Uitspraak
vonnis
RECHTBANK Zutphen
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 78750 / KG ZA 06-144
Vonnis in kort geding van 26 september 2006
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERHOEVE PROJECT PARTICIPATIE BV,
gevestigd te Hummelo, gemeente Bronckhorst,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TORENSTAD PROJECTONTWIKKELING BV,
gevestigd te Zutphen,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. B.W. Brouwer te Amsterdam,
tegen
de stichting WOONBEDRIJF IEDER1, voorheen genaamd de stichting WONINGSTICHTING HANZEWONEN,
gevestigd te Zutphen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. A.V.P.M. Gijselhart,
advocaat mr. Y.N. Rosina te Amsterdam.
Partijen zullen hierna respectievelijk VPP, TPO en Hanzewonen genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, betekend op 20 juni 2006
- de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 25 juli 2006
- de pleitnota van VPP en TPO
- de pleitnota van Hanzewonen
- de eis in reconventie van Hanzewonen
- de voortzetting van de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 12 september 2006
- de pleitnota van VPP en TPO
- de pleitnota van Hanzewonen
- de akte houdende eiswijziging van VPP en TPO.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Reactienota van de gemeente Deventer, gedateerd najaar 2003, op het Deventer Structuurplan 2025, Synergie van Stad en Land, houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
“(...)
16. (...)
Het Q8-terrein is buitendijks gelegen. In het kader van het Rijksbeleid ‘Ruimte voor de Rivier’ is het niet toegestaan buitendijks te bebouwen. Mocht bebouwing aan de orde komen zal compensatie gezocht moeten worden voor het rivierwater.
(...)”.
2.2. In de notulen van de op 20 augustus 2003 in aanwezigheid van partijen gehouden aandeelhoudersvergadering Hartenaasje Deventer is - voor zover hier van belang - het volgende vastgelegd:
“(...)
3 Deelnemende partijen
Woningstichting Hanze Wonen, Torenstad Projectontwikkeling bv en Verhoeve
Project Participatie bv nemen elk voor 1/3 deel aan de op de richten vennootschap
of andere samenwerkingsvorm voor de ontwikkeling van het terrein Hartenaasje 1
te Deventer, kadastraal sectie C nr. 1054.
4 Visie, begrenzingen en beperkingen locatie
(...)
In het “Besluit van 12 april 2001, houdende vaststelling van begrenzingen en
gebiedsaanwijzingen met betrekking tot het rivierbed, bedoeld in de artikelen 1a
en 2a van de Wet beheer Rijkswaterstaatswerken (Besluit rijksrivieren)” is
vastgelegd dat de locatie Hartenaasje 1 niet tot het stroomgebied van de IJssel
gerekend hoeft te worden.
(...)
5 Taakverdeling, Samenwerkingsovereenkomst
De samenwerking zal vastgelegd worden in een samenwerkingsovereenkomst.
(...)
6 Financiering
De financiering van de aankoop en ontwikkeling wordt door Hanze Wonen
verzorgd op basis van de uitgangspunten voor “zuidbroek”. Zodra de aankoop
definitief is zal deze overeenkomst uitgewerkt worden.
(...)”.
2.3. Een in opdracht van partijen door SAB, Stedelijk Adviesbureau Arnhem, opgemaakte quick scan d.d. 16 december 2003 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
“(...)
De locatie Zutphenseweg in Deventer is een voormalig bedrijvengebied. Een gasfabriek en een chemische fabriek (Q8 met vooral tankopslag) hebben hier lange tijd gedomineerd.
(...)
Dit haalbaarheidsonderzoek is gericht op het in beeld brengen van de milieukundige beperkingen en stedenbouwkundige mogelijkheden van de locatie Zutphenseweg te Deventer. (...).
Op verzoek is ook gerapporteerd over de beperkingen als gevolg van het beleid Ruimte voor de Rivier en de huidige situatie omtrent het industrieel erfgoed.
(...)
De beleidslijn ‘Ruimte voor de Rivier’ dient te zorgen voor een voldoende afvoer van rivierwater. In het kader van deze doelstelling zijn de begrenzingen en gebiedswijzigingen bepaald. Het gaat om de status van gebied als rivierbed en de daaraan verbonden gebruiksbeperkingen. De exacte beperkingen zijn opgenomen in artikel 2 van de Wet beheer rijkswaterstaatwerken.
conclusie
Uit de bij het besluit gevoegde kaarten blijkt echter dat het gehele plangebied buiten het rivierbed is gelegen en de beperkingen die voortvloeien uit de Wet beheer rijkswaterstaatwerken niet van belang zijn.
(...)”.
2.4. In januari 2004 hebben partijen gezamenlijk ieder voor een onverdeelde 33,3% het plangebied Hartenaasje, kadastraal Deventer C 1054, in eigendom verworven voor een bedrag van € 775.000,00, te vermeerderen met een bedrag van € 49.600,50 wegens aankoopkosten. De financiering van deze aankoop is geschied door Hanzewonen.
2.5. Het raadsvoorstel ‘Bestemmingsplan Uiterwaarden 2004’ ten behoeve van de raadsvergadering van de gemeente Deventer d.d. 22 november 2004 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
“(...)
Procedure
Het ontwerpbestemmingsplan “Uiterwaarden 2004” heeft overeenkomstig artikel 23 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening met ingang van 27 mei tot en met 23 juni 2004, voor iedereen ter visie gelegen.
(...)”.
2.6. Partijen zijn een samenwerkingsovereenkomst aangegaan. De door partijen ondertekende, schriftelijke vastlegging d.d. 28 september 2004 van die overeenkomst, waarin Hanzewonen is aangeduid als WHV, houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
“(...)
Nemen in aanmerking:
- Dat partijen hebben besloten een samenwerking aan te gaan met als gezamenlijk
beoogd doel om het plangebied, kadastraal Deventer C 1054, genaamd
Hartenaasje te gaan herontwikkelen met het oogmerk om daarop woningbouw en
of kantoren e.d. te doen realiseren;
- De samenwerking betreft tevens het aanliggende gebied van de voormalige
gasfabriek c.a.
Komen daartoe overeen:
1. Doel van de overeenkomst: het ontwikkelen van het op de bijlage IV aangegeven
ontwikkelingsgebied door middel van woningbouw, kantoren en commerciële
ruimten.
2. De overeenkomst vangt aan op de datum waarop beide partijen deze overeenkomst
hebben ondertekend. Zij is aangegaan voor de duur van het project.
De overeenkomst eindigt:
a. door faillissement van een partij;
b. door aanvrage van (voorlopige) surséance van betaling door een partij;
c. door ontbinding van een partij, anders dan tengevolge van een fusie of
een interne herstructurering;
in al welke sub a, b en c genoemde gevallen de overeenkomst eindigt ten opzichte
van de aldaar genoemde partij en het voortzettingsrecht van het project toekomt
aan de andere partij;
d. door onderling goedvinden waarvan moet blijken uit een schriftelijke
overeenkomst, welke de gevolgen en de datum van die ontbinding regelt;
e. indien en zodra de eindoplevering van het voornoemde project heeft
plaatsgevonden en de onderlinge eindafrekening ter zake van dat project
met wederzijdse goedkeuring is opgemaakt en een regeling is getroffen
over eventuele nakomende verplichtingen of aanspraken.
3. De samenwerking tussen WHV, VPP en TPO wordt aangegaan op basis van
unanimiteit. Desgewenst wijst ieder der partijen uit haar midden een persoon aan,
die belast zal zijn met het bestuur en beheer van de samenwerking. Deze personen
zijn slechts gezamenlijk handelend en bij uitsluiting bevoegd de samenwerking te
vertegenwoordigen en te verbinden tegenover derden, onverminderd het recht van
WHV, VPP en TPO tezamen tot andere afspraken te komen. Besluiten worden
uitsluitend unaniem genomen. (...).
4. WHV, VPP en TPO zijn voor het project-ontwikkelings- en verkoopgedeelte in de
onderhavige overeenkomst een werkverdeling overeengekomen als volgens een bij
deze overeenkomst behorende bijlage II.
Afwijkingen kunnen slechts schriftelijk worden overeengekomen. WHV, VPP en
TPO zullen vervolgens met de bouw van woningen op de aangekochte gronden
kunnen aanvangen, na een daartoe strekkend gezamenlijk besluit. (...).
5. De financiering van de hier bedoelde aankoop van grond zal plaatsvinden door
WHV.
De financiering van de hiervoor bedoelde bebouwing en ontwikkelkosten zal
plaatsvinden door WHV. De aan de hiervoor bedoelde financiering verbonden
kosten komen ten laste van de gezamenlijke exploitatierekening. De
ontwikkelkosten worden gefinancierd door of vanwege WHV op basis van het 12-
maands Euribor-tarief vermeerderd met een toeslag van 150 punten, te rekenen
vanaf de datum van betaling van de betreffende post tot aan de datum van
terugbetaling daarvan.
(...)
9. De administratie van het project zal door of in opdracht van WHV worden
gevoerd. (...).
(...)”.
2.7. Op 19 oktober 2004 hebben partijen de besloten vennootschap “Hartenaasje B.V.” opgericht, waarbij zij ieder 1/3e deel van de aandelen houden.
2.8. Het Bestemmingsplan Uiterwaarden 2004 van de Gemeente Deventer, gedateerd november 2004, houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
“(...)
3. BETEKENIS VAN DE BELEIDSLIJN ‘RUIMTE VOOR DE RIVIER’ VOOR
DEVENTER
Een deel van het grondgebied van de gemeente Deventer, de uiterwaarden van de IJssel, is aangewezen als winterbed in het kader van de beleidslijn “Ruimte voor de Rivier”(...). Een gevolg van deze aanwijzing is dat de bestemmingsplannen zo moeten worden aangepast dat slechts de huidige functies in de uiterwaarden behouden kunnen blijven en uitbreiding daarvan ingeperkt wordt.
(...)
Bestemmingsplan “Veenoord 1989”
Voormalig Q8-terrein, Hartenaasje 1.
(...). Het is een terrein dat in principe ook bij hoogwater niet onderloopt, maar officieel wel behoort tot het winterbed van de IJssel.
(...)”.
2.9. Bij brief van 17 maart 2005 heeft de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat - voor zover hier van belang - het volgende aan het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Deventer bericht:
“(...)
In uw brief van 16 februari vraagt u mij duidelijkheid te verschaffen of op het gebied langs het Hartenaasje (voormalig Q8-terrein) in Deventer de beleidslijn Ruimte voor de Rivier van toepassing is.
De Wet beheer rijkswaterstaatswerken bepaalt in artikel 1a als volgt: “in deze wet worden de rivieren, behorende tot de wateren in beheer bij het Rijk, begrensd door de buitenkruinlijn van de primaire waterkering in de zin van de Wet op de waterkering, dan wel, waar zodanige waterkering ontbreekt, door de bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen lijn van de hoogwaterkerende gronden.”
(...)
Omdat niet overal een primaire waterkering in de zin van de Wet op de waterkering aanwezig is, wordt in dat geval bij algemene maatregel van bestuur de grens van het toepassingsgebied vastgelegd. Voor de rijksrivieren is dat gebeurd in het besluit van 12 april 2001 (Besluit rijksrivieren).
(...)
Omdat de grens van het rivierbed in de wet zelf is geregeld, blijven eventuele fouten in de kaarten behorende bij het Besluit rijksrivieren (...) zonder rechtsgevolgen.
Op kaartblad nummer 39 van het Besluit rijksrivieren volgt de blauwe kleur met de legenda-aanduiding "overig rivierbed”, ter hoogte van het gebied Hartenaasje (voormalig Q8-terrein) niet de buitenkruinlijn van de primaire waterkering, (...).
Gezien de tekst van artikel 1a van de wet heeft deze fout op kaartblad 39 geen rechtsgevolgen. De wet en de Beleidslijn zijn op het gebied Hartenaasje van toepassing voor zover gelegen rivierwaarts van de buitenkruinlijn van de primaire waterkering ter plaatse.
(...)”.
2.10. Bij brief van 7 april 2005 heeft Hanzewonen - voor zover hier van belang - het volgende aan Hartenaasje B.V. bericht:
“(...)
In 2004 is een besloten vennootschap - Hartenaasje B.V. - opgericht door Verhoeve Project Participatie B.V., Torenstand Projectontwikkeling B.V. en Woningstichting Hanzewonen. De drie partijen hebben een gelijkelijk aandeel in Hartenaasje B.V..
De financiering van de activiteiten van Hartenaasje B.V. wordt gedaan door Woningstichting Hanzewonen. Deze financiering vind plaats met het oog op een spoedige herontwikkeling van de locatie met vrijesector woningbouw.
Uit de brief van 17 maart 2005 van het ministerie van Verkeer en Waterstaat aan het College van B&W van de Gemeente Deventer blijkt dat de locatie formeel in het winterbed (overstroomgebied) van de IJssel ligt. Gelet op het verdwijnen van het ontwikkelingsperspectief op deze locatie stopt Woningstichting Hanzewonen de financiering van de activiteiten van Hartenaasje B.V..
Wij verzoeken u vriendelijk de reeds gedane financiering over te maken op onze bankrekening (...).
Het betreft een bedrag van € 158.913,88 (...).
(...)”.
2.11. Bij aangetekende brieven van 26 april 2006 heeft Hanzewonen - voor zover hier van belang - het volgende aan Hartenaasje B.V., VPP en TPO bericht:
“(...)
Onder verwijzing naar en met inachtneming van het bepaalde in artikel 7 van de statuten van Hartenaasje B.V., geven wij u hierbij te kennen dat Woningstichting Hanzewonen de door haar gehouden aandelen in voornoemde vennootschap wenst te verkopen.
Dit aanbod geldt als een aanbod aan de medeaandeelhouders in Hartenaasje B.V. tot verkoop van de aandelen.
Graag vernemen wij op korte termijn doch uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief van u of de medeaandeelhouders van dit aanbod gebruik wensen te maken.
(...)”.
2.12. Bij aangetekende brief van 15 mei 2006 heeft Hanzewonen - voor zover hier van belang - het volgende aan Hartenaasje B.V. bericht:
“(...)
Onder verwijzing naar onze brief van 26 april jl. bericht ik u als volgt.
In bovengenoemde brief heeft Woningstichting Hanzewonen te kennen gegeven haar aandelen in Hartenaasje B.V. te willen verkopen. De termijn waarbinnen op voornoemd aanbod gereageerd kon worden is inmiddels verstreken. Woningstichting Hanzewonen is derhalve op grond van artikel 7 van de statuten van Hartenaasje B.V. bevoegd haar aandelen in laatstgenoemde vennootschap vrijelijk over te dragen.
(...)”.
2.13. Bij aangetekende brief van 15 mei 2006 heeft Hanzewonen - voor zover hier van belang - het volgende aan Hartenaasje B.V. bericht:
“(...)
Zoals reeds eerder aangegeven, onder andere in onze brief van 7 april 2005, is de samenwerkingsovereenkomst d.d. 28 september 2004 inzake het project Hartenaasje beëindigd als gevolg van gewijzigde omstandigheden na, dan wel dwaling bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst.
Gewijzigde omstandigheden
Dit ziet met name op het feit dat partijen ten tijde van het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst niet bekend waren met het gegeven dat de locatie Hartenaasje in het winterbed van de IJssel ligt. Na kennisname door Hanzewonen van deze nadelige informatie is het perceel voor Hanzewonen aanmerkelijk minder interessant geworden, aangezien de grond als gevolg hiervan nog maar beperkte ontwikkelingsperspectieven heeft. Hiermee is de grondslag voor Hanzewonen om de samenwerkingsovereenkomst in stand te houden en als financierder voor het project Hartenaasje op te treden in zijn geheel weggevallen.
Dwaling
Hanzewonen heeft ten tijde van het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst gedwaald. Indien Hanzewonen bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst op de hoogte was geweest van bovengenoemde essentiële eigenschappen van het perceel, dan had zij in deze nimmer als financierder willen optreden en was zij in het geheel geen samenwerkingsovereenkomst aangegaan. De samenwerkings-overeenkomst is als gevolg van deze dwaling voor vernietiging vatbaar, aangezien deze bij een juiste voorstellen van zaken niet zou zijn gesloten.
Op grond van het bovenstaande, alsmede op grond van de redelijkheid en billijkheid is de samenwerkingsovereenkomst inzake het project Hartenaasje beëindigd.
Als gevolg van beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst, heeft Hanzewonen recht op restitutie van de door haar gemaakte financieringskosten. Het aandeel van Hartenaasje B.V. hierin bedraagt EUR 243.567,74 (...). Wij verzoeken u voornoemd bedrag binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief over te maken(...).
(...)”.
2.14. Op 24 mei 2006 is uit kracht van de op 24 mei 2006 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen gegeven beschikking conservatoir beslag gelegd op alle aandelen van Woningstichting Hanzewonen in het perceel ‘Hartenaasje” te Deventer, kadastraal Deventer C 1054.
2.15. De inleidende dagvaarding voor dit kort geding is op 20 juni 2006 betekend aan Hartenaasje B.V., onder aanzegging dat bij exploit van 24 mei 2006 conservatoir beslag is gelegd op alle aandelen van Hanzewonen in Hartenaasje B.V..
3. Het geschil in conventie
3.1. VPP en TPO vorderen bij inleidende dagvaarding dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Hanzewonen:
A. zal bevelen haar verplichtingen, voor zover deze niet financieel van aard zijn, uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst van 28 september 2004 jegens VPP, TPO en Hartenaasje B.V. na te komen, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat Hanzewonen na betekening van dit vonnis niet voldoet aan een of meer van deze verplichtingen,
B. zal bevelen haar verplichting jegens VPP en TPO aan Hartenaasje financiering te verstrekken met betrekking tot de aangekochte grond, bebouwing en ontwikkelkosten, uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst van 28 september 2004, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat Hanzewonen na betekening van dit vonnis niet voldoet aan de in dit punt genoemde financieringsverplichting,
C. zal verbieden haar aandelen in Hartenaasje B.V. aan derden ter verkoop aan te bieden behoudens toestemming van VPP en TPO, zulks op straffe van een dwangsom van
EUR 25.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat Hanzewonen na betekening van dit vonnis niet voldoet aan het in dit punt genoemde verbod,
D. zal bevelen Hartenaasje B.V. te voorzien van de benodigde financiële middelen, zodat Hartenaasje B.V. in staat wordt gesteld te voldoen aan haar verplichting tot betaling van de factuur ad € 126.437,50 van VPP d.d. 1 januari 2005 vermeerderd met wettelijke rente, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat Hanzewonen na betekening van dit vonnis niet voldoet aan het in dit punt genoemde bevel,
E. zal bevelen Hartenaasje B.V. te voorzien van de benodigde financiële middelen, zodat Hartenaasje B.V. in staat wordt gesteld te voldoen aan haar verplichting tot betaling van de factuur ad € 126.437,50 van TPO d.d. 1 maart 2005 vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van de tot op heden gemaakte kosten aan de zijde van TPO ad € 12.981,31, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat Hanzewonen na betekening van dit vonnis niet voldoet aan het in dit punt genoemde bevel,
F. zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Ter terechtzitting van 12 september 2006 hebben VPP en TPO verzocht hun eis te mogen vermeerderen aldus, dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis tevens:
G. Hanzewonen zal verbieden haar onverdeelde 1/3 deel in het perceel “Hartenaasje” te Deventer, kadastraal Deventer C 1054, dat haar in eigendom toebehoort, aan derden over te dragen behoudens toestemming van VPP en TPO, zulks op straffe van een dwangsom van
EUR 25.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat Hanzewonen na betekening van dit vonnis niet voldoet aan dit verbod,
3.3. Hanzewonen voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Hanzewonen vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Primair:
1. in verband met de vernietiging van de samenwerkingsovereenkomst:
a. TPO bij wijze van voorschot zal veroordelen tot betaling van EUR 309.603,39, te
vermeerderen met de vervallen wettelijke rente op grond van artikel 6:119a BW vanaf
de datum van betaling zoals blijkt uit productie 26 bij de vordering in reconventie tot
aan de dag der algehele voldoening,
b. VPP bij wijze van voorschot zal veroordelen tot betaling van EUR 309.603,39, te
vermeerderen met de vervallen wettelijke rente op grond van artikel 6:119a BW vanaf
de datum van betaling zoals blijkt uit productie 26 bij de vordering in reconventie tot
aan de dag der algehele voldoening,
2. TPO en VPP bij wijze van voorschot op schadevergoeding hoofdelijk zal veroordelen tot
betaling van EUR 243.567,74,
Subsidiair:
TPO en VPP bij wijze van voorschot op schadevergoeding hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van EUR 862.774,52,
Primair en subsidiair:
1. VPP en TPO zal bevelen de gelegde conservatoire beslagen op haar aandelen in
Hartenaasje B.V. op te heffen, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,00,
althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat TPO
en VPP hier niet toe overgaan,
2. TPO en VPP bij wijze van voorschot op schadevergoeding hoofdelijk zal veroordelen tot
betaling van EUR 112.000,00 in verband met de onrechtmatigheid, ondeugdelijkheid van
het gelegde beslag,
3. TPO en VPP hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van dit geding.
4.2. VPP en TPO voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1. Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, zullen deze gezamenlijk worden behandeld.
5.2. Hanzewonen heeft zich verzet tegen de door VPP en TPO verzochte vermeerdering van eis. Daartoe hebben zij aangevoerd, dat - gezien de verstrekkende gevolgen van deze eiswijziging en het late tijdstip waarop deze is ingediend - geen overleg tussen Hanzewonen en haar advocaat heeft kunnen plaatsvinden, zodat deze vermeerdering van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
5.3. Vaststaat, dat VPP en TPO bij faxbericht van 11 september 2006 de akte houdende eiswijziging aan de advocaat van Hanzewonen heeft toegezonden en dat voortzetting van de mondelinge behandeling in de onderhavige procedure was bepaald op 12 september 2006 te 14.00 uur. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, is onvoldoende aannemelijk dat tussen Hanzewonen en haar advocaat over de vermeerdering van eis geen of onvoldoende overleg heeft kunnen plaatsvinden. Daar komt bij, dat Hanzewonen evenmin in dit verband heeft verzocht om (een kort) uitstel van de mondelinge behandeling.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de verzochte vermeerdering van eis niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zodat deze wordt toegestaan.
5.4. Hanzewonen heeft zich voorts verzet tegen overlegging door VPP en TPO van de producties 26 tot en met 31.
Hetgeen hiervoor onder 5.2 is overwogen met betrekking tot de verzochte vermeerdering van eis geldt eveneens voor de overlegging producties, zodat VPP en TPO wordt toegestaan deze producties in het geding te brengen.
5.5. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst door Hanzewonen kon worden vernietigd op grond van dwaling dan wel kan worden ontbonden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat VPP en TPO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mogen verwachten.
5.6. Ter ondersteuning van haar stelling, dat zij heeft gedwaald bij het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst en dat zij die overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, heeft Hanzewonen het volgende aangevoerd.
Partijen, althans in ieder geval Hanzewonen, waren bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst niet op de hoogte van het feit dat op het plangebied Hartenaasje, kadastraal Deventer C 1054, de Wet beheer rijkswaterstaatswerken en het Besluit rijksrivieren van toepassing zijn voor zover gelegen rivierwaarts van de buitenkruinlijn van de primaire waterkering ter plaatse. Haar inzicht, dat het gebied Hartenaasje niet in het winterbed van de IJssel zou zijn gelegen, zodat in dat kader geen beperkingen van kracht zouden zijn, had Hanzewonen onder meer gebaseerd op de hiervoor onder 2.3 vermelde quick scan, uitgevoerd door SAB, Stedelijk Adviesbureau Arnhem, d.d. 16 december 2003, waarin uitdrukkelijk is opgenomen dat uit de bij het besluit gevoegde kaarten blijkt dat het gehele plangebied buiten het rivierbed is gelegen en de beperkingen die voortvloeien uit de Wet beheer rijkswaterstaatwerken niet van belang zijn.
5.7. Vaststaat, dat zowel in de Reactienota van de gemeente Deventer, gedateerd najaar 2003, op het Deventer Structuurplan 2025, Synergie van Stad en Land, als in het ontwerpbestemmingsplan “Uiterwaarden 2004”, welk ontwerpbestemmingsplan van 27 mei tot en met 23 juni 2004 voor iedereen ter visie heeft gelegen, uitdrukkelijk is vastgelegd, dat het plangebied Hartenaasje is aangewezen als winterbed in het kader van de beleidslijn “Ruimte voor de Rivier” en dat als gevolg van deze aanwijzing de bestemmingsplannen zo moeten worden aangepast dat slechts de huidige functies in de uiterwaarden behouden kunnen blijven en uitbreiding daarvan ingeperkt wordt.
Deze openbare en voor iedereen toegankelijke stukken dateren van vóór het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen, zodat zij van de status van het plangebied Hartenaasje op de hoogte waren, althans redelijkerwijs hadden kunnen zijn toen zij die overeenkomst op 28 september 2004 zijn aangegaan. Indien en voor zover mocht komen vast te staan, dat Hanzewonen op deze datum van die aanwijzing van het plangebied Hartenaasje als winterbed geen kennis droeg, heeft zij haar onderzoeksplicht verzaakt, zodat de dwaling voor haar rekening behoort te blijven.
Aan het voorgaande doen niet af, dat - zoals door Hanzewonen aangevoerd - krachtens bijlagen I en II van de samenwerkingsovereenkomst VPP en TPO verantwoordelijk waren voor het doen van onderzoek en dergelijke naar de omstandigheden van het gebied Hartenaasje en het resultaat van de hiervoor bedoelde quick scan van SAB. Immers, beide dateren van na de hiervoor vermelde openbare en voor iedereen toegankelijke stukken.
5.8. Voorts levert het enkele feit, dat het Ministerie van Verkeer en Waterstaar bij brief van 23 maart 2005 heeft bevestigd, dat op het plangebied Hartenaasje, kadastraal Deventer C 1054, de Wet beheer rijkswaterstaatswerken en het Besluit rijksrivieren van toepassing zijn voor zover gelegen rivierwaarts van de buitenkruinlijn van de primaire waterkering ter plaatse, geen wijziging van omstandigheden op. Immers, zoals hiervoor overwogen, dateert deze status van het plangebied al van ruim vóór het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst door partijen.
5.9. Op grond van het vorenstaande is voorshands voldoende aannemelijk, dat de bodemrechter - later oordelend - tot de conclusie zal komen, dat onvoldoende gronden aanwezig zijn voor vernietiging dan wel ontbinding van de tussen partijen op 28 september 2004 gesloten samenwerkingsovereenkomst. Dit brengt met zich, dat Hanzewonen gehouden is tot nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst. De onder 3.1 sub A en B genoemde vorderingen zijn dan ook voor toewijzing vatbaar als hierna aan te geven, terwijl de reconventionele vorderingen van Hanzewonen moeten worden afgewezen.
5.10. Met betrekking tot de vordering onder 3.1 sub C staat vast, dat Hanzewonen bij brief van 3 oktober 2005 haar aandelen in Hartenaasje B.V., haar onverdeeld grondaandeel van de locatie Hartenaasje en de rechten en plichten uit de samenwerkingsovereenkomst integraal heeft aangeboden aan VPP en TPO voor een totaalbedrag van EUR 404.000,00, zulks onder de voorwaarde van een gelijktijdige aflossing van de door Hanzewonen verstrekte financiering, zijnde een bedrag van EUR 1.167.872,57, en het vervallen van alle rechten en plichten van Hanzewonen met betrekking tot het project Hartenaasje. Bij brief van 29 december 2005 hebben VPP en TPO aan Hanzewonen bericht geïnteresseerd te zijn in overname van het aandeel van Hanzewonen, echter niet tegen de door haar genoemde voorwaarden. Daarbij hebben VPP en TPO voorgesteld om conform de statuten van Hartenaasje B.V. deskundigen te benoemen teneinde te komen tot een prijsvaststelling welke rekening houdt met de toekomstperspectieven en een afkoopbedrag voor beëindiging van de financieringsverplichting van Hanzewonen.
Dienaangaande staat vast, dat partijen niet tot overeenstemming hebben kunnen komen en dat niet overeenkomstig de statuten van Hartenaasje B.V. deskundigen zijn benoemd.
Dit brengt met zich, dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter - later oordelend - tot de conclusie zal komen, dat het Hanzewonen niet vrijstaat haar aandelen in Hartenaasje B.V. aan derden over te dragen. Hieraan doet niet af, dat VPP en TPO niet binnen de door Hanzewonen bij brieven 26 april 2006 gestelde termijn van veertien dagen hebben gereageerd op het aanbod van Hanzewonen tot verkoop van de aandelen aan haar medeaandeelhouders. Immers, Hanzewonen wist dat VPP en TPO geïnteresseerd waren in die aandelen, zij het niet onder de door Hanzewonen gestelde voorwaarden, zodat Hanzewonen gehouden was de statutaire procedure van benoeming van deskundigen te volgen.
De vordering van VPP en TPO onder 3.1 sub C vermeld, is derhalve eveneens voor toewijzing vatbaar als hierna aan te geven.
5.11. Aan de te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
5.12. VPP en TPO vorderen onder 3.1 sub D en E voorlopige voorzieningen te treffen aldus, dat Hanzewonen zal worden veroordeeld tot betaling van geldsommen aan Hartenaasje B.V., zodat Hartenaasje B.V. de door VPP en TPO op haar geprenteerde vorderingen kan voldoen.
Voor de vraag of toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding geïndiceerd is, moet volgens de Hoge Raad niet alleen worden onderzocht of het bestaan van de vorderingen van VPP en TPO op Hartenaasje B.V. voldoende aannemelijk is en Hanzewonen uit hoofde van de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst gehouden is Hartenaasje B.V. de daarvoor benodigde financiële middelen te verschaffen, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden, welke meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. In de afweging van belangen van partijen dient mede te worden betrokken het risico van de onmogelijkheid van de terugbetaling door VPP en TPO van de toe te wijzen geldvordering. Terughoudendheid acht de Hoge Raad geboden.
5.13. Hanzewonen heeft gemotiveerd betwist, dat de haalbaarheidsstudie voor het project is afgerond, zodat op grond van bijlage III bij de samenwerkingsovereenkomst de daarvoor verschuldigde 12,5% fee - waarvan door VPP en TPO van Hartenaasje B.V. gevorderd wordt - nog niet opeisbaar is. Voorts is door Hanzewonen gemotiveerd bestreden, dat voor de gemaakte mede gevorderde kosten een gezamenlijk besluit van partijen ten grondslag ligt, zoals krachtens artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst vereist.
Tegenover deze gemotiveerde betwisting zijn door VPP en TPO onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die het tegenovergestelde voldoende aannemelijk maken.
Deze vorderingen moeten daarom worden afgewezen.
5.14. Hanzewonen behoort als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeelt in de kosten van deze procedure, welke kosten tot op heden aan de zijde van VPP en TPO worden begroot op:
- wegens vastrecht EUR 248,00
- wegens salaris procureur EUR 1.632,00
totaal EUR 1.880,00.
6. De beslissing
in conventie en in reconventie
De voorzieningenrechter
6.1. beveelt Hanzewonen al haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen op 28 september 2004 jegens VPP en TPO na te komen,
6.2. verbiedt Hanzewonen haar onverdeelde 1/3 deel in het perceel “Hartenaasje” te Deventer, kadastraal Deventer C 1054, dat haar in eigendom toebehoort, aan derden over te dragen behoudens toestemming van VPP en TPO,
6.3. veroordeelt Hanzewonen tot betaling van een dwangsom aan VPP en TPO van EUR 5.000,00 (vijfduizend euro) per dag of gedeelte daarvan, dat zij na betekening van dit vonnis niet voldoet aan het hiervoor vermelde bevel en/of verbod,
6.4. bepaalt het maximum van de aldus te verbeuren dwangsommen op een bedrag van EUR 100.000,00 (eenhonderdduizend euro),
6.5. veroordeelt Hanzewonen in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van VPP en TPO begroot op EUR 1.880,00,
6.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.7. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2006.