Uitspraak
RECHTBANK Zutphen
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 80912 / KG ZA 06-273
Vonnis in kort geding van 13 november 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TER HORST MILIEU B.V.,
gevestigd te Varsseveld,
eiseres,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. H. van der Perk te Deventer,
tegen
de naamloze vennootschap
BERKEL MILIEU N.V.,
gevestigd te Zutphen,
gedaagde,
advocaat mr. T.M. Straatman te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Ter Horst en Berkel genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Ter Horst
- de pleitnota van Berkel.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Ter Horst drijft een onderneming die gericht is op het inzamelen van huishoudelijk afval.
2.2. Berkel heeft voor de geregistreerde inzameling van huishoudelijk gft- en restafval in de gemeente Bronckhorst een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven (hierna: de aanbesteding), waarop het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) van toepassing is.
2.3. In het bij de aanbesteding behorende bestek is bepaald dat de inschrijver om zijn financiële en economische gegoedheid aan te tonen – onder meer – een kopie dient over te leggen van de jaarrekeningen van de inschrijver over de drie meest recente boekjaren, waaruit dient te blijken dat de inschrijver over een positief eigen vermogen beschikte. Daarbij wordt de eis gesteld dat de gevraagde jaarrekeningen zijn voorzien van een goedkeurende verklaring van een registeraccountant of een daaraan gelijk te stellen accountant.
2.4. Ter Horst heeft niet ingeschreven op de aanbesteding.
3. Het geschil
3.1. Ter Horst vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
1. Berkel zal gebieden direct na betekening van dit vonnis de aanbestedingsprocedure zonder gunning te staken en gestaakt te houden, één en ander op straffe van een dwangsom van € 200.000,00 indien Berkel in strijd handelt met dit gebod,
2. Berkel zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Berkel voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het beroep van Berkel op de nietigheid van de dagvaarding wegens betekening op te korte termijn, wordt verworpen op de voet van het bepaalde in artikel 122 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering. Berkel is verschenen in dit kort geding en mede gelet op het uitvoerige verweer van Berkel ter zitting wordt Berkel niet geacht in haar belangen te zijn geschaad.
4.2. Voor zover Berkel zich er op beroept dat Ter Horst niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen - wegens het ontbreken van een rechtens te respecteren belang - treft haar verweer echter doel.
4.3. Uitgangspunt is dat Ter Horst niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, indien Ter Horst niet voor gunning van de (na toewijzing van de gevorderde staking door Berkel uit te schrijven) aanbestedingsopdracht in aanmerking komt. Enig ander rechtens te respecteren belang bij de gevorderde staking van de aanbestedingsprocedure is door Ter Horst niet gesteld. De theoretische belangen van een abstracte groep potentieel geïnteresseerde “kleinere” bedrijven (die volgens Ter Horst door de bestekseisen worden gediscrimineerd) kunnen niet als zodanig worden aangemerkt.
4.4. Ter Horst heeft niet dan wel onvoldoende weersproken dat van gunning aan Ter Horst geen sprake zal kunnen zijn als Berkel (zoals zij voornemens is) blijft vasthouden aan de eis dat - kort gezegd - kopieën van jaarrekeningen over de drie meest recente boekjaren moeten worden overgelegd die voorzien zijn van een goedkeurende accountantsverklaring en waaruit blijkt dat de inschrijver over een positief eigen vermogen beschikte.
Van een rechtens te respecteren belang van Ter Horst in voormelde zin kan dan ook slechts sprake zijn als Berkel deze eis niet mag stellen. Dit heeft Ter Horst echter niet aannemelijk gemaakt.
4.5. Ter Horst wordt niet gevolgd in haar stelling dat sprake is van strijdigheid met artikel 48 BAO. Zij kan geen rechten ontlenen aan de opsomming in dit artikel, waarin is bepaald dat een ondernemer zijn financiële en economische draagkracht kan aantonen door middel van:
a. passende bankverklaringen of het bewijs van een verzekering tegen
beroepsrisico’s,
b. overlegging van balansen of van balansuittreksels, indien de wetgeving van het land waar de ondernemer is gevestigd, de bekendmaking van balansen voorschrijft, of
c. een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de overheidsopdracht is, over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren, afhankelijk van de oprichtingsdatum of van de datum waarop de ondernemer met zijn bedrijvigheid is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn.
Deze opsomming is immers niet uitputtend en bij het stellen van eisen aan financiële en economische draagkracht komt Berkel een ruime discretionaire bevoegdheid toe (HvJ in gevoegde zaken 27-29/86, CEI en Bellini). Berkel kan derhalve in beginsel overlegging vragen van andere bewijsstukken.
4.6. Evenmin heeft Ter Horst aannemelijk gemaakt dat Berkel heeft voldaan aan artikel 44 lid 3 BAO, waarin staat dat de eis verband moet houden met en in verhouding moet staan tot het voorwerp van de overheidsopdracht.
De vereiste jaarrekening met goedkeurende accountantsverklaring waaruit blijkt dat de inschrijver over een positief eigen vermogen beschikte, zegt iets over de algehele economische positie van een inschrijvende onderneming die een rol speelt bij het beantwoorden van de vraag of een inschrijver in staat is de concrete opdracht uit te voeren.
Deze eis komt niet disproportioneel voor bij een aanbesteding als de onderhavige.
Dat grote bedrijven die op grond van artikel 2:393 lid 5 van het Burgerlijke Wetboek (hierna: BW) beschikken over een goedkeurende verklaring een voordeel hebben boven bedrijven die op grond van artikel 2:396 BW niet over zo’n verklaring behoeven te beschikken, maakt de eis niet onrechtmatig of onredelijk.
De stelling van Ter Horst dat een eenmanszaak en een vennootschap onder firma geen jaarrekening met goedkeurende accountantsverklaring kunnen verkrijgen is bovendien onjuist.
4.7. Nu op grond van al het vorenstaande niet gebleken is van een rechtens te respecteren belang van Ter Horst bij staking van de aanbestedingsprocedure, zal Ter Horst niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen. De overige stellingen en weren behoeven derhalve geen verdere bespreking.
4.8. Ter Horst zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Berkel worden begroot op:
- vast recht EUR 248,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.064,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verklaart Ter Horst niet-ontvankelijk in haar vorderingen,
5.2. veroordeelt Ter Horst in de proceskosten, aan de zijde van Berkel tot op heden begroot op EUR 1.064,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2006.?