Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 82509 / HA ZA 07-2
Vonnis van 18 juli 2007
in de zaak van
MR. PETER HARMEN VESTIENS,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen Nivo Office Products Group B.V. en Nivo B.V.,
wonende te Doetinchem,
eiser,
procureur mr. P.H. Vestiens,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van Duitsland HFP OFFICE PRODUCTS GmbH,
gevestigd te Emmerich am Rhein, Bondsrepubliek Duitsland
gedaagde,
procureur mr. F. Leemans,
advocaat mr. D. de Jong te Utrecht.
Partijen zullen hierna de curator en HFP genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 maart 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 8 juni 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van 20 april 2006 zijn Nivo Office Products Group B.V., hierna te noemen Nivo Office, en Nivo B.V., hierna te noemen Nivo, in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot curator. Nivo Office hield zich bezig met het importeren, exporteren, assembleren, distribueren en handelen in kantoorartikelen.
2.2. De enig aandeelhouder van Nivo Office was Nivo. De bestuurder van Nivo was de [bestuurder Nivo]. De Taiwanese vennootschappen SDI Corporation en Hwa Fu Plastics Co. Ltd., hierna Hwa Fu, waren voor 80% aandeelhouder van Nivo. HFP is een 100%-dochtervennootschap van Hwa Fu.
2.3. In maart 2006 heeft Nivo Office aan HFP zaken geleverd die aan HFP op
30 maart 2006 zijn gefactureerd onder factuurnummer 10600130 voor een totaalbedrag van € 21.821,--.
2.4. Op 24 februari 2006 zijn de kantoor- en bedrijfsinventaris en voorraad goederen van Nivo Office in opdracht van de ING Bank getaxeerd. De taxateur Van Beusekom heeft de liquidatiewaarde van de kantoor- en bedrijfsinventaris van Nivo Office vastgesteld op
€ 10.700,-- en de voorraad goederen op € 80.000,--, beide bedragen exclusief BTW. Het doel van de taxatie was:
“Opdrachtgeefster inzicht verschaffen in de liquidatiewaarde van de zaken in verband met faillissement.”
Van Beusekom heeft over de voorraad goederen onder punt 16. nog het volgende opgenomen:
“De voorraad goederen van Nivo Office Products Group B.V. omvat kantoor benodigdheden waaronder mappen, opbergdozen, clipborden, cd-opbergsystemen etc.
De inkoopwaarde van de voorraad bedraagt conform het ons ter hand gestelde voorraadoverzicht per taxatiedatum in totaal € 421.676.
(…)
Omdat de afgelopen periode geen voorraad meer is ingekocht omvat de voorraad voornamelijk slow-moving en minder courante artikelen. (…)”
2.5. Op 19 mei 2006 heeft de curator aan HFP geschreven, voor zover hier van belang: “(…) Na onderzoek in de administratie van gefailleerde is gebleken van het volgende:
Op of omstreeks 23 februari 2006 heeft Nivo Office Products Group B.V. aan u onverplicht zaken geleverd, die aan u op 30 maart 2006 zijn gefactureerd met factuurnummer: 10600130 voor een bedrag van € 21.821,00.
Gebleken is dat de waarde van de geleverde zaken meer dan het drievoudige bedraagt. Zonder volledig te zijn is de waarde van deze zaken vastgesteld op € 71.650,70. De schuldeisers in dit faillissement zijn hierdoor benadeeld.
(…)
Gezien het voorgaande vernietig ik hierbij ingevolge artikel 42 jo. 43 Fw voormelde rechtshandeling.
Dientengevolge dienen de in voormelde factuur met nummer: 10600130 vermelde zaken, na een daartoe binnen één week na heden met mij gemaakte afspraak, uiterlijk 30 mei aanstaande te zijn afgeleverd in het bedrijfspand aan de Transito no. 2 te Babberich.
Indien u hieraan niet voldoet, dient u de waarde waarmee de boedel is benadeeld, ad € 71.650,70 uiterlijk 30 mei 2006 te voldoen op de faillissementsrekening (…).”
2.6. HFP heeft hierop bij brief van 24 mei 2006 als volgt gereageerd:
“(…) zum Zeitpunkt des Kaufes hatte ich die Wahl, die erworbenen Artikel in China zu bestellen oder bei der Nivo Office (…) zu kaufen. Da [naam bestuurder Nivo] mich bat, ihm beim Abbau von Lagerüberhängem behilflich zu sein und somit die Belange der Nivo Office (…) zu unterstützen, entschloss ich mich, die Artikel bei Nivo anstatt in China zu kaufen. Voraussetzung war allerdings, dass mir die gleichen Preise in Rechnung gestellt würden, die ich auch bei einem Einkauf in China hätte bezahlen müssen. Für mich als direkter Importeur aus China war nur dergleiche, marktgerechte Preis akzeptabel. (…)
Im übrigen sehe ich keinerlei Benachteiligungen durch den Kauf. Im Gegenteil – Es is richtig, dass, wäre der Verkauf nicht erfolgt, ein um ca. 25,000.00 € höherer Warenwert bei Nivo vorhanden wäre, aber bei einem Verkauf von Lagerbeständen innerhalb eines Insolvenzverfahrens würde erfahrungsgemäss bei weitem nicht dergleiche Preis erzielt werden können. Dieser Kauf führte deshalb nicht zu einem Nachteil für Nivo. (…)”
2.7. Vervolgens heeft de curator op 29 mei 2006 aan HFP meegedeeld:
“(…) De inhoud van uw brief van 24 mei 2006 geeft mij geen aanleiding een andersluidend standpunt in te nemen. Sterker nog, uw brief bevestigt dat de transacties onverplicht zijn verricht en dat, indien de transactie niet had plaatsgevonden, gefailleerde met het zicht op faillissement in uw visie bijna € 25.000,00 meer voorraad had gehad die bij verkoop ten goede was gekomen aan de gezamenlijke schuldeisers.
Bij de hoogte van de berekende prijzen is uitgegaan van de brutoprijs conform de mij aangeleverde prijslijst.
Overigens is het mij (nog) niet gebleken of ook daadwerkelijk in rekening gebrachte prijzen door u zijn betaald. Slechts onder voorbehoud van alle rechten en weren ben ik bereid eventueel te bekijken of in het kader van een schikking een regeling mogelijk is, waarbij door mij als uitgangspunt zal worden genomen het verschil tussen de door u betaalde prijs en het berekende nadeel dat door de boedel is geleden als gevolg van deze transactie. (…)’
2.8. Tussen de curator en Exiton International B.V., hierna te noemen Exiton, is op
23 juni 2006 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de debiteurenportefeuille. In artikel 1 van de koopovereenkomst staat:
“1.1. Alle handelsvorderingen van Nivo Office Products Group B.V. en Nivo B.V. worden per 9 juni 2006 overgedragen aan koper. Voor zover dan nodig mocht zijn zal alsnog overdracht plaatsvinden tussen de curator en de koper betreffende de alsdan te bepalen vorderingen, dit zoals die blijkens de debiteurenadministratie blijken te zullen zijn, waarvoor € 83.000,00 zal worden betaald. (…)”
Ook heeft de curator onder meer de handelsvoorraad van Nivo Office aan Exiton verkocht, dit voor een bedrag van € 80.000,--.
2.9. Op 21 juni 2006 heeft HFP aan de curator geschreven:
“die Firma Exiton International B.V. forderte mich durch deren Geschäftsführer Herrn [naam] auf, die durch die Firma Nivo Office (…) erstellten Rechnungen an ihn zu begleichen.
Nach Rücksprache mit meinem Anwalt nehme ich folgt dazu Stellung:
Ich bin bereit, diese Rechnungen in Höhe von 24.816,30 zu begleichen, unter der Voraussetzung, dass alle wechselseitigen Verpflichtungen durch diese Zahlung abgegolten sind. Ferner benötige ich von Ihnen einen offiziellen Nachweis, an wen die Beträge mit schuldbefreiender Wirkung zu zahlen sind. Wer ist der Forderungsinhaber, Nivo Office Products Group B.V. oder die Firma Exiton International B.V. ?(…)”
2.10. Op die brief heeft de curator op 22 juni 2006 als volgt geantwoord:
“(…) Het is juist dat Exiton International B.V. de activa inclusief debiteurenportefeuille van Nivo B.V. en Nivo Office (…) heeft overgenomen. Alle debiteuren van gefailleerden zullen hierover een standaardbrief ontvangen die Exiton International B.V. tezamen met haar herinneringen kan sturen aan deze debiteuren. Op voorhand kan ik u derhalve bevestigen dat u bevrijdend aan Exiton International B.V. kunt betalen ten aanzien van eventuele openstaande posten van gefailleerden. (…)”
2.11. Vervolgens heeft HFP per fax van 23 juni 2006 aan de curator geschreven: “bezugnehmend auf Ihr Fax vom 22.06.2006 habe ich soeben die Zahlung der offenen Rechnungen 10600130, 10600131, 10600138 in Höhe von EUR 25.116,30 veranlasst und gehe davon aus, dass damit die Angelegenheit erledigt ist. (…)”
2.12. Bij brief van 10 juli 2006 heeft de curator aan HFP laten weten:
“(…) De vernietiging van de rechtshandeling had echter tevens en voornamelijk betrekking op zaken die aan u zijn gefactureerd met factuurnummer 10600130 voor een bedrag van € 21.821,00. (…) Zoals reeds aan u is medegedeeld in mijn brief van 19 mei 2006, is de schade die door de boedel hierdoor is geleden vastgesteld op € 71.650,70. (…)”
2.13. In het tweede faillissementsverslag van de curator van 14 augustus 2006 staat, voor zover hier van belang:
“(…) De ING Bank heeft als pandhouder van de aan haar verpande voorraden, kantoorinventaris en debiteurenportefeuille aanvankelijk toestemming gegeven om tot verkoop van de voorraden en kantoorinventaris over te gaan waarbij een boedelbijdrage van 10% is overeengekomen. (…)
Vervolgens zijn door mij de gebruikelijke opkopers uitgenodigd voor een bezichtiging in het pand van gefailleerde (…), waarna zij een bod konden uitbrengen op de aldaar aanwezige zaken. Vervolgens zijn deze zaken aan de hoogstbiedende gegund. Het bedrijf Exiton International B.V. heeft € 9.000,00 geboden voor de bedrijfsinventaris, € 80.000,00 voor de handelsvoorraad en € 16.500,00 voor de goodwill, in totaal € 105.500,00. (…)”
3. De vordering
3.1. De curator vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a) primair voor recht zal verklaren dat de rechtshandeling waarbij aan HFP de in factuur 10600130 genoemde zaken zijn verkocht en geleverd, door de curator rechtsgeldig is vernietigd en subsidiair die rechtshandeling tussen Nivo en HFP zal vernietigen;
b) HFP zal veroordelen om aan de curator, althans aan de faillissementsboedel, te betalen het bedrag ter grootte van het nadeel dat de crediteuren van Nivo hebben geleden als gevolg van de tussen Nivo en HFP gesloten rechtshandeling, vastgesteld op € 71.650,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 november 2006 tot de dag der algehele voldoening;
c) HFP zal veroordelen om aan de curator, althans aan de faillissementsboedel, te betalen de buitengerechtelijke kosten conform het rapport Voorwerk II van € 1.500,--, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent dat HFP aan de curator rechtens verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 november 2006 tot de dag der algehele voldoening;
d) HFP zal veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. De curator legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag aan zijn vorderingen. Na controle van de administratie is gebleken dat de zaken die door Nivo onverplicht aan HFP zijn geleverd, ver onder de bruto prijs zijn verkocht.
Indien de brutoprijs zou zijn gehanteerd, had een bedrag van € 71.650,70 gefactureerd moeten zijn. Die rechtshandeling is onverplicht verricht waardoor de schuldeisers in het faillissement zijn benadeeld. De debiteuren zijn met het verdwijnen van een substantieel gedeelte van de tot de boedel behorende zaken werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden jegens Nivo beperkt.
Ingevolge artikel 43 lid 1 sub 1 jo lid 4 Faillissementswet wordt vermoed dat HFP en Nivo bij het verrichten van deze rechtshandeling wisten, of behoorden te weten, dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Deze wetenschap is tevens aanwezig nu de rechtshandeling is verricht tussen [naam bestuurder Nivo] als bestuurder van Nivo en het zusterbedrijf Hwa Fu. De curator heeft van het voormalige personeel van Nivo vernomen dat [naam bestuurder Nivo] na het faillissement als feitelijk leidinggevende werkzaam zou zijn bij HFP. Zijn auto zou gedurende een periode van enkele maanden na het faillissement van Nivo dagelijks zijn aangetroffen bij het bedrijfspand van HFP.
De curator heeft buitengerechtelijke kosten moeten maken ter grootte van € 1.500,--.
4. Het verweer
4.1. HFP concludeert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de curator niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
4.2. HFP voert tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de volgende verweren. HFP beroept zich op artikel 6:160 BW en subsidiair op artikel 6:2 BW. De curator heeft afstand van recht gedaan, althans zijn recht verwerkt om zich nog op de vernietiging te beroepen. De curator heeft de vernietigde vordering van Nivo verkocht aan Exiton. Dat is alleen denkbaar als hij zelf meende dat de overeenkomst nog bestond. Uit de brief van de curator van 22 juni 2006 heeft HFP afgeleid dat zij de van Exiton ontvangen sommatie, gebaseerd op de factuur van € 21.821,--, diende te betalen en dat zij na betaling bevrijd zou zijn van verdere aanspraken. In het licht van die feiten is het in strijd met de eisen van de redelijkheid en billijkheid dat de curator alsnog zijn stelling handhaaft dat de overeenkomst is vernietigd. Bovendien zou dit betekenen dat HFP door het nogmaals betalen wordt benadeeld en dat de boedel daardoor ongerechtvaardigd wordt verrijkt.
Het beroep van de curator op artikel 43 Fw is niet gerechtvaardigd. [Naam bestuurder Nivo] was niet de leidinggevende van HFP. Ook de overige in artikel 43 lid 1 sub 5 Fw genoemde omstandigheden doen zich hier niet voor. Evenmin doet zich het vermoeden van wetenschap van benadeling voor op grond van artikel 43 lid 1 sub 1 Fw. De door HFP betaalde prijs was realistisch en eerder hoger dan de werkelijke waarde. Volgens het taxatierapport van Van Beusekom was de liquidatiewaarde van de voorraad € 80.000,--. Dat was gelijk aan ongeveer 20% van de boekwaarde/inkoopwaarde. De getaxeerde zaken waren volgens het rapport merendeels incourant en slow moving.
Het is niet aannemelijk dat als de transactie niet tot stand was gekomen de iets grotere voorraad zou hebben geleid tot een hogere verkoopprijs aan Exiton. De waarde van de complete voorraad was immers getaxeerd op € 80.000,-- en voor dat bedrag is het resterende deel van de voorraad ook verkocht.
5. De beoordeling
5.1. HFP heeft als meest verstrekkende verweer een beroep gedaan op afstand van recht door de curator. Afstand van recht geschiedt door een tweezijdige rechtshandeling. Er moet dus wilsovereenstemming hebben bestaan tussen de curator en HFP omtrent het prijsgeven van de vordering door de curator. De curator heeft op 22 juni 2006 weliswaar een volgens hem standaardbrief gestuurd waarin staat dat HFP bevrijdend kan betalen aan Exiton ten aanzien van eventuele openstaande posten van gefailleerden, doch uit die brief kan niet worden afgeleid dat de curator daarmee afstand heeft willen doen van zijn eerder ingeroepen vernietiging van de verkoop en levering van de roerende zaken. Dit klemt te meer daar de curator bij brief van 19 mei 2006 een duidelijk standpunt heeft ingenomen ten aanzien van die verkoop en HFP heeft gesommeerd tot teruggave van de roerende zaken dan wel betaling van een bedrag van € 71.650,70, welk standpunt door hem nog eens is herhaald bij brief van 29 mei 2006. Ook na de brief van 22 juni 2006 heeft de curator vastgehouden aan zijn standpunt dat de overeenkomst was vernietigd. Dat de wil van de curator op afstand van recht was gericht, is dan ook niet komen vast te staan. Dit verweer wordt dan ook gepasseerd.
5.2. Vervolgens heeft HFP een beroep gedaan op rechtsverwerking. Een beroep op rechtsverwerking komt neer op een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid zodat een zodanig beroep slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond kan worden geoordeeld. De partij die zich op rechtsverwerking beroept moet genoegzame concrete feiten aanvoeren waarop dit beroep kan worden gegrond. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking; daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
5.3. HFP heeft gesteld dat de curator de vernietigde vordering heeft verkocht aan Exiton, getuige het feit dat HFP werd gesommeerd tot betaling door Exiton. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat de curator in zijn brief van 22 juni 2006 niet heeft herhaald dat de overeenkomst door hem was vernietigd. Hieruit moet volgens HFP worden afgeleid dat de curator zelf van mening was dat de overeenkomst nog bestond, zodat de curator zijn recht ten aanzien van die overeenkomst heeft verwerkt. De curator heeft ter comparitie betwist dat hij de vordering aan Exiton heeft verkocht. Volgens hem kon hij dat niet omdat de vordering al was vernietigd en heeft hij alleen de handelsdebiteuren aan Exiton overgedragen. Uit de koopovereenkomst tussen de curator en Exiton volgt dat de curator de handelsvorderingen van Nivo Office en van Nivo per 9 juni 2006 heeft overgedragen aan Exiton. Per die datum was de overeenkomst tussen Nivo en HFP reeds door de curator vernietigd, zodat die overeenkomst niet kon behoren tot de handelsvorderingen die aan Exiton zijn overgedragen. Ook het beroep van HFP op dubbele betaling aan de boedel komt hiermee te vervallen nu de vernietigde vordering niet is overgedragen aan Exiton. Het enkele feit dat de curator in zijn brief van 22 juni 2006 niet nogmaals zijn standpunt omtrent de overeenkomst heeft herhaald, kan niet leiden tot de slotsom dat de curator daarmee het gerechtvaardigd vertrouwen bij HFP heeft gewekt dat hij niet langer zijn beroep op de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst gestand zou doen aangezien de curator voorafgaand aan die brief en ook daarna herhaalde malen heeft gesteld dat de overeenkomst door hem buitengerechtelijk is vernietigd. Voor zover HFP nog heeft betoogd dat zij door het beroep op de vernietiging van de overeenkomst onredelijk is benadeeld nu zij na sommatie alsnog de openstaande factuur van € 21.821,-- aan Exiton heeft voldaan, wordt ook dit betoog verworpen. Aan HFP was bekend dat de curator de overeenkomst had vernietigd en dat hij aanspraak maakte op betaling door HFP aan de boedel van een bedrag van € 71.650,70. Uit de brief van 21 juni 2006 van HFP aan de curator (zie r.o. 2.9.) blijkt dat HFP overleg heeft gepleegd over de ontstane situatie met haar raadsman, zodat ervan wordt uitgegaan dat HFP in die periode juridisch werd bijgestaan. Vast staat dat HFP op het moment van de vernietiging door de curator het factuurbedrag nog niet aan Nivo Office had voldaan. Bovendien staat vast dat HFP geen gevolg heeft gegeven aan de sommatie door de curator. Onder die omstandigheden moet de vrijwillige directe betaling na sommatie door Exiton voor risico van HFP komen en kan niet worden geoordeeld dat zij door het beroep van de curator op de vernietiging van de overeenkomst onredelijk is benadeeld. Het beroep op rechtsverwerking wordt derhalve verworpen.
5.4. Op grond van artikel 42 Faillissementswet kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. De curator heeft gesteld dat de rechtshandeling onverplicht is verricht omdat er voor Nivo Office geen enkele aanleiding of verplichting was om deze koopovereenkomst aan te gaan. HFP heeft betwist dat de rechtshandeling onverplicht is aangegaan. Zij heeft betoogd dat de levering zijn rechtsgrond vond in de titel van koop en verkoop. HFP ziet er evenwel aan voorbij dat er voor Nivo Office geen enkele verplichting bestond om deze koopovereenkomst met HFP aan te gaan en in het zicht van het naderende faillissement een deel van haar voorraad aan HFP te verkopen. Namens HFP is dat ook ter zitting erkend: “HFP heeft Nivo geholpen door een deel van de voorraad tegen een redelijke prijs te kopen.” Vastgesteld wordt dan ook dat de koopovereenkomst onverplicht is aangegaan.
5.5. HFP heeft voorts betwist dat sprake is van benadeling van de schuldeisers van Nivo Office. De vraag of benadeling aanwezig is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. De curator heeft twee gronden aangevoerd ter onderbouwing van de benadeling van de schuldeisers, te weten enerzijds de onttrekking van een deel van de activa aan de boedel en anderzijds het feit dat de koopsom niet een redelijke prijs vormt voor de verkochte roerende zaken.
5.6. HFP heeft weliswaar erkend dat als de overeenkomst niet was gesloten, de voorraad van Nivo Office op het moment van faillissement wellicht 5% groter was geweest, maar heeft daaraan toegevoegd dat die iets grotere voorraad niet zou hebben geleid tot een hogere verkoopprijs aan Exiton. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van benadeling in de zin van artikel 42 Fw sprake wanneer de schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. De vraag die ter beantwoording voorligt is dan ook of, indien Nivo Office de roerende zaken niet zou hebben verkocht en geleverd aan HFP, de curator die roerende zaken te gelde had kunnen maken waarna de opbrengst daarvan aan alle schuldeisers ten goede zou zijn gekomen.
HFP heeft betoogd dat de opbrengst van de roerende zaken niet hoger zou zijn omdat de waarde van de complete voorraad was getaxeerd op € 80.000,-- en Exiton het resterende deel van de voorraad heeft gekocht voor datzelfde bedrag, terwijl de roerende zaken die gekocht zijn incourant waren. De curator heeft erop gewezen dat het taxatierapport van Van Beusekom is opgesteld in opdracht van de ING Bank in verband met haar pandrecht en dat de taxatiewaarde niets zegt over de waarde van de zaken. In het taxatierapport van Van Beusekom is de volgende definitie gegeven van het begrip liquidatiewaarde: “Onder de liquidatiewaarde wordt verstaan het bedrag dat een zaak bij een publieke verkoping dan wel geforceerde onderhandse verkoop, na de beste voorbereiding en aanbieding op de voor het soort zaken gebruikelijke wijze, redelijkerwijs zal kunnen opbrengen.” In het faillissementsverslag van de curator (zie r.o. 2.13.) is neergelegd dat de gebruikelijke opkopers zijn uitgenodigd voor het uitbrengen van een bod op de aanwezige handelsvoorraad, dat de zaken aan de hoogstbiedende opkoper zijn verkocht door de curator en dat die verkoop in overeenstemming was met de uitgevoerde taxaties. Aldus wordt ervan uitgegaan dat sprake is geweest van een onderhandse verkoop aan de hoogstbiedende partij. Door de curator is niet gesteld, terwijl ook niet is gebleken, dat er nog andere taxaties zijn geweest dan de taxatie door Van Beusekom, zodat wordt aangenomen dat het door Exiton geboden bedrag overeenstemde met het door Van Beusekom getaxeerde bedrag. De curator heeft niet gesteld dat hij met 5% extra voorraad een hogere opbrengst zou hebben kunnen genereren voor de overige schuldeisers of dat hij die roerende zaken separaat had kunnen verkopen. Hij heeft slechts gesteld dat de boedel benadeeld is doordat er een actief is verdwenen. De curator heeft in dat verband een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 22 mei 1992 (NJ 1992, 526). Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van benadeling van de schuldeisers ook sprake kan zijn wanneer voor geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd. In dat geval moet echter vast staan dat de opbrengst van de roerende zaken zonder de gewraakte transactie beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. Daarmee wordt uiteraard niet slechts bedoeld dat het actief nog in de boedel zat maar ook dat dat actief een opbrengst zou opleveren. Door de curator is onvoldoende betwist dat de betreffende roerende zaken geen hogere opbrengst zouden hebben opgeleverd als die niet waren verkocht en geleverd aan HFP. De enkele onttrekking van een deel van de activa aan de boedel levert dus geen benadeling van de schuldeisers op.
5.7. Daarnaast heeft de curator aangevoerd dat met de verkoop aan HFP geen redelijke, gebruikelijke prijs was gemoeid, zodat op die grond de schuldeisers zijn benadeeld. Ter onderbouwing van die stelling heeft de curator een beroep gedaan op de prijslijst, overgelegd als productie 2 bij akte. Bij conclusie van antwoord heeft HFP het standpunt ingenomen dat die prijslijst geen verband houdt met de werkelijke waarde van de zaken. Volgens haar waren er wel prijslijsten in omloop die de adviesprijs aan dealers vermeldden maar verkocht Nivo niet aan dealers maar voornamelijk aan distributeurs. De rechtbank begrijpt hieruit dat HFP heeft betoogd dat de binnen Nivo Office bestaande prijslijsten niet de normale verkoopprijs aangaven. Ter comparitie heeft [statutair directeur van HFP], statutair directeur van HFP, echter verklaard: “De prijslijst van productie 2 bij akte is meen ik de normale tradeprice die in het systeem zit. Er werden kortingen gegeven tot 60 procent. Weliswaar was HFP een nieuwe cliënt voor Nivo, maar gelet op de substantiële order, was het bedrag van ruim € 20.000,-- een gewone, redelijke prijs.” Nu namens HFP is verklaard dat de prijslijst die door de curator in het geding is gebracht de normale handelsprijs was, wordt daarvan uitgegaan.
Door HFP is niet betwist dat als de normale handelsprijs was gehanteerd het door de curator aan de hand van die lijst berekende bedrag van € 71.650,70 in rekening had moeten worden gebracht. Evenwel heeft HFP betoogd dat Nivo Office de roerende zaken aan haar heeft verkocht tegen boekwaarde /inkoopwaarde, terwijl de zaken door het naderende faillissement enerzijds en door de incourantheid anderzijds al minder waard waren dan de boekwaarde. Bepalend voor de vraag of door HFP een redelijke prijs is betaald voor de roerende zaken is echter niet de boekwaarde of inkoopwaarde maar de normale verkoopwaarde van die roerende zaken. Evenmin is van belang dat HFP de roerende zaken tegen dezelfde prijs had kunnen inkopen bij Hwa Fu, nu het hier niet gaat om mogelijke bevoordeling van HFP bij de transactie maar om mogelijke benadeling van schuldeisers van Nivo Office. [Naam statutair directeur] heeft verklaard dat wel kortingen werden gegeven tot 60%. Als uitgegaan zou worden van een aan HFP verleende maximale korting van 60% zou een bedrag van € 28.660,28 aan HFP in rekening hebben moeten worden gebracht. Dit betekent dat ook in de visie van HFP de gebruikelijke verkoopprijs, rekening houdende met een maximale korting, had geleid tot een hoger bedrag dan het bedrag van € 21.821,-- dat met Nivo Office is overeengekomen. Daarmee staat vast dat de transactie tussen HFP en Nivo Office heeft geleid tot een vermogensvermindering van Nivo Office en dus tot benadeling van schuldeisers. Het betoog van HFP dat zij Nivo Office hiermee juist tegemoet heeft willen komen door een deel van de incourante voorraad tegen een redelijke prijs te kopen, doet daaraan niet af.
5.8. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of wetenschap van benadeling van de schuldeisers bij HFP aanwezig was. Vast staat dat HFP wist van het naderende faillissement van Nivo Office, dat zij wist dat de totale voorraad van Nivo Office in opdracht van de ING Bank was getaxeerd op € 80.000,--, dat zij op de hoogte was van de soort klanten van Nivo Office en dat zij op de hoogte was van de gebruikelijke prijzen en de maximale kortingen die Nivo Office hanteerde. HFP had gelet daarop dan ook behoren te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de transactie. De curator heeft de rechtshandeling derhalve buitengerechtelijk mogen vernietigen op grond van het bepaalde in artikel 42 Fw, zodat de primaire vordering van de curator voor toewijzing gereed ligt.
5.9. De curator heeft betaling van een bedrag van € 71.650,70 gevorderd. Ter comparitie heeft de curator echter erkend dat door Nivo Office, uitgaande van de door de curator overgelegde bruto prijslijst, wel eens kortingen werden gegeven. De curator heeft niet gesteld wat de maximale korting is die bij Nivo Office werd gegeven. Uit de bruto prijslijst van Nivo, waarvan in deze procedure wordt uitgegaan, volgt dat een maximale korting werd gegeven tot 46%. Door HFP is weliswaar gesteld dat kortingen werden gegeven tot 60%, maar zij heeft voor die stelling geen aanknopingspunten aangedragen. Aldus zal worden uitgegaan van een maximale korting die door Nivo Office werd verstrekt van 46%. Als de maximale korting door Nivo Office verstrekt zou zijn aan HFP, zou HFP een bedrag van € 38.691,38 hebben moeten betalen aan Nivo Office. Tussen partijen staat vast dat HFP en Nivo Office niet eerder zaken met elkaar hadden gedaan. Namens HFP is ter zitting betoogd dat desalniettemin aan haar de maximale korting zou worden gegeven omdat zij een substantiële order bij Nivo Office had geplaatst. Nu de curator zich nog niet heeft uitgelaten over de vraag of gebruikelijk door Nivo Office de maximale korting van 46% werd gegeven aan een nieuwe klant die een dergelijke order plaatste, en zo nee, welke korting dan gebruikelijk was, als al een korting werd verstrekt, zal hij daartoe in de gelegenheid worden gesteld bij akte. HFP zal hierop bij antwoordakte kunnen reageren.
5.10. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. verwijst de zaak naar de rol van 15 augustus 2007 peremptoir voor het nemen van een akte aan de zijde van de curator over het bepaalde in rechtsoverweging 5.9.;
6.2. bepaalt dat HFP op die akte bij antwoordakte kan reageren;
6.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2007.