Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 85985 / HA ZA 07-519
Vonnis van 9 januari 2008
in de zaak van
1. [eiser A],
2. [eiser B],
beiden wonende te [plaats],
eisers,
procureur mr. D.J. Brugge,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Makelaardij B.V.],
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
procureur mr. C.B. Gaaf.
Partijen zullen hierna [eisers] en [Makelaardij] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 augustus 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 12 november 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eisers] was eigenaar van een perceel met woonboerderij en opstallen aan de [adres en plaats] (hierna: de woonboerderij).
2.2. Eind juli 2004 heeft [eisers] [Makelaardij] opdracht gegeven te bemiddelen bij de verkoop van de woonboerderij. Bij de uitvoering van de opdracht zijn
[naam], assistent-makelaar (hierna: [assistent-makelaar]), [naam], makelaar (hierna: [makelaar]) en [naam], makelaar en kantoordirecteur (hierna: [makelaar en kantoordirecteur]), betrokken geweest.
2.3.In december 2004 heeft[koper] (hierna: [koper]) de woonboerderij bezichtigd in aanwezigheid van [makelaar] en [makelaar en kantoordirecteur]. Tussen [eisers] en [koper] is vervolgens een schriftelijke koopovereenkomst met betrekking tot de woonboerderij tot stand gekomen. Daarvoor is de Model koopovereenkomst van de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM) gebruikt. [koper] heeft de woonboerderij gekocht voor een bedrag van € 715.000,00. [eisers] heeft de koopovereenkomst op 31 januari 2005 ondertekend en [koper] op 4 februari 2005. In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen:
"artikel 4 Bankgarantie/waarborgsom
4.1. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk op 28 februari 2005 een schriftelijke door een in Europa gevestigde bankinstelling afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van € 71.500,- (...)
4.2. In plaats van deze bankgarantie te stellen kan koper een waarborgsom storten ter hoogte van het in artikel 4.1 genoemde bedrag in handen van de notaris (...)."
2.4. Na de verkoop van de woonboerderij heeft [Makelaardij] en [eisers] attent gemaakt op een appartement aan [adres en plaats] (hierna: het appartement), dat [Makelaardij] in haar verkoopbestand had staan. [eisers] heeft dit appartement gekocht voor een bedrag van € 300.000,00. De verkoper van het appartement heeft de koopovereenkomst op 7 februari 2005 ondertekend en [eisers] op
23 februari 2005.
2.5. Op 30 maart 2005 heeft [Makelaardij] telefonisch aan [eisers] medegedeeld dat de benodigde stukken en de koopsom niet bij de notaris waren binnengekomen, zodat de notariële eigendomsoverdracht van de woonboerderij, die was gepland op 31 maart 2005, geen doorgang kon vinden. Ook is op 30 maart 2005 bij [Makelaardij] bekend geworden dat [koper] voor of op 28 februari 2005 geen waarborgsom had gestort of bankgarantie had gesteld.
2.6. Bij brief van 31 maart 2005 heeft [Makelaardij] [koper] schriftelijk in gebreke gesteld voor het niet afnemen van de woonboerderij. Daarbij is [koper] tevens gesommeerd om uiterlijk 12 april 2005 haar tekortkoming op te heffen en haar verplichtingen uit de koopovereenkomst alsnog na te komen. Haar is medegedeeld dat [eisers] aanspraak maakt op schadevergoeding. [koper] heeft niets meer van zich laten horen. Op enig moment heeft [eisers] de overeenkomst ontbonden en de woonboerderij aan een derde verkocht.
2.7. Op 1 april 2005 is [eisers] in gebreke gesteld voor het niet afnemen van het appartement. Op 20 april 2005 heeft alsnog de eigendomsoverdracht plaatsgevonden van het appartement. Enige tijd later heeft [eisers] het appartement weer kunnen verkopen.
2.8. Op 26 oktober 2005 heeft de Raad van Toezicht van de NVM te Zwolle (hierna: RvT) een door [eisers] tegen [makelaar] en [makelaar en kantoordirecteur] ingediende klacht gegrond verklaard en [makelaar en kantoordirecteur] de straf van waarschuwing opgelegd. In hoger beroep heeft de Centrale Raad van Toezicht van de NVM (hierna: de CRvT) deze beslissing bekrachtigd met verbetering van gronden.
3. De vordering
3.1. [eisers] vordert dat de rechtbank [Makelaardij] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
1. zal veroordelen om aan [eisers] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 53.641,37, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel tot betaling van een in redelijkheid door uw rechtbank vast te stellen bedrag,
2. met veroordeling van [Makelaardij] in de kosten van dit geding.
3.2. [eisers] legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, onder meer de navolgende stellingen ten gondslag.
Bij het uitvoeren van de bemiddelingsovereenkomst heeft [Makelaardij] de belangen van [eisers] onvoldoende behartigd. [Makelaardij] heeft onzorgvuldig gehandeld door zich onvoldoende van de gegoedheid van de koper op de hoogte te stellen, zonder overleg data in de koopovereenkomst te wijzigen en de koopakte ten aanzien van het appartement onnauwkeurig te redigeren. Ook is [Makelaardij] te verwijten dat niet tijdig is geïnformeerd over het ontbreken van een bankgarantie of een waarborgsom. De aanschaf van het appartement had niet plaats gehad wanneer [eisers] tijdig op de hoogte was gesteld van het feit dat de woonboerderij niet kon worden afgenomen. Uit de tuchtrechtelijke beslissingen blijkt genoegzaam dat [Makelaardij] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst. Bovendien heeft [Makelaardij] onrechtmatig gehandeld jegens [eisers], zodat zij op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [eisers] heeft geleden.
[eisers] heeft voor een bedrag van € 21.389,15 kosten gemaakt en schade geleden doordat hij niet in staat was om zowel de woonboerderij als het appartement te behouden. Verder heeft [eisers] schade geleden doordat [koper] de woonboerderij niet heeft afgenomen. Daarnaast is sprake van inkomstenderving. [eisers] heeft bovendien twee dagen in het ziekenhuis gelegen in verband met hartklachten die aantoonbaar zijn veroorzaakt door spanningen die zijn ontstaan als gevolg van alle commotie. De immateriële schade dient [Makelaardij] ook te vergoeden.
4. Het verweer
4.1. [Makelaardij] concludeert dat de rechtbank [eisers] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans hem deze zal ontzeggen met zijn veroordeling in de kosten van het geding.
4.2. [Makelaardij] voert onder meer de navolgende verweren aan.
De dagvaarding is in strijd met artikel 45 lid 2 sub d Rv juncto artikel 1:10 en 1:14 BW aan [makelaar] Makelaardij betekend.
De aansprakelijkheid van [Makelaardij] staat met de tuchtrechtelijke uitspraken nog niet vast (HR 15 november 1996, NJ 1997,151). De rechtbank kan en dient daar, conform de beginselen van de goede procesorde, zelf over te beslissen. Daarbij komt dat de CRvT verweren van [makelaar] in beroep en daarmee het oordeel van de RvT, volledig links heeft laten liggen. Van een deugdelijke tuchtrechtelijke procedure is geen sprake geweest. De CRvT oordeelt op grond van een aanbeveling uit de bij de koopakte behorende handleiding ten behoeve van NVM-leden en op grond van studiemateriaal van de NVM dat het in het algemeen wenselijk en zorgvuldig is dat een makelaar controleert of een bankgarantie is afgegeven dan wel een waarborgsom is gestort. Deze verwijzing staat pas in de uitspraak. Daarmee handelt de CRvT in strijd met de beginselen van de goede procesorde en treedt zij buiten de grenzen van de rechtstrijd van partijen. Door van deze aanbeveling en algemeen wenselijke situatie uit te gaan, miskent de CRvT daarnaast dat er ook situaties kunnen zijn waarin de algemene regel geen opgeld doet. Van wanprestatie of onrechtmatige daad door [Makelaardij] is geen sprake.
Voorts betwist [Makelaardij] het bestaan van causaal verband en (de hoogte van) de diverse schadeposten.
5. De beoordeling
5.1. [Makelaardij] heeft aangevoerd dat de dagvaarding nietig is. Of dat inderdaad het geval is of niet, kan hier in het midden blijven. Ingevolge artikel 66 eerste lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is voor nietigheid immers alleen dan plaats wanneer ook aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd door het verzuim onredelijk wordt benadeeld. Van dat laatste is echter geen sprake. [Makelaardij] is namelijk ter comparitie verschenen en heeft de gelegenheid gehad en genomen om zowel daar als bij conclusie van antwoord verweer te voeren.
5.2. [eisers] baseert zijn vordering op wanprestatie of onrechtmatige daad, stellende dat [Makelaardij] een beroepsfout heeft gemaakt. Beoordeeld moet worden of [Makelaardij] jegens [eisers] de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot heeft betracht. Indien het antwoord op deze vraag ontkennend is, is [Makelaardij] in beginsel aansprakelijk voor de daardoor door [eisers] geleden schade.
5.3. Niet betwist is dat [eisers], indien hij op 28 februari 2005 ervan op de hoogte was gesteld dat de waarborgsom niet was gestort, nog afkon van de koopovereenkomst inzake het appartement door zich te beroepen op de wettelijke bedenktijd. De schadebegroting is tevens op die stelling gebaseerd. In zoverre heeft [eisers] geen belang bij een beoordeling van de vraag of [Makelaardij] toerekenbaar tekort is geschoten dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd door data in de overeenkomst te wijzigen. Dan rest de vraag of [Makelaardij] een beroepsfout heeft gemaakt door zich onvoldoende van de gegoedheid van de koper op de hoogte te stellen. Het gaat in het bijzonder om de vraag of het niet nagaan of de koper de waarborgsom/bankgarantie tijdig onder de notaris heeft gestort respectievelijk gesteld, een beroepsfout oplevert.
5.4. De RvT te Zwolle heeft in zijn beslissing van 26 oktober 2005 het volgende overwogen:
"5.3. In de door de NVM vervaardigde toelichting op de standaard koopakte is vermeld dat het zeer gewenst is dat de makelaar controleert of de waarborgsom onder de transporterend notaris is gestort. Nu hier geen sprake is van een verplichting, is de Raad van oordeel dat het niet informeren door een makelaar in dit opzicht slechts tuchtrechtelijk verwijtbaar kan zijn op grond bijzondere, bijkomende omstandigheden."
De CRvT heeft hierover anders geoordeeld. In zijn beslissing van 5 december 2006 heeft de CRvT het volgende overwogen:
“6.1. Anders dan de Raad heeft overwogen onder 5.3 van zijn beslissing, is in de toelichting op de NVM-koopakte voor de consument niet vermeld dat het zeer gewenst is dat de makelaar controleert of de waarborgsom onder de transporterend notaris is gestort c.q. een bankgarantie is gesteld. Een dergelijke aanwijzing is wel opgenomen in de bij de koopakte bijbehorende handleiding ten behoeve van de NVM-leden. Daarin is vermeld dat het van belang is dat de makelaar controleert of de waarborgsom tijdig wordt betaald en overleg met de notaris daarover gewenst is. Ook in het door de NVM-leden te bestuderen studiemateriaal is deze aanbeveling opgenomen.
6.2. De Centrale Raad van Toezicht is van oordeel dat uitgangspunt moet zijn dat het NVM-lid de in voormelde handleiding bedoelde aanbeveling volgt. Het past immers in het kader van een professionele en behoorlijke uitoefening van de makelaarspraktijk, dat de verkopend makelaar zich ervan vergewist of de kopende partij een waarborgsom heeft gestort of een bankgarantie heeft gesteld. De opdrachtgever van de verkopend makelaar heeft er immers groot belang bij om tijdig te worden geïnformeerd over het feit of de kopende partij al dan niet aan deze uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting heeft voldaan. Indien aan deze contractuele verplichting immers niet is voldaan, dan zal dat voor de makelaar en zijn opdrachtgever veelal aanleiding zijn om zich te beraden over de daaraan eventueel te verbinden gevolgen en de in dat verband te nemen of voor te bereiden (juridische) maatregelen. Indien de kopende partij niet aan zijn verplichting heeft voldaan dan kan dat duiden op (financiële) problemen aan diens zijde die tot gevolg zouden kunnen hebben dat geen uitvoering wordt gegeven aan de koopovereenkomst en het verkochte object niet wordt afgenomen. De daaraan verbonden gevolgen kunnen voor de verkopende partij zeer ingrijpend en nadelig zijn en daarom heeft hij er belang bij dat hij aanstonds na het verstrijken van de overeengekomen termijn, zekerheid verkrijgt of de kopende partij op dat punt aan zijn uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting heeft voldaan. Temeer nu de desbetreffende informatie eenvoudig van de notaris kan worden verkregen, past het bij een zorgvuldige dienstverlening dat de makelaar zich ervan vergewist of de waarborgsom is gestort danwel een bankgarantie is gesteld.
6.3. Indien de verkopend-makelaar van mening zou zijn dat in het kader van een door hem te begeleiden verkooptransactie geen aanleiding zou bestaan om zich er van te vergewissen of de koper aan zijn verplichting heeft voldaan, dan dient hij zijn opdrachtgever daarover schriftelijk te informeren ter voorkoming van misverstand, onzekerheid of geschil. Indien de verkopend makelaar dit zou nalaten dan komt dat voor zijn risico.
6.4. In het licht van het vorengaande kan in het midden blijven of, zoals appellanten hebben gesteld, in de regio Apeldoorn algemeen gebruik is dat de notaris controleert of de waarborgsom is gestort of de bankgarantie is gesteld. Wel is voor de uiteindelijke beslissing op de klacht van belang dat appellanten tegenover de door beklaagde met een verklaring ondersteunde betwisting van hun standpunt het bestaan van zo’n algemeen plaatselijk gebruik niet aannemelijk hebben gemaakt.”
Volgens de CRvT past het dus bij een professionele en behoorlijke uitoefening van de makelaarspraktijk dat de verkopend makelaar zich ervan vergewist dat de kopende partij op de overeengekomen datum een waarborgsom heeft gestort of een bankgarantie heeft gesteld.
5.5. Terecht verwijst [Makelaardij] op dit punt naar de uitspraak van de Hoge Raad van 15 november 1996 (NJ 1997, 151) waaruit volgt dat de rechter bij het vaststellen van een beroepsfout een eigen beoordeling dient te maken en niet zonder meer kan afgaan op het oordeel van de tuchtrechter. In onderhavige geval ligt evenwel hetzelfde handelen van [Makelaardij] voor als bij de tuchtrechter. Het betreft bovendien handelen jegens de opdrachtgever binnen de overeengekomen opdracht. Het oordeel van de tuchtrechter is dan weliswaar niet doorslaggevend maar wel van zwaarwegend belang. Indien de rechter bij de beoordeling van het handelen van een makelaar komt tot een oordeel dat afwijkt van het oordeel dat de tuchtrechter heeft gegeven naar aanleiding van een klacht met betrekking tot datzelfde handelen, zal hij zijn oordeel zodanig dienen te motiveren dat dit, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is (vergelijk Hoge Raad 12 juli 2002, RvdW 2002, 122).
5.6. In zijn oordeel heeft de CRvT verwezen naar de handleiding die de beroepsvereniging voor makelaars heeft opgesteld voor haar leden en naar studiemateriaal dat door NVM-leden bestudeerd moet worden. Daarin staat volgens de CRvT de aanbeveling/aanwijzing dat de makelaar controleert of de waarborgsom onder de transporterend notaris is gestort dan wel een bankgarantie is gesteld. In zijn oordeel heeft de CRvT dus beroepsnormen toegepast op de aan hem voorgelegde zaak. Hij is daarmee niet buiten de rechtstrijd getreden en hij heeft evenmin gehandeld in strijd met de beginselen van de goede procesorde, zoals [Makelaardij] betoogt. Verder zijn er in de procedures bij de tuchtrechter geen (procedurele) feiten of omstandigheden gebleken die tot het oordeel nopen dat de fundamentele beginselen zijn geschonden. De verweren die daar op stoelen, worden daarom verworpen.
5.7. De aanbeveling/aanwijzing wordt aangemerkt als een richtlijn voor de beroepsgroep. Dit oordeel brengt mee dat de richtlijn door de beroepsgroep gevolgd moet worden en dat afwijking daarvan gemotiveerd moet worden. Zo wordt ook de overweging onder 6.3. van de CRvT begrepen dat indien de makelaar van mening zou zijn dat er geen aanleiding is om zich ervan te vergewissen of de koper aan zijn verplichting heeft voldaan, hij zijn opdrachtgever daarover schriftelijk dient te informeren. Indien hij dat nalaat, komt dat voor zijn risico, aldus de CRvT.
5.8. Indien de makelaar niet gehouden zou zijn te controleren of de waarborgsom tijdig onder de transporterend notaris is gestort dan wel de bankgarantie is gesteld, zou het opnemen van artikel 4 in de NVM-koopovereenkomst van zijn effect worden beroofd en de beoogde bescherming van de verkoper tegen een wanpresterende koper illusoir zijn.
5.9. Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat de verkopend makelaar in beginsel gehouden is na te gaan of op de overeengekomen datum de waarborgsom is gestort dan wel een bankgarantie is gesteld, behoudens bijzondere omstandigheden. Voldoet hij daar niet aan, dan betracht hij niet de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden.
5.10. Bijzondere omstandigheden zijn in onderhavige geval gesteld noch gebleken. De omstandigheid dat het in de regio Apeldoorn algemeen gebruik is dat de transporterend notaris het traject rondom het controleren van de waarborgsom/bankgarantie volledig voor zijn rekening neemt, kan niet als een dergelijke omstandigheid gelden. Kennelijk hebben de makelaars in de regio Apeldoorn hun verplichting in deze belegd bij de notarissen, maar dat ontslaat hen niet van hun verplichting jegens de eigen cliënten.
5.11. Het komt er dus op neer dat met de tuchtrechter geoordeeld wordt dat [Makelaardij] een beroepsfout heeft gemaakt. Deze beroepsfout dient aan haar te worden toegerekend zodat zij voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is. Nu op voormelde grond een beroepsfout is aangenomen, behoeft de stelling van [eisers] dat [Makelaardij] een beroepsfouten heeft gemaakt van door de koopakte ten aanzien van het appartement onnauwkeurig te redigeren, geen behandeling meer.
Schadebegroting en causaal verband
5.12. Aan zijn schadebegroting legt [eisers] de stelling ten grondslag dat, indien hij op 28 februari 2005 ervan op de hoogte was geweest dat de bankgarantie niet was afgegeven dan wel de waarborgsom niet was gestort, hij de koop van het appartement aan [adres] had ontbonden en geen schade had geleden.
5.13. [Makelaardij] heeft aangevoerd dat [eisers] er zelf voor heeft gekozen direct na de verkoop van de woonboerderij een appartement te kopen waardoor hij risico liep op dubbele lasten. Als hij het zekere voor het onzekere had willen nemen, had het op zijn weg gelegen zelf bij de notaris te informeren. Bovendien, betoogt [Makelaardij], berust de samenloop van de termijn uit artikel vier en het einde van de wettelijke bedenktijd ter zake het appartement louter op toeval. Als het aan [eisers] had gelegen, was het appartement nog eerder gekocht dan hij had gedaan. Daarnaast heeft [eisers] willen wachten op een bouwvergunning en toestemming van de vereniging van eigenaren waardoor de ondertekening van de overeenkomst ter zake het appartement is vertraagd. Verder voert [Makelaardij] aan dat het nog maar zeer de vraag is of [eisers] de koopovereenkomst ter zake het appartement direct had ontbonden indien hij ervan op de hoogte was geweest dat de waarborgsom/bankgarantie niet was gestort/gesteld. Tot slot betoogt [Makelaardij] dat het niet voldoen aan de verplichting een waarborgsom te storten/bankgarantie te stellen niet meebrengt dat de woning niet wordt afgenomen. In de praktijk is het tegendeel vaak gebleken. Ook [eisers] heeft - al was hij daartoe verplicht -geen bankgarantie gesteld noch een waarborgsom gestort en toch het appartement afgenomen, aldus [Makelaardij].
5.14. Deze verweren zien enerzijds op het ontbreken van causaal verband en anderzijds op eigen schuld in de zin van artikel 6: 101 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan de zijde van [eisers]. Het meest verstrekkende verweer is dat [eisers], ook al zou hij op de hoogte zijn geweest van het feit dat de waarborgsom/bankgarantie niet tijdig was gestort/gesteld, de koopovereenkomst ter zake het appartement niet had ontbonden, ondanks de mogelijkheid daartoe.
5.15. Voor de vraag wat [eisers] in die hypothetische situatie had gedaan, is redengevend hetgeen een normaal handelend verkoper had in vergelijkbare omstandigheden had gedaan. Aan de zijde van [eisers] speelden de volgende omstandigheden. Door [Makelaardij] is ter comparitie erkend dat [eisers] het appartement slechts wenste te kopen en doen leveren indien hij zijn woonboerderij op zijn beurt kon verkopen en leveren. Daaruit blijkt dat [eisers] wilde voorkomen dat hij dubbele lasten had. Verder had [eisers] op 28 februari 2005 de mogelijkheid de koopovereenkomst ter zake het appartement binnen de bedenktijd te ontbinden zonder opgaaf van redenen. Anderzijds had [eisers] vergevorderde verbouwingsplannen met het appartement en stappen ondernomen door een bouwvergunning aan te vragen. Daaruit wordt met [Makelaardij] begrepen dat hij zijn zinnen op het appartement had gezet en daar niet licht afstand van zou willen doen. Opmerking verdient hierbij echter dat niet weersproken is dat [eisers] na ontbinding van de koopovereenkomst het appartement opnieuw zou hebben kunnen aankopen indien de woonboerderij alsnog geleverd zou zijn aan [koper]. Volgens [eisers] "was het niet zo dat er mensen in de rij stonden voor [adres]." (verklaring [eisers] ter comparitie).
5.16. Verder spelen de volgende algemene gezichtspunten een rol. Bij onroerend goedtransacties tussen particulieren komt het voor dat de waarborgsom of de bankgarantie niet tijdig is gestort of gesteld vanwege een te kort gekozen termijn of vertragingen bij de bancaire instellingen. Doorgaans zal de belanghebbende - de verkoper - in zo een geval enig uitstel aan de koper verlenen om aan zijn verplichting te voldoen. In elk geval zal de verkoper de koper aanmanen alsnog de waarborgsom te storten of de bankgarantie te stellen. In het geval de verkoper zelf al een woning heeft gekocht, zal hij zich onder meer voor de vraag gesteld zien of hij die koop (direct) wenst aan te tasten en zo ja, op welke wijze en tegen welke kosten dat mogelijk is.
5.17. Gelet op het voorgaande wordt aangenomen dat [eisers] - handelend als een normaal handelend verkoper in vergelijkbare omstandigheden - op het moment dat hij van [Makelaardij] zou hebben gehoord dat de waarborgsom/bankgarantie niet tijdig was gestort/gesteld, redelijkerwijs het volgende zou hebben gedaan. Hij zou [Makelaardij] verzocht hebben met de koper in contact te treden om de reden te vernemen van de vertraging en om haar aan te manen zo spoedig mogelijk de waarborgsom/bankgarantie alsnog te storten/te stellen. Tevens zou [eisers] contact hebben opgenomen met de verkoper van het appartement om hem tot verlenging van de bedenktijd te bewegen dan wel een nadere termijn/voorwaarde voor ontbinding te bedingen. Het ligt immers voor de hand dat [eisers] eerst voor zover mogelijk de ontwikkelingen had willen aanzien, voordat hij tot ontbinding zou overgaan. Indien [eisers] uitstel van de verkoper zou hebben verkregen, zou hij op enig moment echter alsnog de koop hebben ontbonden omdat er van uitgegaan moet worden dat [koper] niet gezorgd zou hebben voor een waarborgsom/bankgarantie. Van haar is immers helemaal niets meer vernomen. Indien de verkoper van het appartement niet tot het verlenen van een aanvullende termijn/voorwaarde bereid zou zijn geweest, zou [eisers] zekerheidshalve tot ontbinding zijn overgegaan. Vast staat immers dat hij niet het risico wilde lopen dat hij dubbele woonlasten had en dat hij ervan uitging dat het appartement aan [adres] ook na ontbinding nog door hem gekocht kon worden op een later moment. Geconfronteerd met het risico op dubbele woonlasten of het risico op verlies van de mogelijkheid van aankoop van het appartement, zou [eisers] er voor hebben gekozen niet het risico van dubbele woonlasten te dragen.
5.18. Dit oordeel brengt mee dat als vaststaand wordt aangenomen dat er causaal verband bestaat tussen de beroepsfout van [Makelaardij] en de omstandigheid dat [eisers] de koopovereenkomst ter zake het appartement niet heeft kunnen ontbinden.
Eigen schuld
5.19. Dat [eisers] na de verkoop van de woonboerderij vrij snel een appartement heeft gekocht, levert geen eigen schuld op. Het is geen ongebruikelijke stap en bovendien is deze door [Makelaardij] gefaciliteerd.
5.20. Het verweer dat [eisers] zelf maar bij de notaris had moeten informeren, wilde hij zekerheid hebben, wordt verworpen. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat degene die een fout heeft gemaakt zich verweert door te betogen dat de wederpartij de fout had dienen te voorkomen door zelf de verplichting op zich te nemen die ten grondslag ligt aan de fout.
5.21. De omstandigheid dat de laatste dag van de wettelijke bedenktijd en de laatste dag voor het storten van waarborgsom/het stellen van een bankgarantie samenvielen is door [eisers] niet bedongen en ook niet voorzien. Dat brengt echter niet mee, zoals [Makelaardij] lijkt te betogen, dat dit "toeval" aangemerkt moet worden als eigen schuld aan de kant van [eisers]. De omstandigheid dat het mede aan [Makelaardij] te danken is dat de termijnen samenvielen, doet aan dit oordeel niet af. Feit is dat, had [Makelaardij] [eisers] op 28 februari 2005 gemeld dat [koper] niet aan haar verplichtingen had voldaan, [eisers] nog gebruik had kunnen maken van zijn rechten uit de bedenktijd. Nu [Makelaardij] dat door een beroepsfout heeft verhinderd, moeten de gevolgen voor haar rekening komen. Het beroep op eigen schuld gaat dus niet op.
Schadeposten in verband met het appartement aan [adres]
5.22. Uit het voorgaande vloeit voort dat [Makelaardij] in beginsel alle schade dient te vergoeden die verband houdt met de koop en latere verkoop van het appartement aan [adres]. Deze schade had [eisers] immers niet geleden indien hij tijdig de koopovereenkomst inzake het appartement had kunnen ontbinden.
Kadasterkosten
5.23. Het bedrag van € 170,16 aan kadasterkosten heeft [eisers] blijkens zijn verklaring ter comparitie apart opgevoerd, ook al stond deze post op de afrekening van de notaris. Nu die rekening niet is overgelegd en [Makelaardij] de post heeft betwist, zal [eisers] de afrekening bij akte in het geding dienen te brengen.
Notariskosten
5.24. Deze post tot een bedrag van € 1.875,99 ligt als niet weersproken voor toewijzing gereed.
Makelaarskosten in verband met de taxatie voor de hypotheek
5.25. De post van € 460,54 is door [Makelaardij] ter comparitie erkend zodat deze zal worden toegewezen.
Boetebedrag van € 2.664,22
5.26. Deze boete is [eisers] volgens zijn stelling verschuldigd omdat hij het appartement niet op uiterlijk 31 maart 2005 heeft afgenomen zoals afgesproken, maar pas op een later moment. De oorspronkelijke transportdatum kon niet behaald worden omdat de woonboerderij niet werd afgenomen. [Makelaardij] heeft verwezen naar een brief van 14 april 2005 van de verkoper van het appartement (productie 9 van [Makelaardij]) en voert aan dat de boete verschuldigd is omdat [eisers] niet tijdig een bankgarantie heeft gesteld.
5.27. In de brief maakt de verkoper aanspraak op de contractuele boete. De aanspraak op de boete grondt de verkoper op het feit dat [eisers] zijn verplichting het appartement uiterlijk op 31 maart 2005 af te nemen, niet is nagekomen. Weliswaar refereert de verkoper aan het feit dat [eisers] evenmin een waarborgsom of een bankgarantie heeft gestort/gesteld, maar hij verbindt daar alleen de conclusie aan dat het vertrouwen dat [eisers] alsnog zal afnemen er daardoor niet is. Het verweer van [Makelaardij] houdt dus geen stand.
5.28. Evenmin gaat het beroep op eigen schuld op. [eisers] had op 31 maart 2005 onvoldoende financiering voor het appartement omdat de woonboerderij niet werd afgenomen. Hij kon het appartement op die datum dan ook niet afnemen en in zoverre niet schadebeperkend handelen. Het boetebedrag zal dan ook worden toegewezen.
Kosten bankgarantie
5.29. Deze kosten van € 300,00 zullen worden toegewezen nu niet (nader) is betwist dat [eisers] (alsnog) een bankgarantie heeft gesteld ter zake van het appartement.
Afsluitprovisie reguliere hypotheek en rente daarover
5.30. [eisers] heeft ter comparitie verklaard dat hij een reguliere hypotheek tot een bedrag van € 135.000,00 had afgesloten vanwege fiscale redenen. Hij stelt dat de afsluitprovisie daarvoor eerst verschuldigd zou worden op het moment dat het appartement zou worden afgenomen. Bij ontbinding zou hij geen afsluitprovisie verschuldigd zijn, aldus [eisers]. [Makelaardij] heeft dat betwist. Bovendien stelt zij zich op het standpunt dat de keuze voor deze hypotheek voor rekening van [eisers] moet blijven.
5.31. [eisers] zal in de gelegenheid worden gesteld nader te onderbouwen dat deze post in het licht van artikel 6:98 BW voor rekening van [Makelaardij] dient te komen. Gelet op het subsidiaire verweer van [Makelaardij] dient [eisers] tevens nader te onderbouwen dat de afsluitprovisie niet verschuldigd zou zijn geweest indien hij de overeenkomst op 28 februari 2005 had kunnen ontbinden.
Afsluitprovisie overbruggingshypotheek en de rente daarover
5.32. Deze post tot een totaalbedrag van € 4.404,51 ligt als niet weersproken voor toewijzing gereed.
Leges bouwvergunning
5.33. Ter comparitie heeft [eisers] erkend dat deze post niet voor rekening van [Makelaardij] komt zodat deze zal worden afgewezen.
Huur vervangende woonruimte
5.34. [eisers] heeft drie maanden vervangende woonruimte gehuurd, te weten van maart tot en met mei 2005. Kennelijk was hij voornemens de woonboerderij in de maand maart te verlaten en het appartement aan [adres] pas in mei te betrekken. [Makelaardij] heeft aangevoerd dat [eisers] er ook voor had kunnen kiezen in één dag van de woonboerderij naar het appartement te verhuizen en dat de keuze om drie maanden elders te huren voor zijn rekening dient te blijven.
5.35. Uitgangspunt is dat [eisers] gehouden is zijn schade voor zover dat van hem gevergd kan worden, te beperken. Vast staat dat beoogd was de levering van zowel de woonboerderij als het appartement op dezelfde dag te doen plaatsvinden. Tevens staat vast dat [eisers] voornemens was het appartement te verbouwen. In dat licht is het voorstelbaar dat [eisers] voorzien had in vervangende woonruimte. De verbouwing heeft echter niet meer plaatsgevonden. [eisers] heeft ook niet onderbouwd waarom hij genoodzaakt was reeds vanaf maart 2005 vervangende woonruimte te huren. Tot slot heeft [Makelaardij] aangevoerd dat [eisers] van de huurovereenkomst af had kunnen komen. De huurovereenkomst liep immers via haar kantoor.
5.36. Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden, wordt in redelijkheid slechts één maandhuur (€ 600,00) als schade aan [Makelaardij] toegerekend.
Servicekosten
5.37. [eisers] stelt dat hij zeseneenhalve maand servicekosten tot een totaalbedrag van
€ 2.067,65 heeft moeten voldoen. [Makelaardij] heeft ter comparitie aangevoerd dat het voorschotbedragen betreft, zodat nagegaan moet worden wat [eisers] uiteindelijk daadwerkelijk aan servicekosten heeft moeten voldoen.
5.38. Dit verweer gaat op. [eisers] zal nader dienen te onderbouwen wat de daadwerkelijk door hem geleden schade op dit punt is.
Boete afbestellen gashaard
5.39. Als niet weersproken wordt aangenomen dat [eisers] een boetebedrag van
€ 500,00 heeft moeten voldoen omdat hij de gashaard voor het appartement niet heeft afgenomen. [Makelaardij] heeft betwist dat er causaal verband bestaat tussen de boete en het schadeveroorzakende feit. [eisers] heeft risico's genomen door - voordat zijn eigen woning definitief was geleverd - al een gashaard te bestellen. Bovendien, voert [Makelaardij] aan, had [eisers] de gashaard kunnen laten monteren en meeverkopen. Ter comparitie heeft [eisers] nader aangevoerd dat de gashaard zou komen op de plaats van een dragende muur die bij de verbouwing verwijderd zou worden. Die muur is niet verwijderd. Het monteren van de gashaard en meeverkopen was dus geen optie, aldus [eisers]. De haard is volgens [eisers] op 12 maart 2005 besteld.
5.40. In het licht van de niet weersproken nadere onderbouwing was het niet mogelijk de haard af te nemen en te monteren op de bestemde plek in het appartement. Daarnaast heeft [eisers] de haard besteld nadat de termijnen voor de ontbindende voorwaarde en het stellen van de bankgarantie/het storten van de waarborgsom waren vervuld. Niet gezegd kan worden dat [eisers] een onaanvaardbaar risico heeft de genomen door die haard te bestellen waardoor deze post niet voor rekening van [Makelaardij] zou dienen te komen. Het bedrag van € 500,00 zal dan ook worden toegewezen.
Kosten in verband met de verkoop van het appartement
5.41. Deze kosten tot een totaalbedrag van € 3.915,93 zullen als niet (nader) weersproken worden toegewezen.
Kosten in verband met de latere verkoop van de woonboerderij
5.42. Terecht heeft [Makelaardij] aangevoerd dat het niet afnemen van de woonboerderij door [koper] niet aan haar kan worden toegerekend, hetgeen door [eisers] ter comparitie is erkend. De gevorderde schade tot een totaalbedrag van € 13.041,25 zal dan ook worden afgewezen.
Overige kosten
Inkomstenderving vanwege dubbele (?) verhuizingen
5.43. [eisers] rekent acht dagen inkomstenderving (€ 2.240,00) vanwege "2 x verhuizen". Niet duidelijk is waarop deze berekening is gestoeld en wanneer de verhuizingen hebben plaatsgevonden, laat staan dat deze toerekenbaar zijn aan [Makelaardij]. [eisers] zal deze post dan ook nader dienen te onderbouwen.
Inkomstenderving vanwege niet doorgaan verbouwing
5.44. [eisers] vordert inkomstenderving tot een bedrag van € 2.800,00 omdat de verbouwing in het appartement niet is doorgegaan en hij kennelijk geen vervangend werk heeft kunnen vinden voor die periode. [Makelaardij] heeft aangevoerd dat - indien zij de fout niet had gemaakt - [eisers] vanaf 28 februari 2005 de tijd zou hebben gehad om alsnog werkzaamheden voor de periode in april 2005 te vinden. Gelet hierop zal [eisers] ook deze post eerst nog nader dienen te onderbouwen.
Twee dagen ziekenhuisopname en immateriële schade
5.45. [eisers] stelt dat hij hartklachten heeft gekregen door de stress en daarom twee dagen in een ziekenhuis is opgenomen. Verder stelt hij dat hij immateriële schade heeft geleden door de zorgen en de stress. Hij vordert 16 uren (€ 560,00) en immateriële schade tot een bedrag van € 4.620,00. [eisers] heeft deze post in het geheel niet (met stukken) onderbouwd terwijl dat wel op zijn weg lag. Niet voor de hand ligt immers dat louter de fout van [Makelaardij] leidt tot hartklachten bij [eisers]. De grondslag voor de immateriële schade is bovendien ongenoegzaam in het licht van artikel 6: 106 BW. Deze post zal dan ook geheel worden afgewezen.
Inkomstenderving vanwege bezoeken aan notaris, makelaar, bank, raad van toezicht, advocaat et cetera
5.46. [eisers] heeft een overzicht overgelegd waarin zijn opgenomen de uren die hij stelt te hebben besteed aan diverse overleggen en werkzaamheden. Begrepen wordt dat hij tevens stelt dat hij in deze uren inkomsten heeft gederfd doordat hij niet voor opdrachtgevers heeft kunnen werken. [Makelaardij] heeft de schadeposten in het overzicht in het algemeen en enkele posten in het bijzonder betwist.
5.47. Nog daargelaten dat geen enkele post met stukken is onderbouwd, komen de navolgende posten in elk geval niet voor toewijzing in aanmerking:
- achterstallig werk woning bij terugkeer. Zoals eerder overwogen, kan het feit dat [koper] de woonboerderij niet heeft afgenomen niet aan [Makelaardij] worden toegerekend. Om dezelfde reden wordt ook de post "werk aan riolering" afgewezen.
- gesprek politie in verband met mogelijke oplichting. Partijen zijn van mening dat [koper] en haar partner oplichters zijn. Kennelijk heeft [eisers] daar met de politie over gesproken. [Makelaardij] heeft echter niets van doen met de mogelijke oplichting door [koper].
- bespreking advocaat in verband met second opninion en de zittingen bij de RvT en CRvT. Voor deze posten is geen (geldige) grondslag aangevoerd.
5.48. De overige posten dient [eisers] nader te onderbouwen. In het bijzonder zal hij ook moeten aangeven dat hij voor de door hem genoemde data en uren geen opdrachten heeft kunnen aannemen en daardoor inkomen heeft gederfd.
Tot slot
5.49. Al het voorgaande brengt mee dat tot heden een bedrag van € 14.721,19 toewijsbaar is geacht. Een bedrag van € 19.545,00 en een aantal van de gevorderde uren in het overzicht zullen in elk geval worden afgewezen. [eisers] zal een aantal schadeposten nog nader, zo mogelijk met stukken, dienen te onderbouwen. Afhankelijk daarvan zal per post worden bezien of de onderbouwing genoegzaam is, [eisers] nog tot bewijs zal worden toegelaten of dat de post wordt afgewezen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 februari 2008 voor het nemen van een akte door [eisers] waarin hij zich gemotiveerd en zo mogelijk onder bijvoeging van relevante stukken uitlaat over hetgeen is overwogen onder 5.23, 5.31, 5.38, 5.43, 5.44 en 5.48,
6.2. bepaalt dat [Makelaardij] op deze akte mag reageren,
6.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2008.