Uitspraak
RECHTBANK Zutphen
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 70807 / HA ZA 05-662
Vonnis van 29 november 2006
in de zaak van
1. de vennootschap naar buitenlands recht
ROYAL & SUN ALLIANCE INSURANCE (GLOBAL) LIMITED,
gevestigd te Cardiff (Verenigd Koninkrijk),
2. de naamloze vennootschap
HAMPDEN INSURANCE N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UPC NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mrs. J.L.M. Luiten en A. van Hoey Smith te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GRONDVERZETBEDRIJF JAN ZEVENHUIZEN B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
procureur mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat mr. W.A. Luiten te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWMAATSCHAPPIJ UFKES APELDOORN B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
procureur mr. S.W. Knoop,
advocaat mr. H. Lebbing te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Royal & Sun c.s., Zevenhuizen en Ufkes genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 9 november 2005
- de conclusie van repliek met producties
- de conclusie van dupliek met producties
- de akte houdende uitlating producties van Royal & Sun c.s.
1.2. Het verzoek om vonnis
2. De vaststaande feiten
2.1. UPC is een bedrijf dat zich heeft toegelegd op het leveren en onderhouden van communicatienetwerken in diverse delen van Nederland. Ten behoeve daarvan beschikt zij onder meer over ondergrondse glasvezelkabels in Nederland. De kabels liggen in buizen, dit ter bescherming van die kabels.
2.2. UPC is verzekerd onder meer tegen schade aan de ondergrondse kabels bij
Royal&Sun onder polisnummer [polisnummer]. Hampden is onder hetzelfde polisnummer – naast Royal&Sun – mede risicodrager in die zin dat ieder 50% risiciodrager is. UPC heeft een eigen risico van € 4.537,80 per schadegeval.
2.3. Medio 1998 is in Apeldoorn begonnen met de bouw van het Kanaaloeverproject. Opdrachtgever was de gemeente Apeldoorn. Op 28 augustus 1998 heeft ten kantore van Loostad te Apeldoorn een bespreking plaatsgevonden betreffende dienstleidingen Nuts. Van die bespreking is een verslag, gedateerd 4 september 1998, opgemaakt. Bij die bespreking was onder meer Ufkes en Telekabel Gelderland Noord, rechtsvoorgangster van UPC, aanwezig. Onder punt 8 van dat verslag staat vermeld:
“Verleggen kabels en leidingen
Gemeente zal tekening verstrekken in welk gebied kabels en leidingen verlegt dienen te worden. Opdracht zal door gemeente verstrekt worden.
In verband met voorgenomen start bouw medio oktober 1998 verzoekt aannemer met spoed deze kabels en leidingen te verleggen, incl riolering. (...).”
2.4. Het project bestond uit de bouw van vier woontorens. Het project is gerealiseerd in twee fasen. Fase 1 (drie woontorens) werd tussen mei en november 2000 opgeleverd. Fase 2 (de vierde woontoren) is in september 2000 aangevangen. Ufkes had ten behoeve van het grondwerk een onderaannemingsovereenkomst gesloten met Zevenhuizen. Op 26 oktober 2000 is schade ontstaan aan de kabels van UPC.
2.5. Crawford & Company (Nederland) B.V. (hierna: Crawford) heeft ten behoeve van Royal&Sun c.s. op 16 november 2001 een schaderapport uitgebracht. Crawford becijfert de schade op een bedrag van € 70.203,00 te vermeerderen met BTW.
2.6. Royal & Sun c.s. heeft op 19 november 2001 een bedrag van € 66.829,05 en op 7 december 2001 een bedrag van € 9.850,66 aan UPC uitgekeerd.
3. De vordering
3.1. Royal&Sun c.s. vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Zevenhuizen en Ufkes hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, althans Zevenhuizen, althans Ufkes, zal veroordelen tot betaling:
1. aan Royal & Sun een bedrag van € 38.089,86, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 33.164,53 met ingang van 19 november 2001 en over een bedrag van
€ 4.925,33 met ingang van 4 [gelezen wordt 7, rb] december 2001, in beide gevallen tot aan de dag der algehele voldoening;
2. aan Hampden een bedrag van € 38.089,86, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 33.164,53 met ingang van 19 november 2001 en over een bedrag van
€ 4.925,33 met ingang van 4 [gelezen wordt 7, rb] december 2001, in beide gevallen tot aan de dag der algehele voldoening;
3. aan UPC een bedrag van € 4.537,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 oktober 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;
4. aan Royal&Sun c.s. een bedrag van € 1.788,-- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
5. aan Royal&Sun c.s. de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de datum waarin de proceskostenveroordeling wordt uitgesproken, voor het geval Zevenhuizen en Ufkes binnen die redelijke termijn niet zijn overgegaan tot betaling van de proceskosten, tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. Royal&Sun c.s. legt naast de vaststaande feiten de navolgende stellingen aan haar vordering ten grondslag.
Vordering tegen Zevenhuizen
3.3. Zevenhuizen is als werkgever op grond van de artikelen 6:162 jo 6:170 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kwalitatief aansprakelijk voor schade van derden ten gevolge van fouten van de graafmachinist die voor haar graafwerkzaamheden verricht. Eventuele toestemming van Ufkes om de kabels te verwijderen, kan aan Royal&Sun c.s. niet worden tegengeworpen, nu aan alle vereisten van artikel 6:170 BW is voldaan.
Vordering tegen Ufkes
3.4. Ufkes is als werkgever op grond van de artikelen 6:162 jo 6:170 BW kwalitatief aansprakelijk nu [uitvoerder van Ufkes], uitvoerder in dienst van Ufkes, aan de graafmachinist van Zevenhuizen te kennen heeft gegeven dat de kabels, die toen nog niet beschadigd waren, konden worden verwijderd. Ufkes heeft niet aan haar onderzoeksplicht voldaan doordat zij geen nader onderzoek heeft ingesteld naar aanwezige kabels en leidingen. Bovendien heeft Ufkes verzuimd om een KLIC-melding te doen. Dat in de overeenkomst tussen Ufkes en Zevenhuizen bepaald is dat Zevenhuizen aansprakelijk is voor schade aan kabels, kan aan Royal&Sun c.s. niet worden tegengeworpen.
4. Het verweer
Van Zevenhuizen
4.1. Zevenhuizen heeft zelf niet onzorgvuldig gehandeld. Haar machinist heeft telkens wanneer hij een kabel tegenkwam, dit gemeld aan de uitvoerder van Ufkes, [uitvoerder van Ufkes] (hierna: [uitvoerder van Ufkes]). Toen Zevenhuizen de kabels van UPC tegenkwam, zijn de kabels blootgelegd. Zij waren toen onbeschadigd. [uitvoerder van Ufkes] heeft opdracht gegeven de kabels stuk te trekken. Voorzover zou moeten worden aangenomen dat de machinist onrechtmatig heeft gehandeld, valt hem dit niet toe te rekenen omdat hij in opdracht van Ufkes handelde.
Subsidiair betwist Zevenhuizen de ingangsdatum van de rente, nu deze niet is aangezegd.
Van Ufkes
4.2. Ufkes heeft alle voorzorgsmaatregelen genomen die van een aannemer konden worden gevergd. Naar aanleiding van haar KLIC-melding op 31 augustus 2000 heeft UPC aan Ufkes tekeningen verstrekt waarop echter niet de werkelijke situatie was weergegeven. Ufkes heeft proefsleuven gegraven om de werkelijke ligging vast te stellen. Op grond van die resultaten ging zij ervan uit dat de kabels parallel aan het kanaal gelegd waren. Zij behoefde niet te veronderstellen dat er nog kabels in het bouwterrein aanwezig waren. Ufkes heeft dus aan haar onderzoeksplicht voldaan. Betwist wordt dat aan Zevenhuizen opdracht zou zijn gegeven de kabels stuk te trekken.
Subsidiair wordt de hoogte van de schade betwist en de verschuldigdheid van de wettelijke rente.
5. De beoordeling
Toedracht
5.1. Het Kanaaloeverproject omvat de bouw van vier woontorens aan Kanaal Noord, een doorgaande weg gelegen aan het Apeldoornse kanaal. Fase 1 bestond uit de bouw van de drie woontorens ter linkerzijde (de westzijde) van het dwars op Kanaal Noord gelegen Kanaalpad. Fase 2 voorzag in de bouw van de vierde woontoren ter rechterzijde van het Kanaalpad. De bouwput voor de vierde woontoren strekte zich aan de korte zijde uit van het uiteinde van de bocht aan het Kanaalpad tot aan de T-splitsing met Kanaal Noord en met de lange zijde langs Kanaal Noord. In de bocht van het Kanaalpad stonden bomen. Zevenhuizen had onder meer de opdracht van Ufkes gekregen een boomstronk te verwijderen die zich in die bocht bevond. De boom zelf was reeds geveld.
5.2. Op 24 oktober 2000 is bij het uitgraven van de bouwput een stroomkabel aangetroffen van Nuon waarop spanning stond. Nuon is door Ufkes gewaarschuwd en zij heeft de stroom eraf gehaald. Vervolgens is de kabel verwijderd. Op diezelfde dag meldde de bewoner van [straat] dat hij geen signaal voor zijn televisie meer ontving. Een UPC-kabel was bij het graven geraakt. UPC is door Ufkes op de hoogte gesteld en heeft de verbinding voor [huisnummer] via een andere aftakking hersteld. [straat] is aan de rechterzijde gelegen. Zevenhuizen heeft niet geweten dat een UPC-kabel was geraakt.
5.3. Op 25 of 26 oktober 2000 heeft Zevenhuizen (een) Nuon-kabel(s) blootgelegd. Nuon is geïnformeerd. Nuon heeft daarbij aangegeven dat de aangetroffen leidingen en ook nog eventueel later aan te treffen leidingen, loos zouden zijn. Ten slotte is Zevenhuizen op 26 oktober 2000 gestuit op kabels. Het betrof een bundel van 8 kabelbuizen waarvan 7 buizen glasvezelverbindingen bevatten (hierna: de kabel). De kabel lag binnen de contouren van de bouwput en is beschadigd geraakt. Deze kabel behoorde toe aan UPC.
5.4. Over een aantal andere feiten en omstandigheden rond de toedracht hebben partijen een verschillende lezing. Voor zover nodig, zal daarop hieronder worden ingegaan.
De vordering tegen Zevenhuizen
5.5.Royal & Sun c.s. baseert haar vordering tegen Zevenhuizen op artikel 6:162 jo. 6:170 BW. Zevenhuizen beroept zich erop dat de onrechtmatige daad van haar graafmachinist haar niet valt toe te rekenen omdat hij in opdracht handelde van Ufkes.
5.6. Dit pleit Zevenhuizen echter niet vrij. Zevenhuizen had als onderaannemer, belast met de graafwerkzaamheden, een eigen onderzoeksplicht naar de aanwezigheid van leidingen en kabels in de bouwput. Zij kon er niet mee volstaan louter op de mondeling gegeven informatie van Ufkes af te gaan, te meer niet daar zij, voorafgaand aan de beschadiging van de UPCkabel, tenminste tweemaal op kabels van Nuon was gestuit die daar volgens Ufkes niet hadden kunnen en mogen liggen. Volgens Zevenhuizen had [uitvoerder van Ufkes] haar machinist immers bij de aanvang van de werkzaamheden verzekerd dat er geen leidingen in de bouwput lagen.
5.7. Vast staat voorts dat Zevenhuizen de tekening van UPC zelf niet heeft bestudeerd. Ook heeft zij kennelijk geen inzage gevraagd in de informatie die naar aanleiding van de KLIC-melding van 31 augustus 2000 door Ufkes was verkregen, namelijk dat in het af te graven gebied niet alleen leidingen van Nuon konden liggen, maar tevens van onder andere KPN, tankstation Van Woudenberg en UPC. Daar komt bij dat een professioneel grondbedrijf als Zevenhuizen geacht moet worden te weten dat in een gebied als het onderhavige kabels en leidingen kunnen liggen van verschillende eigenaren. De melding van één kabeleigenaar, namelijk Nuon, dat de op 25 of 26 oktober 2000 aangetroffen leidingen loos waren en dat ook andere leidingen loos zouden zijn, mocht Zevenhuizen derhalve niet opvatten als een verzekering dat alle aan te treffen leidingen per definitie loos zouden zijn, nog daargelaten dat op één aangetroffen Nuon-kabel wel spanning stond.
Ten slotte had Ufkes - naar Zevenhuizen wist - slechts drie proefsleuven gegraven om de kabelligging aan de kanaalzijde te detecteren. Deze drie sleuven bevonden zich echter buiten de bouwput. Gelet op al deze feiten en omstandigheden had bij Zevenhuizen gerede twijfel moeten zijn ontstaan over de betrouwbaarheid van de mededeling van Ufkes dat er geen leidingen in de bouwput lagen, althans dat de leidingen die zouden worden aangetroffen, loos zouden zijn.
5.8. Het voorgaande brengt mee dat Zevenhuizen op de voet van artikel 6:162 jo. 6:170 BW voor de door haar machinist gepleegde onrechtmatige daad, bestaande uit het beschadigen van de kabels van UPC, aansprakelijk is, nu deze daad toerekenbaar wordt geacht. Zij dient de daardoor geleden schade te vergoeden.
Vordering tegen Ufkes
5.9. Ook de vordering tegen Ufkes baseert Royal & Sun c.s. (primair) op artikel 6:162 jo. 6:170 BW. De uitvoerder [uitvoerder van Ufkes] van Ufkes heeft volgens Royal & Sun c.s. immers zijn onderzoeksplicht verzaakt. Deze stelling gaat op.
5.10. Wat er ook zij van het standpunt van Ufkes dat op grond van de onderaannemingsovereenkomst Zevenhuizen belast was met het onderzoek naar de leidingen in de bouwput en dat haar bedrijf niet deskundig is op dat terrein, evident is dat Ufkes het onderzoek naar de leidingen en kabels in de bouwput op zich heeft genomen. Zij heeft immers de besprekingen met de gemeente en kabeleigenaren gevoerd, KLIC-meldingen gedaan, de tekening van UPC ontvangen en de proefsleuven gegraven.
5.11. Weliswaar heeft Ufkes tijdig een KLIC-melding gedaan, maar dat is niet voldoende om te voldoen aan de onderzoeksplicht van de aannemer. De aannemer dient de ligging van de op de verstrekte kaart aangegeven leidingen te controleren door middel van het graven van proefsleuven. Hij dient voorts voldoende maatregelen te treffen indien hij concrete aanwijzingen heeft dat er een afwijking is van de informatie op de door kabeleigenaar verstrekte kaart. Anders dan Ufkes heeft betoogd, heeft haar uitvoerder [uitvoerder van Ufkes] hieraan niet voldaan. Hij had in redelijkheid bedacht moeten zijn op de mogelijke aanwezigheid van ondergrondse leidingen op de plaats waar haar onderaannemer zou gaan graven. Daartoe is het volgende - naast hetgeen hiervoor reeds is overwogen over de tussen 24 en 26 oktober 2000 aangetroffen leidingen - redengevend.
5.12. Naar eigen zeggen was Ufkes ervan op de hoogte dat de door UPC verschafte tekening onjuist was. Op die tekening (productie 9 bij conclusie van antwoord van Ufkes) staat een kabel ingetekend die parallel aan Kanaal Noord loopt. Gelezen van rechts naar links buigt de kabel ter hoogte van het Kanaalpad af omhoog richting woning nr. 74 en het
Kanaalpad, over een lengte van ongeveer 10 meter. De kabel steekt het Kanaalpad over een buigt weer terug richting Kanaal Noord, waarna de kabel verder parallel aan Kanaal Noord loopt. Partijen duiden deze ombuiging ook wel aan als de lus. Uit de stellingen van partijen en de door Ufkes overgelegde kaarten en foto's wordt afgeleid dat de boomstronk die
Zevenhuizen diende te verwijderen aan de binnenzijde van de rechterkant van de lus stond, in de bocht schuin voor de (voormalige) woning nr. 74. De kabel lag dus om deze boom heen.
5.13. Volgens de als productie 11 van Ufkes overgelegde kaart is de linkerzijde van de lus verlegd in verband met fase 1. Gelet op de bouwwerken die in fase 1 zijn neergezet, was de linkerzijde van de lus oorspronkelijk onder woontoren 3 en onder het Kanaalpad gelegen. Omdat bij het bouwen van woontoren 3 geen kabel van UPC is aangetroffen, heeft Ufkes aangenomen dat de kabel door UPC of haar rechtsvoorgangster was verlegd.
5.14. De rechterzijde van de lus is, zo is op 26 oktober 2000 gebleken, echter ongewijzigd gebleven. De kabel is immers op dat punt beschadigd geraakt, vlakbij de boom.
5.15. Ufkes heeft proefsleuven gegraven ter hoogte van woontoren 2, woontoren 3 en ter hoogte van woontoren 4. (Ook) deze laatste proefsleuf bevindt zich buiten de bouwput en is gelegen op ongeveer 30 meter vanaf de bocht Kanaalpad - Kanaal Noord. Op basis van deze proefsleuven is Ufkes ervan uitgegaan dat de kabel recht lag en dus zonder lus volledig parallel aan Kanaal Noord liep.
5.16. Cruciaal in deze was of de kabel inderdaad, zoals Ufkes heeft aangenomen, bij fase 1 reeds volledig recht was getrokken of dat deze nog steeds met een lus om de boom lag en daarmee in het gebied van de bouwput. De proefsleuven die Ufkes heeft gemaakt konden daarover geen uitsluitsel geven. Deze proefsleuven bevonden zich immers op de rechte stukken van de (oorspronkelijke) kabel, buiten de bouwput en buiten het gebied van de boom. Met Royal & Sun c.s. wordt geoordeeld dat Ufkes in dit geval (ook) proefsleuven had moeten graven op de plaats zoals aangegeven in productie 7 bij conclusie van repliek van Royal & Sun c.s., namelijk daar waar de kabel in een bocht om de boom was gelegd (het rechterdeel van de lus). Bovendien had Ufkes moeten onderkennen dat het verleggen van de kabel zolang de boom er stond, niet mogelijk was. De kabel kan immers niet over een boom heen of onder een boom door worden verlegd. Bij fase 1 was het verleggen van de kabel op dat punt ook nog niet nodig. Indien UPC (of haar rechtsvoorgangster) er desalniettemin toch toe was overgegaan om de kabel geheel parallel aan Kanaal Noord aan te leggen, dan had zij de kabel los moeten halen achter de boom en weer moeten vastlassen aan de zijde van Kanaal Noord. Ufkes heeft aangegeven dat zij tijdens haar werkzaamheden geen activiteiten van UPC heeft gezien. Zij heeft kennelijk evenmin navraag gedaan naar de wijze waarop (de rechtsvoorgangster van) UPC de kabel ten behoeve van fase 1 had verlegd en hoe de ligging van de kabel nadien was, in het bijzonder of de kabel nog immer om de boom lag. In het licht hiervan kon Ufkes er niet gerechtvaardigd van uitgaan dat de kabel door (de rechtsvoorgangster van) UPC reeds volledig parallel aan Kanaal Noord was gelegd, zonder lus om de boom.
5.17. Voorts was het Ufkes bekend dat op 24 oktober 2000 ter hoogte van woning [huisnummer] een werkende UPC-kabel was aangetroffen en beschadigd. Bij conclusie van repliek heeft Royal & Sun c.s. aangegeven dat deze kabel op de kaart staat die UPC aan Ufkes had verstrekt (productie 9 van Ufkes). Inderdaad is op die kaart een kabel te zien die eerst parallel loopt aan de litigieuze kabel en voorts met een bocht langs het Kanaalpad omhoog loopt en afbuigt ter hoogte van [huisnummer], alwaar de kabel eindigt. In zoverre is het verweer van Ufkes dat het hier om een klein huiskabeltje handelt dat niet bedoeld is om in de grond aanwezig te zijn, niet genoegzaam. Ook op grond hiervan had Ufkes bedacht moeten zijn op de mogelijkheid dat UPC haar kabels niet had verlegd of verwijderd uit de bouwput voor fase 2.
5.18. Voor zover Ufkes zich erop beroept dat zij heeft vertrouwd op de afspraken die op 28 augustus 1998 met de gemeente waren gemaakt omtrent de door de gemeente te geven opdrachten kabels te verleggen en de grond bouwrijp op te leveren, heeft zij mede gelet op het voorgaande onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen waardoor geoordeeld dient te worden dat dat vertrouwen gerechtvaardigd was. Een schriftelijke opdracht tot het verleggen van kabels aan UPC in het kader van fase 2 is niet overgelegd. Evenmin heeft Ufkes voorafgaand aan de werkzaamheden geverifieerd bij de gemeente of de opdracht daartoe is gegeven en zo ja, of die ook is uitgevoerd door de kabeleigenaren, althans door UPC. Ten slotte is Ufkes zelf niet aanwezig geweest op de door haar gestelde bijeenkomst van 12 juli 2000 waarbij de gemeente volgens Ufkes aan UPC een opdracht zou hebben gegeven.
5.19. Indien Ufkes had voldaan aan haar onderzoeksplicht, was de kabel van UPC tijdig gevonden, blootgelegd en niet beschadigd geraakt door Zevenhuizen. Dit leidt tot de slotsom dat Ufkes op grond van artikel 6: 162 jo. 6: 170 BW aansprakelijk is voor de door UPC geleden schade.
Eigen schuld UPC
5.20. In hun conclusies van antwoord voeren Zevenhuizen en Ufkes aan dat UPC na het verleggen van de kabel in fase 1 ten onrechte haar KLIC-kaarten niet heeft aangepast. Zij stellen dat de schade daarom voor rekening van UPC moet blijven.
5.21. Dat de door UPC aan Ufkes gestuurde tekening (deels) onjuist was, staat vast. UPC heeft betwist dat haar daarvan een verwijt valt te maken. De onjuistheid van de tekening ziet op het deel van de kabel dat op de kaart het linkerdeel van de lus uitmaakt. UPC heeft aangevoerd dat zij, noch haar rechtsvoorgangster heeft gezorgd voor het verleggen van dat deel van de kabel. Volgens haar heeft een aannemer dat deel van de kabel verlegd in het kader van fase 1 maar dit verzuimd door te geven aan haar of Telekabel Gelderland Noord. Hierop hebben Zevenhuizen en Ufkes onvoldoende gerespondeerd. Zij hebben niet betwist dat de kabel door een ander dan de rechtsvoorgangster van UPC is verlegd. Zevenhuizen en Ufkes verwijzen voorts voor hun stelling dat Telekabel Gelderland Noord de kabel heeft verlegd naar een brief van de gemeente van 15 september 1998 (productie 17 van Ufkes). Hierin staat het navolgende: "Binnenkort zal worden begonnen met de bouw van een drietal woontorens in het plan Kanaaloevers. Doordat de bijbehorende parkeergarage gedeeltelijk onder het Kanaalpad ligt, dient een gedeelte van het Kanaalpad opgebroken te worden.(...) Ik verzoek u na te gaan of er in het aangegeven gebied kabels liggen en derhalve ten gevolge van de voorgenomen werkzaamheden opgenomen en eventueel verlegd moeten worden." Het gaat in die brief kennelijk slechts over het opbreken van het Kanaalpad in verband met de te bouwen parkeergarage en niet om het definitief verleggen van kabels in verband met de bouw van de eerste drie woontorens. Dat op enig moment een kastje is verplaatst waar een CAI-aansluiting in zat, zoals Ufkes aanvoert, maakte dit niet anders, alleen al niet omdat dit geen uitsluitsel geeft over de vraag of (ook) de glasvezelkabels zijn verplaatst door (de rechtsvoorgangster van) UPC. Het voorgaande brengt mee dat UPC geen rechtens relevant verwijt gemaakt kan worden van de onjuistheid van tekening, nog daargelaten dat de ligging van het deel van de kabel dat beschadigd is geraakt, wél overeenstemde met de ligging op de tekening.
5.22. In hun conclusies van repliek hebben Zevenhuizen en Ufkes nog aangevoerd dat aan UPC valt toe te rekenen dat de kabel nog in een lus om de boom lag, terwijl zij al sedert de zomer van 1998 wist waar de vierde toren zou worden gebouwd. Royal & Sun c.s. heeft daar in haar akte houdende uitlating producties op gereageerd. Zij voert aan dat, voor zover zij op de hoogte is gesteld van de bouw van de vierde woontoren, zij er onder de gegeven omstandigheden op mocht vertrouwen dat zij nog nadere informatie en een concrete opdracht zou ontvangen om tot verwijdering of het verleggen van de kabel over te gaan.
5.23. De voorgangster van UPC, Telekabel Gelderland Noord, is aanwezig geweest op de bespreking van 28 augustus 1998. Niet (voldoende) weersproken is dat op die vergadering de volledige plannen voor de vier woontorens reeds zijn ontvouwd. Daar waar gebouwen geprojecteerd waren, waaronder toren 4, dienden de kabels te worden verlegd. Dat is in beginsel een verantwoordelijkheid en plicht van de kabeleigenaar. Voorts heeft UPC onvoldoende gemotiveerd weersproken dat op 12 juli 2000 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen onder andere haar in de persoon van [medewerker UPC] en de gemeente. Kennelijk noemt Royal & Sun c.s. dit gesprek een oriënterend gesprek, maar gelet op de bespreking van 28 augustus 1998, dient dit gesprek eerder als een vervolggesprek te worden aangemerkt. Dat ter gelegenheid van dat gesprek geen plattegronden zijn overgelegd, pleit UPC niet vrij. Enerzijds niet omdat reeds daarvoor al bekend was waar de gebouwen geprojecteerd waren. In aanvulling hierop, wordt nog gewezen op productie 7 van Ufkes. Het betreft de bevestiging van 11 juni 1998 van de door Ufkes - en niet de gemeente zoals Royal & Sun c.s. onterecht heeft aangenomen - gedane KLIC-melding. Het daarin aangegeven gebied omvat reeds het terrein voor woontoren 4. Anderzijds staan in de bevestiging van de KLIC-melding van 31 augustus 2000 (productie 8 van Ufkes) (nogmaals) de kwadranten en de kaartnummers aangegeven van het gebied waar de vierde woontoren zou komen. UPC heeft naar aanleiding van die melding op 5 september 2000 ook de kaart aan Ufkes doen toekomen die ziet op dat gebied en derhalve vóór de aanvang van de graafwerkzaamheden op
11 september 2000.
5.24. De kennis die Telekabel Gelderland Noord had van dit project, dient aan UPC te worden toegerekend. Voornoemde feiten en omstandigheden in samenhang bezien, had er bij UPC toe moeten leiden dat zij er bedacht op moest zijn dat zij haar kabels moest verleggen omdat op de plaats waar deze lagen, gebouwd zou worden. Zij was daartoe ook in staat, temeer nu de boom - die eerst een obstakel was - inmiddels op de stronk na was geveld. Opmerking verdient hierbij nog dat op 24 oktober 2000, toen de graafwerkzaamheden al waren begonnen, een UPC-medewerker op het bouwterrein is geweest om het beschadigde en derhalve evenmin verwijderde kabeltje naar [huisnummer], te herstellen.
5.25. Het komt erop neer dat indien UPC alerter was geweest, de kabel niet meer in de bouwput aanwezig zou zijn geweest. Ook indien Ufkes had voldaan aan haar onderzoeksplicht, was de kabel van UPC tijdig gevonden, blootgelegd en niet beschadigd. Gelet hierop wordt ten aanzien van de wederzijdse causaliteit geoordeeld dat deze voor de helft aan Ufkes en voor de helft aan UPC moet worden toegerekend. Omdat Ufkes in deze een verregaande onderzoeksplicht had en zij deze, ondanks de onmiskenbaar tegenstrijdige signalen, heeft verzaakt, wordt haar een zwaarder verwijt gemaakt dan UPC die in beginsel slechts een informatieplicht heeft die strekt tot het ter beschikking stellen van tekeningen, waaraan zij heeft voldaan. Hierin wordt aanleiding gezien het eigenschuldpercentage van UPC te verminderen tot 25 procent.
5.26. Partijen hebben nog andere feiten en omstandigheden aangevoerd. Voor zover deze dienen te worden opgevat als stellingen en verweren, behoeven deze geen nadere bespreking omdat deze, indien besproken, niet leiden tot andere dan de hiervoor gegeven oordelen.
Schadeomvang
5.27. Zevenhuizen heeft de omvang van de schade niet betwist, behoudens de ingangsdatum van de wettelijke rente. Onlangs heeft de Hoge Raad geoordeeld (Hoge Raad 20 oktober 2006, LJN: AX6737) dat de gesubrogeerde verzekeraar wettelijke rente over de uitbetaalde schadevergoeding van de derde kan vorderen vanaf de datum dat hij de schadevergoeding aan zijn verzekerde heeft uitbetaald en daarmee is gesubrogeerd in de rechten van de verzekerde. Ten opzichte van de derde, in dit geval Zevenhuizen, gaat de looptijd van de wettelijke rente over de betaalde schadevergoeding op de voet van artikel 6: 83, aanhef en onder b BW zonder ingebrekestelling in vanaf de betalingsdatum. Het verweer van Zevenhuizen wordt op dit punt dan ook verworpen.
5.28. Ufkes heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de schadeposten die Royal & Sun c.s. bij conclusie van repliek nader in productie 11 heeft onderbouwd. Daarover wordt als volgt geoordeeld.
1) Over de nota van Crawford ter hoogte van fl. 21.700,48 (€ 9.847,25) incl. BTW heeft Ufkes opgemerkt dat zij niet kan achterhalen of de kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 BW. Nu Ufkes verzuimd heeft haar opmerking nader te concretiseren en te voorzien van een rechtsgevolg, wordt eraan voorbijgegaan.
2) De nota van TSTN van 23 november 2000 tot een bedrag van fl. 1.840,00 excl. BTW (11a) en van Vecotech van 17 november 2000 tot een bedrag van fl. 14.233,00 excl. BTW (11b) heeft Ufkes slechts betwist in dier voege dat het zou ontbreken aan mandagen registers. Nu Royal & Sun c.s. urenstaten en opdrachtnotities heeft overgelegd, wordt geoordeeld dat zij in zoverre haar vorderingen voldoende heeft onderbouwd. Het algemene verweer van Ufkes wordt dan ook gepasseerd.
3) De bij de factuur van CTT van 30 november 2000 tot een bedrag van fl. 66.729,00 excl. BTW (11c) gevoegde factuurverwerkingsbon toont, zoals Ufkes terecht aanvoert, sporen van manipulatie. Onduidelijk is om welke reden nummers en opmerkingen zijn doorgehaald of gewijzigd. Ook de genoemde data lijken niet te corresponderen met het onderhavige schadegeval. Ten slotte is geen inzicht gegeven in de werkzaamheden die een technicus tot een bedrag van fl. 37.287,75 heeft verricht en welke materialen tot een totaalbedrag van fl. 29.441,25 zijn verwerkt. Royal & Sun c.s. zal zich hierover nog nader bij akte dienen uit te laten.
4) De factuur van BAM Infra van 21 december 2000 tot een bedrag van fl. 2.922,50 excl. BTW (11d) heeft Ufkes betwist omdat op die factuur het adres Apeldoorn Molenpad staat (in plaats van Kanaalpad). Hieraan wordt voorbijgegaan omdat het hier een kennelijke verschrijving betreft. De omschreven werkzaamheden, de datum waarop het werk gereed was (26 oktober 2000) en de projectomschrijving glasvezelschade zijn voldoende om ervan uit te gaan dat deze factuur op onderhavige schade ziet.
5) Ter zake van de factuur van Schuuring tot een bedrag van fl. 14.353,70 excl. BTW (11e) heeft Ufkes geen verweer, behoudens het hiervoor reeds verworpen algemene verweer, gevoerd.
6) Het verweer tegen de factuur van Dura Vermeer van 9 november 2000 tot een bedrag van fl. 3.130,00 excl. BTW (11f) gaat deels op. Ufkes wordt niet gevolgd in haar betoog dat de werkzaamheden in week 44 en derhalve een week na 26 oktober 2000 zijn verricht, nu op het bijgevoegde aannemersrapport is aangegeven dat het om week 43 en 44 gaat. Wel wordt Ufkes gevolgd in haar verweer dat de door Dura Vermeer verrichte werkzaamheden kennelijk mede zagen op het verleggen van de kabel. Ufkes voert terecht aan dat UPC daartoe ook zonder het schadevoorval gehouden was. Royal & Sun c.s. zal dienen aan te geven welke werkzaamheden van Dura Vermeer in verband staan met de toegebrachte schade en welke slechts verband houden met het opnieuw en buiten de bouwcontouren leggen van de kabels.
7) Ten aanzien van de factuur van TSTN van 31 december 2000 tot een bedrag van
fl. 1.330,00 excl. BTW (11g) heeft Ufkes aangevoerd dat TSTN voor week 45 revisiewerkzaamheden in rekening heeft gebracht die op zondag zijn verricht. Voor zondag wordt een hoger uurtarief gerekend dan voor doordeweekse uren.
Dit betoog gaat niet op. Gelet op de factuur zijn er 14 uren tegen eenzelfde uurtarief van fl. 95,00 in rekening gebracht. Daaruit werd afgeleid dat er niet is gerekend met een hoger uurtarief voor de twee uren die kennelijk op zondag zijn gewerkt. Voorts is het na een volledige kabelbreuk en opvolgende laswerkzaamheden niet meer dan logisch dat de gelaste kabels gereviseerd dienen te worden.
8) De factuur van Gebr. Ten Brinke Varsseveld van 7 november 2000 tot een bedrag van fl. 3.000,00 excl. BTW (11h) is vergezeld van een verrekeningsrapport. Met Ufkes wordt geconstateerd dat ook hier gegevens zijn gemanipuleerd. Het aantal uren en de totaalsom lijken gewijzigd te zijn. Voorts heeft Ufkes erop gewezen dat het projectnummer afwijkt van het projectnummer dat bij andere facturen wordt genoemd. Royal & Sun c.s. dient zich hierover nader uit te laten.
9) Tegen de in rekening gebrachte eigen uren van UPC en de onderbouwing daarvan heeft Ufkes geen verweer gevoerd zodat als vaststaand wordt aangenomen dat op dat punt schade is geleden tot de in het overzicht van productie 11 opgenomen bedragen van
fl. 12.957,50 + fl. 25.990,00 + fl. 1752,00 maakt fl. 40.699,50.
5.29. Ufkes heeft betoogd dat Royal & Sun c.s. geen recht heeft op (volledige) vergoeding van de wettelijke rente omdat zij zeer traag is geweest met de afhandeling van onderhavige schadegeval. Dit verweer snijdt geen hout. Geoordeeld is dat Ufkes aan Royal & Sun c.s. schadevergoeding dient te betalen en voor zover zij daarmee in gebreke blijft, dient zij over die vertraging wettelijke rente te voldoen. Niet van belang voor de verschuldigdheid van wettelijke rente is door welke oorzaak de betaling door Ufkes uitblijft. Voor de ingangsdata wordt verwezen naar het hiervoor onder 5.27 overwogene.
5.30. Zevenhuizen en Ufkes zullen hoofdelijk worden veroordeeld de buitengerechtelijke kosten, door Royal & Sun c.s. begroot op € 1.788,00, te voldoen, nu zij daartegen geen verweer hebben gevoerd.
5.31. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Gelet op hetgeen reeds is overwogen en beslist, afgezet tegen hetgeen partijen nog verdeeld houdt, wordt partijen in overweging gegeven te bezien of zij tot een minnelijke regeling kunnen komen.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 3 januari 2007 voor het nemen van een akte door Royal & Sun c.s. over hetgeen is vermeld onder 5.28 onder 3, 6 en 8,
6.2. bepaalt dat Ufkes bij antwoordakte mag reageren,
6.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op
29 november 2006.
Wi/Vr