Uitspraak
vonnis
RECHTBANK Zutphen
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 79494 / HA ZA 06-784
Vonnis van 29 november 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H.B.F. HYDRO-BORING EN FUNDERINGSTECHNIEKEN B.V.,
gevestigd te Middelie, gemeente Zeevang,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat mr. J.J.M. van Lint te Sassenheim,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats], gemeente [naam gemeente],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. H. Grootjans.
Partijen zullen hierna HBF en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 oktober 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 20 november 2006.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. HBF maakt bijzondere hei- en funderingspalen en maakt deel uit van het concern van Vroom Funderingstechnieken B.V. [gedaagde] was via een holding en een stichting enig eigenaar en bestuurder van [bouwonderneming], hierna Bouwonderneming.
2.2. Op 24 november 2005 heeft HBF op verzoek van Bouwonderneming een offerte uitgebracht voor het heiwerk van een hotel en restaurant aan [straat en huisnummers] te [plaats] waarmee een bedrag van € 31.500,-- gemoeid was. In de offerte is vermeld dat de start van het heiwerk in week 2 van 2006 zou plaatsvinden. Op 29 november 2005 heeft Bouwonderneming deze offerte aanvaard.
2.3. Als gevolg van het feit dat de gemeente geen goedkeuring verleende om tot bouw over te gaan, is de start van de heiwerkzaamheden een aantal maal uitgesteld. In mei 2006 is door Bouwonderneming opdracht gegeven aan HBF tot het starten van de heiwerkzaamheden per eind mei 2006. Vervolgens heeft HBF uitvoering van de werkzaamheden met een paar dagen opgeschoven. Het werk is uiteindelijk op 1, 2 en 6 juni 2006 verricht en opgeleverd.
2.4. Op 13 juni 2006 heeft HBF een factuur gestuurd aan Bouwonderneming ter grootte van € 27.921,--.
2.5. Bij vonnis van 22 juni 2006 van deze rechtbank is Bouwonderneming op eigen aanvraag failliet verklaard.
2.6. Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft HBF op 30 juni 2006 conservatoir beslag doen leggen op de in eigendom aan [gedaagde] toebehorende bedrijvigheden aan [adres A] en aan [adres B] tot en met [adres C] in [plaats], gemeente [naam], alsmede op het woonhuis van [gedaagde] aan de Roggestraat 2 te [plaats], gemeente [naam].
2.7. In het eerste openbare verslag van de curator in het faillissement van Bouwonderneming van 14 september 2006 staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“(...)
1.2 Winst en verlies
Uit de concept jaarcijfers over 2005 welke een getrouw beeld geeft, blijkt dat na belastingen in 2005 een verlies is geleden van ruim € 180.000. In 2004 is er een negatief resultaat behaald van € 70.000. Ook in 2006 is verlies tot datum faillissement geleden.
1.3 Balanstotaal
Het balanstotaal bedroeg ultimo 2005 € 438.000. Het eigen vermogen was € 577.000 negatief.
(...)
1.8 Historie en oorzaak faillissement :
De uitkomst van de besprekingen met de heer [gedaagde] is dat het faillissement is veroorzaakt door de marktomstandigheden in de bouw van de afgelopen jaren waarbij een belangrijke rol speelt dat een aantal projecten niet konden worden gestart of niet werden uitgevoerd doordat er in bouwprocedures bezwaar werd aangetekend tegen de verstrekte vergunningen. De heer [gedaagde] heeft getracht begin 2006 om de aandelen van zijn onderneming te verkopen en is in gesprek geweest met een aantal kandidaten. Gezien de slechte financiële situatie van de onderneming is dit niet gelukt waarna de heer [gedaagde] heeft besloten om het faillissement op eigen verzoek aan te vragen.
(...)
4.1 Omvang debiteuren :
Alle debiteuren zijn verpand aan de Rabobank en de debiteurenlijst gaf een saldo van
€ 284.000. De debiteurenlijst is afgelopen jaren niet geschoond zodat er zelfs nog debiteuren opstonden van vier jaar geleden. Met de Rabobank is afgesproken dat tegen de gebruikelijke vergoeding de curator debiteuren zal innen. Circa € 40.000 zal reëel zijn. Zoals al gezegd, een groot gedeelte van de debiteuren is niet meer inbaar terwijl er voor faillissement een factuur van € 119.000 is uitgeschreven waar nog geen werkzaamheden voor waren verricht. Uiteraard is deze factuur niet voldaan en zal ook niet voldaan worden.
(...)
7.5 Onbehoorlijk bestuur :
Er is op dit moment geen aanleiding om aan te nemen dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur.
7.6 Paulianeus handelen :
Er is geen aanleiding om aan te nemen dat er Paulianeus is gehandeld.
8 Crediteuren
8.1 Boedelvorderingen :
Naast de gebruikelijke boedelvordering salaris curator, zal het UWV een vordering indienen terzake de loongarantieregeling. Voorts zijn er boedelkosten ontstaan terzake taxatie alsmede huurpenningen na datum faillissement.
8.2 Pref. vord. van de fiscus : De vordering is thans circa € 50.000,--.
8.3 Pref. vord. van het UWV : € 40.325,09
(...)
8.5 Aantal concurrente crediteuren : 52 tot op heden
8.6 Bedrag concurrente crediteuren: € 380.558,96
8.7 Verwachte wijze van afwikkeling: verwachting geen uitkering aan concurrente crediteuren.
(...)”
3. De vordering in conventie
3.1. HBF vordert, na vermindering van eis ter comparitie, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I voor recht zal verklaren dat [gedaagde] door te handelen als hierboven omschreven onrechtmatig heeft gehandeld;
II [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van € 26.459,-- dan wel een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 12 juli 2006 tot de dag der algehele voldoening;
III [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen.
3.2. HBF legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag aan haar vorderingen. Gelet op het feit dat Bouwonderneming nagenoeg één week na het verzenden van de factuur failliet is verklaard op eigen aanvraag, wist het bestuur van Bouwonderneming dan wel [gedaagde] zelf al veel eerder dat Bouwonderneming failliet zou gaan en wist of behoorde het bestuur dan wel [gedaagde] redelijkerwijs te begrijpen dat HBF op het moment dat zij opdracht kreeg van Bouwonderneming tot uitvoering van het heiwerk eind mei 2006 daarvoor nooit meer betaald zou krijgen. Daarmee heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld jegens HBF. [gedaagde] is om die reden persoonlijk aansprakelijk voor alle door HBF geleden schade, die bestaat uit het factuurbedrag van
€ 27.921,-- inclusief verdere rente en kosten minus het bedrag van € 862,-- aan palen doormeten en een bedrag van € 600,-- aan rijplaten.
4. Het verweer in conventie
4.1. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis HBF niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen, onder gelijktijdige veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
4.2. [gedaagde] voert tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de volgende verweren. Gelet op de economische recessie van de jaren 2004/2005, die langzamerhand is gaan aantrekken eind 2005, verkeerde Bouwonderneming in een liquiditeitspositie die tot gevolg had dat nota’s ten behoeve van in opdracht van Bouwonderneming uitgevoerde werkzaamheden, later werden betaald dan normaal. Er kon wel worden betaald omdat de orderportefeuille van Bouwonderneming van kwalitatief hoog niveau was. Op basis daarvan, in combinatie met een goede verwachte rentabiliteit op deze orders, was er geen enkele sprake van een situatie waarin schuldeisers uiteindelijk onbetaald zouden worden gelaten, laat staan dat het zou leiden tot een faillissementssituatie. Omdat opdrachtgevers van Bouwonderneming dezelfde liquiditeitsslapte hadden als Bouwonderneming, lieten de betalingen langer op zich wachten dan normaal het geval was. Dit verzwakte de liquiditeitspositie van Bouwonderneming zonder dat [gedaagde] daarop enige invloed kon uitoefenen. Ten gevolge van de slechte betalingsmoraal van opdrachtgevers zocht Bouwonderneming in de maand mei 2006 naar investeerders c.q. overnamekandidaten om de liquiditeitspositie te versterken. In de periode mei tot en met juni 2006 is er met vier potentiële overnamekandidaten onderhandeld. De overnamekandidaten haakten echter af. Toen de huisbankier van Bouwonderneming druk begon te zetten in het kader van de rekening courantverhouding, bleef er niets anders over dan het faillissement aan te vragen om de schuldenpositie niet verder te laten oplopen. Zelfs tot en met de derde week van juni 2006 speelde een dreigende faillissementssituatie niet omdat nog volop onderhandelingen gaande waren met een tweetal overnamekandidaten / investeerders. [gedaagde] betwist dat hij bij de totstandkoming van de overeenkomst dan wel daarna wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat HBF na uitvoering van de werkzaamheden niet betaald zou krijgen.
Het door HBF gevorderde bedrag is niet juist omdat de volgende werkzaamheden niet zijn uitgevoerd: palen doormeten ter grootte van € 862,--, het plaatsen van aardstaven ter grootte van € 655,-- en het plaatsen van rijplaten ter grootte van € 600,--. Dit betekent dat resteert een bedrag van € 25.804,--.
[gedaagde] betwist dat de vordering niet geheel of gedeeltelijk kan worden voldaan uit de boedel; de curator is, naar [gedaagde] heeft begrepen, bezig met een doorstart.
5. De vordering in reconventie
5.1. [gedaagde] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis HBF zal veroordelen om mee te werken aan doorhaling van de door HBF gelegde conservatoire beslagen onder [gedaagde], onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag, dan wel een gedeelte van een dag, waarop HBF nalatig blijft aan het vonnis te voldoen.
6. De beoordeling
in conventie
6.1. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een bestuurder van een failliete vennootschap persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien die bestuurder bij het aangaan van de overeenkomst wist althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ingevolge die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade (de zogenaamde Beklamel-norm, HR 6.10.1989, NJ 1990, 286).
HBF heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de wetenschap van [gedaagde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, in november 2005, betreffen. Evenmin is gesteld hoe de financiële situatie van Bouwonderneming in november 2005 was. Daar staat tegenover dat [gedaagde] ter comparitie onbetwist heeft verklaard: “(...) In de periode dat de overeenkomst was gesloten, in november 2005, was er sprake van een betere situatie. Toen hadden we doorlopend omzet. We betaalden toen met een gemiddelde van 3 maanden. (...)” In die periode was dus, zo moet worden aangenomen, geen sprake van een situatie dat Bouwonderneming haar verplichtingen niet of niet binnen een redelijke termijn kon voldoen.
6.2. Zelfs indien echter bepalend zou zijn voor de vraag of [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk is of hij op het moment waarop hij opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de heiwerkzaamheden – tijdens de vergadering in mei 2006, derhalve een half jaar na het sluiten van de overeenkomst – wist of behoorde te begrijpen dat Bouwonderneming niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, kan dit HBF niet baten. Daartoe is het volgende redengevend.
6.3. In de lijn van het bepaalde in artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hierna Rv, is het volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 10.6.1994, NJ 1994, 766) de crediteur die de bewijslast van die wetenschap draagt. Een andere verdeling van de bewijslast zou kunnen voortvloeien uit de in artikel 150 Rv genoemde eisen van redelijkheid en billijkheid. Door HBF is niet gesteld dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan de redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast met zich zouden kunnen brengen. Dit betekent dat op HBF de bewijslast rust, zoals ook ter comparitie is voorgehouden.
6.4. Aan de bewijslast gaat echter de stelplicht vooraf. HBF heeft slechts gesteld dat [gedaagde] zelf het faillissement heeft aangevraagd op een moment kort nadat HBF de werkzaamheden had uitgevoerd en had gefactureerd, zodat hij al eerder van het dreigende faillissement moet hebben geweten. [gedaagde] heeft zowel bij conclusie van antwoord als ter comparitie gedegen en gemotiveerd verweer gevoerd tegen die stelling. Zo heeft van Huet naar voren gebracht dat er tot één dag voor de faillissementsaanvraag concreet zicht was op overname van de onderneming door een derde, dat de huisbankier, de Rabobank, het krediet nog niet had opgezegd maar alleen een waarschuwing had gegeven en dat er opdrachten in portefeuille waren. Gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde], had het op de weg van HBF gelegen dat zij nadere gegevens zou hebben aangevoerd om haar stelling geloofwaardig te maken. Weliswaar heeft zij voorafgaand aan de comparitie het eerste openbare verslag van de curator alsmede de jaarcijfers van Bouwonderneming over de jaren 2002 tot en met 2004 in het geding gebracht, doch deze stukken kunnen niet leiden tot de slotsom dat [gedaagde] op het moment van het aangaan van de overeenkomst dan wel tijdens de vergadering in mei 2006 wist of behoorde te weten dat Bouwonderneming de overeenkomst niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor vergoeding van de alsdan door HBF geleden schade. Het enkele feit dat Bouwonderneming reeds enkele jaren verlies leed, brengt immers niet met zich dat zij niet meer zou kunnen nakomen, zeker niet nu [gedaagde] onbetwist heeft gesteld dat Bouwonderneming steeds de rekeningen heeft betaald, zij het met enige vertraging. Overigens zien de jaarcijfers op de jaren 2002 tot en met 2004 zodat zij ook om die reden niet kunnen dienen ter onderbouwing van de stelling dat [gedaagde] wist dat Bouwonderneming haar verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst van 29 november 2005 niet zou kunnen nakomen. Evenmin levert het verslag van de curator een aanwijzing op dat [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de betaling van de openstaande factuur. Integendeel, in dit verslag staat dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur terwijl door de curator geen vraagtekens zijn geplaatst bij de door [gedaagde] opgegeven oorzaak van het faillissement.
6.5.Voor zover HBF zou hebben willen betogen dat het gelet op de door [gedaagde] bij conclusie van antwoord en ter comparitie geschetste situatie juist onrechtmatig jegens haar was om het faillissement aan te vragen omdat er voldoende aanleiding bestond voor [gedaagde] om door te gaan, is dit betoog niet alleen in tegenspraak met haar eigen stelling dat [gedaagde] in mei 2006 al wist dat niet nagekomen zou kunnen worden maar ook in tegenspraak met het verslag van de curator van 14 september 2006, waarin grote schulden aan de fiscus, het UWV, de bank en concurrente schuldeisers staan vermeld. Op grond daarvan kan immers worden geconcludeerd dat wel degelijk aanleiding bestond voor [gedaagde] om het faillissement van Bouwonderneming aan te vragen.
6.6. HBF miskent bovendien dat door haar moet worden gesteld (en zo nodig moet worden bewezen) dat [gedaagde] ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst of tijdens de vergadering in mei 2006 wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen, dat Bouwonderneming zelf niet, althans niet in voldoende mate, over financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen. De stellingen van HBF hebben echter geen of onvoldoende betrekking op de wetenschap van [gedaagde] op die momenten maar hebben slechts betrekking op de algemene financiële situatie waarin de vennootschap verkeerde voordat deze failliet werd verklaard. Nu de wetenschap van [gedaagde] niet is onderbouwd met feiten en omstandigheden die in die richting wijzen, komt de rechtbank niet toe aan bewijslevering. De vordering van HBF zal dan ook worden afgewezen.
6.7. HBF zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- vast recht € 615,00--
- salaris procureur € 1.158,-- (1,0 punten × tarief € 579,--)
Totaal € 1.773,--
in reconventie
6.8. [gedaagde] heeft in reconventie opheffing van de gelegde beslagen gevorderd onder verbeurte van een dwangsom.
6.9. HBF heeft blijkens het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag dezelfde feiten en omstandigheden aan dit verzoek ten grondslag gelegd als aan haar vordering in conventie. Nu die vordering is afgewezen, is beslag gelegd voor een niet-bestaande vordering. Het beslag zal dan ook worden opgeheven. Aangezien de rechtstoestand waarin een beslag als opgeheven dient te gelden intreedt met het doen van de uitspraak die op de voet van artikel 233 Rv uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, zoals hier het geval is, bestaat geen aanleiding om hieraan een dwangsom te verbinden, ook al niet omdat de medewerking van HBF voor het opheffen van het beslag niet nodig is. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.
6.10. HBF zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in reconventie worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- salaris procureur € 452,-- (1,0 punt × tarief € 452,--)
Totaal € 452,--
7. De beslissing
De rechtbank
in conventie
7.1. wijst de vorderingen af,
7.2. veroordeelt HBF in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.773,--,
7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.4. heft de door HBF ten laste van [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen op de bedrijvigheden aan [adres A] en aan [adres B] tot en met [adres C] te [plaats], gemeente [naam] en op het woonhuis aan de Roggestraat 2 te [plaats], gemeente [naam] op,
7.5. veroordeelt HBF in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 452,--
7.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op
29 november 2006.?