Uitspraak
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 83167 / KG ZA 07-8
Vonnis in kort geding van 25 januari 2007
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [plaats]
procureur: mr. J.V.M. de Jong
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. L. de Leon te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Met ingang van 1 februari 2002 heeft [gedaagde] van [eiseres] gehuurd de bedrijfsruimte aan [adres en plaats]. Het verhuurde is in gebruik als coffeeshop.
2.2. Bij deurwaardersexploot van 23 december 2005 heeft [eiseres] aan [gedaagde] de huur opgezegd tegen 31 januari 2007, onder de aanzegging dat zij de bedrijfsruimte dringend nodig heeft voor eigen gebruik. [eiseres] heeft het voornemen om in de bedrijfsruimte een speelautomatenhal te gaan exploiteren.
2.3. [eiseres] heeft [gedaagde] gedagvaard voor Rechtbank Zutphen, sector Kanton, locatie Apeldoorn, hierna te noemen de kantonrechter te Apeldoorn, en - samengevat - gevorderd dat de kantonrechter het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen haar en [gedaagde] zal eindigen, zal vaststellen op 31 januari 2007 en [gedaagde] zal veroordelen tot ontruiming van het gehuurde per 1 februari 2007. Deze procedure is op 18 oktober 2006 geëindigd met een vonnis. De beslissing in dit vonnis luidt, voor zover relevant:
"De opzegging strookt, gelet op het vorenwogene, met het bepaalde in art. 7:296 lid 1 onder b B.W. Dat betekent dat de vordering dient te worden toegewezen.
Van bijzondere redenen om van de in art. 7:295 lid 1 B.W. gegeven regel af te wijken is niet gebeleken [gebleken, vzr]. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de te geven uitspraak kan derhalve achterwege blijven."
2.4. [eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij Hof Arnhem en heeft daarbij, voor zover hier van belang, bij wijze van incidentele vordering gevorderd, het vonnis van de kantonrechter te Apeldoorn van 18 oktober 2006 alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zo nodig onder het opleggen van een financiële zekerheid.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis
primair:
het door de kantonrechter Apeldoorn tussen partijen gewezen eindvonnis van 18 oktober 2006 (zaak/rolnummer 268101 cv-expl 06-823) alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, zo nodig onder het opleggen aan [eiseres] van financiële zekerheid;
subsidiair:
[gedaagde] zal veroordelen om de onroerende zaak, plaatselijk bekend gemeente Apeldoorn, [adres] binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis te ontruimen en te verlaten met al de haren en het hare en onder afgifte van de bij dat pand behorende sleutels ter vrije beschikking van [eiseres] te stellen, dit alles met machtiging op [eiseres], ingeval [gedaagde] na de betekening in gebreke mocht blijven met de ontruiming, deze op kosten van [gedaagde] zelf te doen uitvoeren, zonodig met behulp van een deurwaarder en met behulp van de sterke arm van politie en justitie.
3.2. Aan deze vordering legt [eiseres] in het licht van de feiten de volgende stellingen ten grondslag. Ten onrechte heeft kantonrechter Apeldoorn het vonnis van 18 oktober 2006 niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, reeds omdat [gedaagde] hiertegen geen verweer heeft gevoerd. [gedaagde] heeft vertragingstactieken toegepast die onder meer te duiden vallen als misbruik van procesrecht. Door toedoen van [gedaagde] is [eiseres] nu in tijdnood gekomen. De griffier van Hof Arnhem heeft desgevraagd te kennen gegeven dat op 13 maart 2007 op de incidentele vordering zal worden beslist. De burgemeester van Apeldoorn heeft bij brief aan [eiseres] van 19 januari bepaald dat uiterlijk op 31 januari 2007 gestart moet worden met de exploitatie van de speelhal in de door thans door [gedaagde] gehuurde bedrijfsruimte. Indien [eiseres] hier niet aan kan voldoen betekent dat, dat zij haar speelhalvergunning alsnog zal verliezen.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Voldoende aannemelijk is geworden dat de kantonrechter op het tijdstip dat hij vonnis wees, ermee bekend was dat de burgemeester van Apeldoorn aan [eiseres] te kennen had gegeven dat zij de onderhavige bedrijfsruimte in gebruik diende te nemen vóór 1 februari 2007. Dit kan worden opgemaakt uit de door [eiseres] in het geding gebrachte appéldagvaarding van 13 november 2006 waar die luidt:
"III.4
Bij haar fax aan de kantonrechter van 27 juni 2006 (...) heeft [eiseres] al aangegeven dat zij ook aan bestuursrechtelijke termijnen is gebonden voor de ingebruikneming van het pand [adres en plaats]."
4.2 Gezien de gemotiveerde afwijzing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring kan er dan ook vanuit worden gegaan dat de kantonrechter dit facet van de zaak heeft meegewogen in zijn beslissing dat [gedaagde] op 1 februari 2007 diende te ontruimen en dat hij er kennelijk geen aanleiding in heeft gezien om een uitzondering te maken op de in artikel 7:295 Burgerlijk Wetboek (BW) vervatte regel, dat een rechter het op dit artikel gebaseerde vonnis in beginsel niet uitvoerbaar bij voorraad mag verklaren,
4.3 Gezien de vordering van [eiseres] dient thans beoordeeld te worden of voor de voorzieningenrechter de taak is weggelegd om in afwijking van voornoemd voorschrift het vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dan wel alsnog nakoming van de vordering tot ontruiming door [gedaagde] te bevelen. Bij dit oordeel is van belang dat [eiseres] inmiddels in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter en gebruik heeft gemaakt van de haar in artikel 234 Wetboek van Rechtsvordering (Rv) geboden mogelijkheid om een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis in te stellen.
4.4 Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 53 Rv, de gelijkluidende voorloper van het huidige artikel 234 Rv, kan worden opgemaakt wat terzake deze vraag de bedoeling van de wetgever is geweest. Deze wetsgeschiedenis luidt, voor zover relevant (zie: Kamerstukken II, 1981-1982, 16 593 nr. 5):
"Wat betreft het geval dat een uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard is en vervolgens de executie door een rechtsmiddel wordt geschorst, ook hier is een voorziening in kort geding denkbaar in de vorm van een veroordeling om in afwachting van de uitspraak op het rechtsmiddel reeds tot gehele of gedeeltelijke nakoming van de vordering in de bodemprocedure over te gaan, welke veroordeling door de president uitvoerbaar bij voorraad verklaard kan worden.
De commissie [De vaste Commissie van Justitie, vzr] heeft in dit verband voorts de vraag gesteld of de president tot voorzieningen als bovenbedoeld slechts kan komen, indien zich nieuwe omstandigheden voordoen of indien het feit dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, berust op een kennelijke fout.
Ingevolgde de huidige rechtspraak moet deze vraag bevestigend worden beantwoord . Dit stemt overeen met het stelsel van de wet waarin het kort geding alleen kan worden gehanteerd als middel om een voorlopige voorziening bij voorraad te verkrijgen in gevallen dat geen tijdige beslissingen in de bodemprocedure verkregen kan worden. Met name dient de kortgedingrechter, zo de rechter zich in de bodemprocedure reeds heeft uitgesproken, niet in een nieuwe beoordeling van het geschil te treden, zoals de taak is van de rechter bij wie te dier zake een rechtsmiddel kan worden ingesteld.
Dit uitgangspunt brengt mee dat zowel bij executiegeschillen als bij voorzieningen in de trant van die van de artikelen 53 (...) de taak van de rechter in kort geding beperkt is. Binnen die taak valt het herstellen van omissies die door de gewone rechter niet snel kunnen worden gecorrigeerd. Ook valt daarbinnen de beoordeling van de vraag in hoeverre op grond van omstandigheden, waarmee in de bodemprocedure nog geen rekening kon worden gehouden, een voorziening bij voorraad op haar plaats is.
Het verdient geen aanbeveling om in dit stelsel, dat met de grondslagen van het procesrecht samenhangt, voor gevallen als hier bedoeld wijziging te brengen."
4.5 De bedoeling van de wetgever is aldus helder: in een geschil als hier aan de orde kan de voorzieningenrechter slechts dan een beslissing van een bodemrechter uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, als er sprake is van een omissie of van nieuwe omstandigheden waarmee de bodemrechter geen rekening heeft kunnen houden en die nopen tot het treffen van een voorziening. [eiseres] heeft uitdrukkelijk gesteld dat het vonnis van de kantonrechter niet op een misslag berust. [eiseres] heeft voorts geen omstandigheden genoemd waarmee de kantonrechter geen rekening heeft kunnen houden. Voorzover haar stellingen in die zin dienen te worden uitgelegd dat het tijdstip waarop Hof Arnhem arrest zal wijzen, als een dergelijke omstandigheid moet worden beschouwd, geldt dat aan te nemen valt dat de kantonrechter ook hiermee bekend was. De termijn die door het Hof in acht wordt genomen is - zeker gezien de datum waarop de appeldagvaarding is uitgebracht - gebruikelijk. Hier komt bij dat [eiseres] en niet [gedaagde] in appel is gegaan waarmee zij deze omstandigheid niet voor rekening van [gedaagde] kan brengen. Het primaire gevorderde zal dan ook worden afgewezen.
4.2. Op dezelfde gronden dient de subsidiaire vordering te worden afgewezen gezien de directe samenhang tussen beide vorderingen. Indien de voorzieningenrechter de ontruiming door [gedaagde] van het gehuurde zou bevelen, zou via deze weg de gemotiveerde afwijzing door de kantonrechter van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring worden gefrustreerd hetgeen evenmin de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest.
4.3. De gehele vordering wordt dus afgewezen waarbij [eiseres] wordt veroordeeld in de kosten van [gedaagde].
4.4. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- vast recht € 248,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.064,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.064,00;
5.3 verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2007.