premievrij achterlaten van al opgebouwde aanspraken een van de basisbeginselen van het levensverzekeringsrecht is.
De curator heeft bij pleidooi nog een drietal producties in het geding gebracht, maar ook deze leiden niet tot een andere conclusie. Deze producties zien alle op de situatie dat de pensioenaanspraken van de betreffende werknemers zijn ondergebracht in herverzekerde bedrijfspensioenfondsen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.
5.17. In de overeenkomst 1989 ontbreekt bij artikel 7, dat de beëindiging van de overeenkomst regelt, de bepaling over de mogelijkheid om de aanspraken premievrij achter te laten. De curator heeft in verband met dit ontbreken de nietigheid van het tweede lid van artikel 7 ingeroepen en subsidiair vernietiging van deze bepaling gevorderd, tenzij Achmea erkent dat dit recht ook zonder uitdrukkelijke bepaling conform het algemene verzekeringsrecht bestaat en zij de overeenkomst alsnog in overeenstemming daarmee uitvoert.
Achmea heeft zowel in haar conclusie van antwoord als in haar conclusie van dupliek uitdrukkelijk verklaard dat zij de overeenkomst 1989 aldus uitlegt dat daarin de mogelijkheid van het premievrij achterlaten van de pensioenaanspraken, hoewel niet expliciet genoemd, wel bestond. Nu de curator dat niet uitdrukkelijk heeft weersproken, gaat de rechtbank ervan uit dat voor de periode 1989-1994 voor de premievrije handhaving van de pensioenaanspraken dezelfde regeling gold als voor de periode daarvoor. De curator heeft wel verlangd dat Achmea de overeenkomst alsnog met inachtneming van het recht van premievrije achterlating uitvoert, maar niet aangegeven waartoe dat voor wat betreft de periode 1989-1994 zou leiden.
Op de door de curator gewraakte bepaling over de premievrije handhaving in de overeenkomst 1994 zal hierna nader worden ingegaan.
5.18. Partijen zijn in de overeenkomsten 1984, 1989 en 1994 overeengekomen dat in het geval de BGD niet verlengd wordt en gekozen wordt voor premievrije handhaving, het beleggingsdepot wordt toegevoegd aan “de algemene beleggingsportefeuille”. Het enkele feit dat in de overeenkomst niet uitdrukkelijk is vastgelegd dat met de “algemene” beleggingsportefeuille de solidaire portefeuille wordt bedoeld, leidt niet tot de door de curator voorgestane conclusie dat na afloop van de GBD deze constructie en de daarbij behorende winstdelingsregeling dienden te worden gehandhaafd, tenzij anders zou worden overeengekomen. Vóór de inwerkingtreding van de overeenkomst 1984 zijn de pensioenverzekeringen ten behoeve van de werknemers van Washington uitsluitend ondergebracht in de door Achmea aangehouden solidaire portefeuille. Behoudens andersluidende afspraken bestond er daarom voor Washington in redelijkheid geen aanleiding te veronderstellen dat met “de algemene beleggingsportefeuille” een andere dan de solidaire portefeuille bedoeld werd.
5.19. Hetgeen de curator heeft aangevoerd kan niet leiden tot de conclusie dat de pensioenaanspraken van de werknemers van Washington op grond van de overeenkomsten 1984 en 1989 niet premievrij en zonder nadere premiebetaling bij Achmea konden worden achtergelaten.
Washington had er voor kunnen kiezen de oude aanspraken premievrij zonder verdere bijbetaling achter te laten bij Achmea, maar heeft dat om haar moverende redenen niet gedaan. De stelling van Achmea dat in het geval de aanspraken premievrij zouden zijn achtergelaten, deze gegarandeerd zouden zijn en blijven volgens de grondslagen die golden voor de oude verzekeringsovereenkomst is door de curator niet (voldoende) weersproken. Integendeel, de curator heeft gevorderd dat Achmea de uitkering van de gedurende de contractperiode op basis van de verzekerde pensioenregeling opgebouwde pensioenaanspraken na afloop van die contractperiode dient te garanderen op grond van de voor die periode geldende tarieven voor de bedragen die op basis van de premievrije waarde kunnen worden verzekerd, uitgaande van de gehanteerde contractgrondslagen.
Washington heeft er voor gekozen naast de nieuwe pensioenverzekeringsovereenkomsten ook de oude aanspraken onder te brengen in opvolgende GBD-overeenkomsten. Achmea heeft aan die keuze de voorwaarde verbonden dat de eerder opgebouwde pensioenaanspraken moesten worden opgetrokken tot de in de solidaire portefeuille geldende, hogere grondslagen. Washington heeft met die voorwaarde ingestemd. De subsidiaire stelling van de curator dat Washington daarbij gedwaald heeft zal hierna in rechtsoverweging 5.40 aan de orde komen.
5.20. Niet valt in te zien in hoeverre deze door partijen gekozen constructie afwijkt van het geval waarin gekozen wordt voor afkoop en waardeoverdracht aan een andere verzekeraar en inkoop bij een door die andere verzekeraar aangehouden solidaire portefeuille. Zoals uit het hiervoor geciteerde deel van het rapport van Piacana volgt, kan of zal ook in dat geval die andere verzekeraar bijbetaling verlangen. Die bijbetaling zal met name verlangd worden in het geval voor de door deze verzekeraar in de solidaire portefeuille ondergebrachte pensioenverzekeringsovereenkomsten hogere grondslagen gelden dan voor de bij de oude verzekeraar afgekochte oude aanspraken. Gelet op de demografische ontwikkeling van de Nederlandse bevolking, meer mensen leven langer, ligt het in de lijn der verwachting dat die nieuwe verzekeraar uit zal gaan van hogere grondslagen. Dat betekent dat in het geval Washington ervoor zou hebben gekozen de oude pensioenaanspraken bij een andere verzekeraar onder te brengen, zij had moeten bijbetalen om die aanspraken naar het op dat moment geldende niveau van de door de betreffende verzekeraar aangehouden algemene portefeuille te brengen.
5.21. Overwogen wordt dat het garantiekarakter van de tussen partijen geldende pensioenverzekeringsovereenkomsten niet méér in houdt dan dat de aanspraken uit de al geëxpireerde overeenkomsten ook ná het premievrij achterlaten daarvan verzekerd moeten zijn en blijven naar de ten tijde van die overeenkomsten geldende tariefgrondslagen. Het garantiekarakter brengt niet met zich dat de verzekeraar zonder meer gehouden is die aanspraken uit eigen middelen steeds aan te passen aan nieuwe, hogere grondslagen. Geconcludeerd moet worden dat Achmea niet in strijd met het garantiekarakter van de PSW heeft gehandeld door bij het aangaan van nieuwe GBD-overeenkomsten, waarin ook regelingen zijn getroffen voor oude aanspraken, betaling uit de vrije ruimte te bedingen voor de aanpassing van al opgebouwde aanspraken naar een recenter niveau.
De stelling van de curator dat het na het verstrijken van de betreffende overeenkomst bedingen van betalingen voor de aanpassing van de tariefgrondslagen voor ingevolge die overeenkomsten al opgebouwde pensioenaanspraken in strijd is met het recht om die pensioenaanspraken premievrij achter te laten, houdt daarom geen stand.
5.22. Ter beoordeling ligt nu voor de stelling van de curator dat Achmea achteraf en eenzijdig extra betaling heeft bedongen voor het verzekerd zijn en blijven van reeds opgebouwde aanspraken. Zoals hiervoor overwogen staat de PSW er in beginsel niet aan in de weg dat partijen in latere overeenkomsten afspreken dat een deel van de in de nieuwe GBD-overeenkomsten op te bouwen vrije ruimte wordt gereserveerd en wordt gebruikt voor het treffen van voorzieningen voor eerder opgebouwde aanspraken.
De curator heeft gesteld dat de werkgever als verzekeringnemer het afdwingbare recht heeft de in het GBD opgebouwde vrije ruimte jaarlijks of op elk gewenst ogenblik op te nemen. Hij heeft daaraan de conclusie verbonden dat het standpunt van Achmea dat voorzieningen ten laste van de vrije ruimte mogen worden getroffen onjuist is, omdat dat zou betekenen dat er een verschil is tussen de werkgevers die de reserves uit vrije ruimte steeds opnemen en hen die die vrije ruimte in het GBD laten. Wat hier ook van zij, in het onderhavige geval is slechts van belang wat Achmea met Washington is overeengekomen. Overigens heeft Achmea in dit verband opgemerkt dat in het geval de betreffende verzekeringnemer de reserves uit de vrije ruimte steeds wenst op te nemen, op een andere in de overeenkomst of nader overeen te komen wijze voorzien zal worden in het fourneren van de omrekeningskoopsom.
5.23. Voor wat betreft de overeenkomst 1984 heeft de curator primair aangevoerd dat de tweede alinea van artikel 1 van bijlage IIa tweede volzin vanaf “onder voorbehoud ter” en de derde volzin van de overeenkomst 1984 nietig is wegens strijd met de openbare orde. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat deze regeling Washington niet kan binden, omdat de regeling niet haar grondslag vindt in de betreffende pensioenverzekeringsovereenkomst. De door de curator gewraakte alinea luidt:
“Indien en voorzover de premiereserve nog niet volledig zal zijn ingebracht in het beleggingsdepot zal over het nog niet ingebrachte deel aanspraak op overrente blijven bestaan conform de algemeen van toepassing zijnde kortingsregeling van de verzekeraar, welke bij aanvang van de overeenkomst luidt als weergegeven op bijlage V.
Daarnaast zal de verzekeraar de bedragen, die vanaf 1 januari 1986 op de overrente worden ingehouden ten behoeve van de vorming van een voorziening voor herziening van de tariefgrondslagen, onder voorbehoud ter beschikking van het beleggingsdepot stellen.
Dit voorbehoud impliceert dat het totaal van deze bedragen, verhoogd met intrest welke van jaar tot jaar zal worden gebaseerd op het rendement in het betreffende jaar van het beleggingsdepot, op de einddatum van de overeenkomst wederom aan de verzekeraar zal vervallen indien besloten wordt de overeenkomst niet te verlengen, onder premievrijmaking van de dan lopende verzekeringen.“
5.24. De tekst van deze bepaling biedt geen steun voor de stelling van de curator dat de vorming van deze voorziening alleen de solidaire portefeuille betreft. In de bepaling wordt immers ook gesproken over de vorming van een voorziening voor herziening van de tariefgrondslagen in het GBD.
De betreffende bepaling regelt alleen de situatie in het geval de pensioenverzekerings-overeenkomsten niet verlengd worden, maar de aanspraken premievrij worden achtergelaten. Achmea heeft aangevoerd dat de voorziening overrentedeling en het bepaalde in bijlage IIA formeel weliswaar los van elkaar staan, maar dat er een logisch en nauw verband tussen voorziening en bepaling bestaat, in die zin dat bij verlenging van de overeenkomst de gereserveerde gelden gebruikt kunnen worden voor herziening van de tariefgrondslagen. Ter onderbouwing van deze stelling heeft ze gewezen op het vermelde in de financiële verslagen van het ten name van Washington aangehouden beleggingsdepot
nr 6 over de jaren 1986, 1987 en 1988 waarin steeds bij de “voorziening overrentedeling” is vermeld:
(…) Door Centraal Beheer Pensioenverzekering wordt m.i.v. 1 januari 1986 de jaarlijks aan Badger B.V. beschikbaar komende overrente van de nog niet ingebrachte premiereserve gekort met 1% van de overrentedelende premiereserve.
Deze inhouding wordt aan het beleggingsdepot beschikbaar gesteld voor belegging maar blijft formeel eigendom van Centraal Beheer Pensioenverzekering.
Aan het eind van de contractsperiode wordt het saldo van deze rekening:
a) gevoegd bij de reserves van Centraal Beheer Pensioenverzekeringen N.V. indien besloten wordt de overeenkomst niet te verlengen, terwijl anderzijds de dan lopende verzekeringen
- premievrijgemaakt - verzekerd blijven.
b) ter beschikking gesteld van Badger B.V. indien besloten wordt deze overeenkomst te verlengen.
Onderdeel van de verlenging zal dan zijn dat de reserve wordt omgerekend naar recente tariefgrondslagen, waarbij het verschil in reserves volgens bestaande en nieuwe grondslagen voor rekening komt van het beleggingsdepot 6.
c) uitgekeerd aan Badger B.V. indien de overeenkomst niet wordt gecontinueerd terwijl de lopende verzekeringen worden afgekocht (zowel van actieven, premievrijen als ingegane renten).
Deze bepaling biedt steun aan het door Achmea gestelde. Zoals hiervoor al overwogen staat de PSW er niet aan in de weg dat partijen nadere afspraken maken over de aanwending van de vrije ruimte in een GBD in het geval van verlenging van een dergelijke overeenkomst, waarin ook de al opgebouwde aanspraken zijn opgenomen. De curator heeft onvoldoende aangevoerd om tot de conclusie te kunnen komen dat deze reserve voor de omrekening naar recentere tariefgrondslagen eenzijdig en achteraf door Achmea is opgelegd. De overeenkomst is op 5 september 1986 tot stand gekomen. Partijen hebben bij het aangaan van die verzekering afspraken gemaakt over de vorming vanaf 1 januari 1986, dus over het lopende boekjaar, van een reserve ten laste van de overrente voor het eventueel aanpassen van de tariefgrondslagen. Deze reserve is verantwoord in het door Achmea over dat boekjaar uitgebrachte verslag. Onweersproken is door Achmea aangevoerd dat de beleggingsverslagen steeds na het uitbrengen daarvan uitvoerig zijn besproken met Washington en haar pensioenverzekeringsadviseurs. Vast staat dat Washington zich omtrent de te sluiten pensioenverzekeringsovereenkomsten steeds heeft laten bijstaan door gerenommeerde, onafhankelijke pensioenadviesbureaus.
Gesteld noch gebleken is dat Washington of haar adviseurs op enig ogenblik korter of later na het uitbrengen van het verslag opmerkingen hebben gemaakt over deze reserveopbouw. Eerst in 2002 heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat de betreffende reservevorming achteraf en eenzijdig is opgelegd door Achmea. Uit de gang van zaken in de periode vóór 2002 leidt de rechtbank echter af dat Washington in 1986 akkoord is gegaan met de vorming van een reserve binnen het GBD voor aanpassing van de tariefgrondslag in het geval de aanspraken premievrij zouden worden achtergelaten.
Het enkele feit dat de bepalingen over de bestemming van de reserve voor herwaardering tariefgrondslagen niet in de pensioenverzekeringsovereenkomst zelf zijn opgenomen, is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat de nadere, in een bijlage en in het nadien uitgebrachte verslag neergelegde afspraken Washington niet zouden kunnen binden.
5.25. Artikel 4 derde lid van de overeenkomst 1989 luidt:
“Per 01-01-1989 wordt de dan aanwezige voorziening verzekeringsverplichtingen omgerekend, conform de tariefgrondslagen als vermeld in bijlage III. De hierdoor ontstane toename in de voorziening verzekeringsverplichtingen komt ten laste van Beleggingsdepot 6, en wordt geboekt onder de post “voorschot op rente”.
Ook van deze bepaling, voor zover het de omrekening van de ultimo1988 gevormde voorziening verzekeringsverplichtingen naar zwaardere tariefgrondslagen betreft, stelt de curator dat zij nietig is wegens strijd met de openbare orde.
5.26. De curator vordert voorts nietigverklaring van artikel 7, lid 2 van de overeenkomst 1989 wegens het ontbreken van een bepaling die inhoudt dat de verzekeringnemer na contractbeëindiging recht heeft op premievrije handhaving, tenzij Centraal Beheer zou doen erkennen dat dit recht ook zonder uitdrukkelijke bepaling, conform het algemene verzekeringsrecht, bestaat en de overeenkomst alsnog in overeenstemming daarmee uitvoert.
Zoals hiervoor al overwogen heeft Achmea zowel in haar conclusie van antwoord als in haar conclusie van repliek uitdrukkelijk verklaard dat zij de overeenkomst 1989 aldus uitlegt dat daarin de mogelijkheid van premievrij achterlaten, hoewel niet expliciet genoemd, wel bestond. Overwogen wordt dat in de overeenkomst 1984 uitdrukkelijk is bepaald dat Washington de aanspraken premievrij kon achterlaten. Vast staat dat zij er na beëindiging van deze overeenkomst 1984 voor heeft gekozen de overeenkomst op nader overeen te komen voorwaarden te verlengen. Gesteld noch gebleken is dat Washington bij de verlenging van de overeenkomst 1989 de aanspraken premievrij achter wilde laten, maar zij daar van heeft afgezien of moeten afzien om de enkele reden dat de overeenkomst 1989 daar niet in voorzag. Gelet op het ook door Achmea uitdrukkelijk erkende recht op het premievrij achterlaten van opgebouwde aanspraken en het feit dat Washington zich liet bijstaan door verzekeringsadviseurs moet het er voor gehouden worden dat in het geval Washington had willen kiezen voor premievrije handhaving het ontbreken van een daarop ziende bepaling in de overeenkomst 1989 haar daar niet van had (kunnen) weerhouden. Aan het feit dat in de overeenkomst 1989 de bepaling over de premievrije handhaving ontbreekt komt daarom geen betekenis toe en dit ontbreken behoeft daarom geen bespreking meer.
5.27. Ten aanzien van het bepaalde in het hiervoor geciteerde derde lid van artikel 4 van de overeenkomst 1989 heeft de curator gesteld dat hieruit blijkt dat deze overeenkomst geen garantiecontract was als bedoeld in de PSW. Achmea heeft door omrekening van tariefgrondslagen te bedingen ten laste van de vrije ruimte voor het handhaven van al opgebouwde aanspraken, feitelijk een garantieopslag in rekening heeft gebracht, zo stelt de curator. De stelling dat Achmea aldus in strijd met het garantiekarakter van de aan te bieden overeenkomst heeft gehandeld, moet al op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, worden verworpen. Achmea was gerechtigd aan het sluiten van nieuwe overeenkomsten waarin ook de oude aanspraken waren opgenomen, nadere voorwaarden te stellen voor de aanwending van de vrije ruimte. Feiten of omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat Washington niet heeft ingestemd met de in de overeenkomst 1989 neergelegde afspraken zijn gesteld noch gebleken.
5.28. In zijn conclusie van repliek heeft de curator zich er nog over beklaagd dat Achmea duldde dat Washington het betreffende bedrag van Achmea leende en de aflossing voldeed uit de toekomstige overrente. Daardoor liet Achmea Washington niet de keuze een liquiditeitsnadeel ineens te dragen of de koopsom te financieren. De curator verwijt Achmea dat Washington zo niet in de gelegenheid was de voor haar meest gunstige condities voor een dergelijke “lening” te bedingen.
Aan dit verwijt wordt voorbijgegaan. Niet alleen heeft de curator aan zijn stelling geen (rechts)gevolg verbonden, hij heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld en deze zijn evenmin gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Washington niet geheel uit vrije wil akkoord is gegaan met de gekozen constructie. Washington en Achmea hebben voorafgaande aan het sluiten van de betreffende overeenkomsten steeds uitvoerig onderhandeld, zo blijkt uit de stellingen van partijen.
5.29. De curator vordert voor wat betreft de verzekerings- en beleggingsovereenkomst van 29 november 1994 (de overeenkomst 1994) nietigverklaring wegens strijd met de openbare orde van artikel 6, lid 2 (het gestelde na de eerste asterisk ten aanzien van omrekening van de voorziening verzekeringsverplichtingen op zwaardere tariefgrondslagen) en artikel 11, lid 2 (met name het bepaalde onder c aannemend dat deze bepaling als door Centraal Beheer feitelijk uitgevoerd dient te worden geïnterpreteerd); bijlage HW.
Artikel 6 tweede lid luidt, voor zover hier van belang:
“(…) Aan het gesepareerd depot worden toegevoegd:
* een bedrag ter grootte van f. 2.080.680.- (per 1 januari 1994). Dit bedrag wordt gereserveerd voor de betalingen die verband houden met de herrekening naar de waarde van de bij de verzekeraar gesloten verzekeringen naar de tariefgrondslagen gebaseerd op een andere dan tot dan toe gehanteerde sterftetafel van het gesepareerd depot. Herrekening vindt plaats per tussen een verzekeraar en verzekeringnemer overeengekomen datum.
Indien voornoemde bedragen lager zijn dan f. 2.080.680,-- wordt het restant geboekt op de rekening “gereserveerde technische resultaten”. Indien de kosten in verband met herrekening hoger zijn dan f. 2.080.680,- zal de verzekeringnemer het restant voldoen op één van de op bijlage HW omschreven wijzen; (…)”
Artikel 11 lid 2 luidt, voor zover hier van belang:
“2. Aan het einde van de looptijd van deze overeenkomst, als bedoeld in het voorgaande lid:
(…)
c. kunnen de lopende verzekeringen premievrij gemaakt worden, waarbij het gesepareerde depot wordt opgeheven en toegevoegd aan de algemene beleggingsportefeuille van de verzekeraar. De deling in het beleggingsresultaat en het technisch resultaat als omschreven in deze overeenkomst komt te vervallen. Hiervoor in de plaats komt de gebruikelijke regeling van de verzekeraar. De op grond daarvan beschikbaar te stellen overrente zal achtereenvolgens worden aangewend:
- (….)
- als bijdrage in de vorming van een voorziening voor de aanpassing van de tariefgrondslagen door de verzekeraar;
- voor de opbouw van een excassovoorziening ter grootte van 2,5 % van de voorziening verzekeringsverplichtingen(…)”
Bijlage HW luidt:
“INBRENG VAN DE OMREKENING VAN DE VOORZIENING VERZEKERINGSVERPLICHTINGEN
Inbreng in het gesepareerd depot
Per de tussen verzekeringnemer en verzekeraar overeengekomen datum zal de voorziening verzekeringsverplichtingen worden omgerekend naar een andere sterftetafel.
De dientengevolge ontstane verhoging van de voorziening verzekeringsverplichtingen zal de verzekeringnemer financieren door het tekort per de overeengekomen datum:
-middels een éénmalige storting toe te voegen aan het gesepareerde depot of
- toe te voegen aan het gesepareerd depot middels een opname van de rekening “voorschotkortingen”. “
5.30. Ook van deze bepalingen kan niet gezegd worden dat zij nietig zijn omdat achteraf voorwaarden worden verbonden aan het premievrij achterlaten van al opgebouwde aanspraken. Ook hier geldt dat Washington er niet voor heeft gekozen de al opgebouwde aanspraken premievrij achter te laten in de solidaire portefeuille van Achmea, maar deze aanspraken deel heeft laten uitmaken van de nadien gesloten GBD-overeenkomsten. Niet valt in te zien in hoeverre in die situatie het garantiekarakter van de door Achmea aan te bieden overeenkomsten er aan in de weg staat dat partijen afspraken maken over de vorming van extra reserves uit de vrije ruimte voor het aanpassen van de tariefgrondslagen bij de overgang naar een volgende overeenkomst. Uit het vierde lid van artikel 10 van de overeenkomst 1994 blijkt dat partijen voorzieningen hebben getroffen om, zolang het saldo op de rekening voorschotkorting nog niet volledig is afgelost, voor die aflossing een positief beleggingsresultaat aan te wenden. Dit artikellid luidt:
“Zolang het saldo op de rekening “voorschotkorting”nog niet volledig is afgelost, is de verzekeraar gerechtigd een positief beleggingsresultaat niet toe te voegen aan de extra reserve, maar dit aan te wenden ter voldoening van de door de verzekeringnemer verschuldigde intrest en aflossing.”
Achmea heeft onweersproken gesteld dat alle door haar in het kader van de overeenkomsten 1998 en 1994 voorgeschoten bedragen zijn afgelost uit de gedurende de looptijd van die overeenkomsten ontstane vrije ruimte.
5.31. De curator heeft nog aangevoerd dat het bepaalde in artikel 11 tweede lid aanhef en onder c van de overeenkomst 1994 nietig is, omdat de vordering die Achmea aan dit artikellid ontleent, niet voldoende bepaald is. Aan deze stelling wordt voorbijgegaan, nu voor verbintenisscheppende overeenkomsten als de onderhavige bepaalbaarheid voldoende is.
5.32. Dit alles leidt tot de conclusie dat de door de curator in zijn conclusie van repliek onder nr. 21 genoemde en de hiervoor besproken bepalingen van de overeenkomsten 1984, 1989 en 1994 niet nietig zijn omdat zij in strijd zijn met de algemene orde, zoals door de curator is betoogd. De primaire vordering om voor recht te verklaren dat de in de conclusie van repliek onder het kopje “Partiële nietigheid overeenkomst” genoemde bepalingen van de in 1984, 1989 en 1994 gesloten pensioenverzekeringsovereenkomsten nietig zijn, zal dan ook worden afgewezen. Ook de subsidiaire vordering om voor recht te verklaren dat Achmea niet gerechtigd was na beëindiging van de direct vóór 1 januari 1984 geldende groepspensioen¬verzekeringsovereenkomst (de overeenkomst tot aansluiting bij de solidaire portefeuille) aan Washington nadere bedragen in rekening te brengen ter dekking van het beleggingsrisico en/of het langlevenrisico en/of het overlijdensrisico zal worden afgewezen.
5.33. De rechtbank begrijpt de stellingen van de curator met betrekking tot de reserve koersverschillen, de voorzieningen voor de excassoreserve en de reserve agio/disagio voorts aldus dat hij stelt dat Achmea deze voorzieningen eenzijdig heeft getroffen en dat er voor deze voorzieningen geen grondslag is te vinden in de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomsten, zodat de in het kader daarvan in de solidaire portefeuille van Achmea gevloeide gelden onverschuldigd zijn betaald. Ten aanzien van deze stellingen overweegt de rechtbank als volgt.
5.34. Vast staat dat Achmea vanaf het depotverslag 1996 een reserve koersverschillen in rekening heeft gebracht. Achmea heeft aangevoerd dat het bepaalde in artikel 8 van de overeenkomst 1994 niet uitdrukkelijk voorzag in een dergelijke reserve, maar dat het partijen vrij stond om gedurende de looptijd van deze overeenkomst daar alsnog een aanvullende afspraak over te maken. Zij heeft betoogd dat dat in het onderhavige geval ook is gebeurd. Zij heeft er daarbij op gewezen dat partijen in de overeenkomst 1994 een soortgelijke regeling hadden getroffen ten aanzien van het technisch resultaat en dat ook de overeenkomst 1989 zo’n regeling kende.
De curator heeft de stelling van Achmea dat partijen deze reserve hebben gevormd op grond van een in de looptijd van de overeenkomst gemaakte afspraak onvoldoende weersproken. In dit verband is van belang dat Achmea onweersproken heeft aangevoerd dat de verslagen, waarin deze reserves zijn verantwoord, telkenjare uitgebreid met Washington en haar gespecialiseerde pensioenadviseurs zijn besproken en dat ook overigens regelmatig overleg werd gevoerd tussen de betrokken partijen.
Aan zijn stelling dat de aldus gekweekte voorziening - waarvan hij aanneemt, maar Achmea weerspreekt, dat het een geoormerkt deel van de algemene reserve is - bij de overgang naar de solidiaire portefeuille in 2001 aan Washington had moeten worden uitgekeerd, heeft de curator slechts ten grondslag gelegd dat het doel voor de vorming van de reserves inmiddels achterhaald was. Hij kan niet in deze conclusie gevolgd worden. Zoals Achmea heeft aangevoerd is immers in artikel 11 tweede lid onder c van de overeenkomst 1994 bepaald dat het gesepareerde depot met alle daarin opgebouwde activa- en passivaposten wordt toegevoegd aan de algemene beleggingsportefeuille van de verzekeraar.
5.35. Ten aanzien van de excassovoorziening heeft de curator in zijn inleidende dagvaarding aangevoerd dat Achmea eigenmachtig op de balans van het GBD per ultimo 2001 een voorziening excassokosten heeft opgenomen. Voor het treffen van deze voorziening bestond geen enkele grondslag en Washington kon en mocht aannemen dat in de tarieven was voorzien in voldoende opslag voor deze kosten, zo heeft hij betoogd.
Achmea heeft verwijzend naar artikel 11, tweede lid onder c, zoals hiervoor geciteerd, aangevoerd dat partijen al bij het aangaan van de overeenkomst 1994 zijn overeengekomen dat bij het premievrij maken van de lopende verzekeringen een excassovoorziening getroffen zou worden ten laste van de overrente. Zoals hiervoor al overwogen kan van een dergelijke voorziening niet gezegd worden dat zij afbreuk doet aan het garantiekarakter van de overeenkomst. Het enkele feit dat Achmea bedacht kon zijn op het maken van excassokosten brengt niet met zich dat deze voorzieningen niet ten laste van de overrente in het GBD gebracht kunnen worden, maar ten laste moeten komen van een door Achmea in de solidiaire portefeuille aan te houden reserve, zoals de curator kennelijk beoogd heeft te stellen.
Uit de door de partijen in het geding gebrachte correspondentie tussen Achmea en Washington in de periode na de looptijd van de overeenkomst 1994 blijkt niet dat partijen voor overeengekomen voortzetting van de overeenkomst 1994 afspraken hebben gemaakt die voor wat betreft de excassovoorziening afwijkt van de overeenkomst 1994. Dit brengt met zich dat de overeenkomst 1994 voldoende grondslag biedt voor het in rekening brengen van een excasssovoorziening bij het in 2001 premievrij maken van de lopende aanspraken. Niet valt in te zien in hoeverre het feit dat de hoogte van de te maken excassokosten niet afhangt van de hoogte van de verzekerde uitkering er aan in de weg staat een percentage van de VVV te bedingen, zoals Achmea heeft gedaan.
5.36. De curator heeft aangevoerd dat de kennelijk als kortlopende verplichting aangemerkte agio-disagio post per ultimo 2001 niet is vervallen, maar is opgehoogd. Dit ondanks het feit dat het risico met het oog waarop deze passiefpost werd opgenomen zich niet meer kan voordoen omdat de obligaties in het GBD in het verleden zijn verkocht en de daarmee vrijkomende gelden zijn herbelegd in Achmea-huisbeleggingsfondsen. Deze passiefpost diende vrij te vallen en aan de vrije reserve in het GBD te worden toegevoegd, zodat (de curator van) Washington ze had kunnen opnemen, aldus de curator.
5.37. Achmea heeft aangevoerd dat in de verslagen vanaf 1987 een met deze reserve samenhangende post is aangehouden. Zij heeft erkend dat er in jaarrekeningtechnische zin na de liquidatie van de obligaties geen reden meer was voor handhaving van de vastrentende waarden een agio/disagioreserve aan te houden. Omdat Washington bij de beëindiging van het GBD per ultimo 2001 echter direct en voor het volle bedrag wilde profiteren van een betere winstdeling dan zij op grond van de overeenkomst tussen partijen aanspraak kon maken, heeft zij aan haar instemming met deze regeling de voorwaarde verbonden dat de in beginsel aan Washington vrijvallende agio/disagio reserves niet aan Washington zouden vrijvallen, maar aan haar, Achmea. Deze voorwaarde zag daarom niet op een betaling voor handhaving van premievrij gemaakte aanspraken, maar was de prijs die Washington betaalde voor een gunstiger winstdeling in de toekomst. Washington is met deze voorwaarde akkoord gegaan, zo heeft Achmea betoogd.
De curator heeft hiertegenover slechts aangevoerd dat Achmea geen rechtsgrond laat aangeven voor handhaving van de reserve agio/disagio na liquidatie van de vastrentende waarden. Daarmee heeft hij echter het onderbouwde verweer van Achmea onvoldoende gemotiveerd weersproken.
5.38. Dit alles brengt met zich dat de vorderingen van de curator voor zover gebaseerd op de stelling dat over de aanwending van de betreffende reserves na het premievrij maken van de verzekerde aanspraken niets met Washington was overeengekomen, niet voor toewijzing vatbaar zijn.
5.39. Ten aanzien van de door de curator gevorderde restitutie van het ten titel van affinanciering betaalde, waarvan de curator stelt dat dit voor een bedrag van € 17.062,82 ziet op de affinanciering van vóór de faillietverklaring van Washington al uit dienst getreden werknemers, zijn partijen het er over eens dat deze financieringsverplichting geen boedelschuld is en dat de affinancieringsverplichtingen ten aanzien van de door de curator ontslagen werknemers van Washington dat wel zijn. Naar de curator stelt heeft hij de betreffende bedragen onverschuldigd betaald; voor zover de vorderingen geen betrekking hadden op een boedelschuld, moest Achmea de betreffende vordering ter verificatie bij hem indienen.
Dat laatste mag zo zijn, niet gezegd kan worden dat de curator heeft betaald zonder dat daar enige rechtsgrond aan ten grondslag lag. Van onverschuldigde betaling is daarom geen sprake geweest. Ook dit onderdeel van de vordering van de curator moet daarom worden afgewezen.
5.40. Tenslotte komt de vraag aan de orde of Washington (onverschoonbaar) heeft gedwaald bij het aangaan van de door de curator gewraakte bepalingen, welke hij in zijn wijziging van eis expliciet heeft aangegeven. De curator heeft aan zijn beroep op dwaling de stelling ten grondslag gelegd dat Washington zich er niet van bewust was dat Achmea wettelijk verplicht was te garanderen dat opgebouwde pensioenen ter dekking waarvan bij Achmea verzekeringen werden gesloten, premievrij dienden te worden achtergelaten zonder daarvoor achteraf alsnog een tegenprestatie te bedingen. Indien Washington wel op de hoogte was geweest van deze wettelijke verplichting, dan zou zij volgens de curator nooit akkoord zijn gegaan met de onderhavige overeenkomsten voor zover zij inhielden dat Washington wel voor het premievrij handhaven van al verworven aanspraken moest betalen. Het beroep op (rechts)dwaling strandt echter al op het oordeel dat de ruime betekenis die de curator geeft aan het bepaalde in (artikel 2 van) de PSW, geen steun vindt in de tekst van de wet, haar geschiedenis en de interpretatie door de respectievelijke toezichthouders. Zoals hiervoor al overwogen brengt het in de PSW verankerde recht op het premievrij handhaven van al opgebouwde pensioenaanspraken niet met zich dat het in het geheel niet is toegestaan achteraf betaling te bedingen over al opgebouwde pensioenaanspraken. In het onderhavige geval heeft Achmea bij het aangaan van nieuwe GBD-overeenkomsten betaling bedongen voor het inbrengen van al opgebouwde aanspraken in die nieuwe overeenkomsten. De stelling dat zij daarmee in strijd met haar garantieverplichting heeft gehandeld is hiervoor al verworpen.
Maar zou Washington al gedwaald hebben over de uitleg van artikel 2 van de PSW bij het aangaan van de betreffende bepalingen, dan moet dat voor haar rekening en risico blijven. Weliswaar is Achmea een professioneel verzekeraar van wie verwacht mag worden dat zij haar verzekeringnemer actief informeert over de wettelijke toelaatbaarheid van de door haar gehanteerde bepalingen; waar zij niet wist, niet kon weten of behoorde te weten dat Washington (overigens eerst in 2001) aan het bepaalde in de PSW de door de curator gestelde ruime betekenis zou hechten, bestond voor haar echter geen aanleiding om Washington actief te informeren over de mogelijke betekenissen die aan de garantieplicht in de PSW gehecht zouden kunnen worden.
In dit verband is voorts van belang dat Washington zich steeds bij het aangaan van de betreffende overeenkomsten heeft laten adviseren en informeren door onafhankelijke pensioenadviseurs. Uit het door de curator in het geding gebrachte rapport van Piacana van 21 december 2004 blijkt voorts dat Washington alvorens met Achmea de betreffende GBD-overeenkomsten aan te gaan de betreffende markt actief heeft onderzocht. Piacana schrijft:
“(…) In 1982 (wellicht al eerder) verscheen Reinbergen & Company Inc. op het toneel: een van de eerste internationale pensioenmakelaars die aangaf dat het allemaal veel en veel gunstiger kon. Met name de mogelijkheid van gesepareerde resultatendeling op de eigen “portefeuille” werd daarbij als voordeel getoond en afgezet tegen de contante rentestandkorting (TL-korting) welke CBP [Achmea, rechtbank] gaf. (….) Dit initiatief van Reinbergen heeft kennelijk geleid tot marktonderzoek dat vervolgens werd verricht door Heynis & Koelman (HK) in de persoon van de heer A. Jungman, waarbij de mogelijkheid van verzekeren met winstdeling in een gesepareerd depot met technische resultatendeling werd onderzocht. (…) Door HK werden offertes gevraagd bij Nationale-Nederlanden, Delta Lloyd en Zwitserleven voor een verzekeringscontract met winstdeling op basis van gesepareerde beleggingen en technische resultatendeling op de eigen verzekeringen, waarna CBP werd “uitgedaagd” om ook met een dergelijk voorstel te komen. (…) Uiteindelijk werd gekozen voor CBP. (…)
Aan de mededeling van Piacana dat HK er blijkens diverse signalen kennelijk van uit ging dat er door Washington een pensioenfonds zou worden opgericht dat dan het (her)verzekeringscontract met de verzekeraar zou sluiten en dat HK uitdrukkelijk in die richting adviseerde, wordt voorbijgegaan. Vast staat immers dat Washington nimmer een pensioenfonds heeft opgericht.
5.41. De curator heeft, verwijzend naar de hiervoor besproken circulaire van de toezichthouder van juli 1997, aangevoerd dat het in de verzekeringswereld destijds algemeen bekend was dat constructies als de in deze procedure gewraakte constructie verboden waren. Zoals hiervoor is overwogen blijkt uit die circulaire niet dat de betreffende constructie verboden is, maar zou dat al uit die circulaire begrepen kunnen worden, dan had het (mede) op de weg van de adviseurs van Washington gelegen Washington op het verboden karakter van de constructie te wijzen. Zou de curator door het horen van getuigen er al in slagen bewijs te leveren van zijn stelling dat “destijds” (de curator heeft niet aangegeven op welke periode hij doelt) in de verzekeringswereld bekend was dat de constructie verboden was, dan zou dat toch niet tot vernietiging van de betreffende bepalingen wegens dwaling kunnen leiden, omdat die dwaling dan voor rekening en risico van Washington dient te blijven. Aan het bewijsaanbod van de curator zal daarom voorbijgegaan worden.
5.42. Het vorenstaande brengt met zich dat de primaire vordering van de curator voor recht te verklaren dat de gewraakte bepalingen vernietigd zijn, noch de subsidiaire vordering deze bepalingen te vernietigen, voor toewijzing vatbaar is.
5.43. Nu al hetgeen de curator heeft aangevoerd niet tot nietigheid dan wel vernietiging van de gewraakte bepalingen kan leiden, treft de stelling van de curator dat onverschuldigd is betaald, geen doel. De daarop ziende vorderingen van de curator zijn dan ook niet voor toewijzing vatbaar.
5.44. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van deze procedure. Voor wat betreft het salaris procureur worden deze begroot op 4 punten x € 3.211,-- (tarief VIII) = € 12.844,--.
6. De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af;
veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Achmea gevallen en begroot op € 4.732,-- voor verschotten en € 12.844,-- voor salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door mrs. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek, S.B. Boorsma en
R. Feunekes en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2008.