Uitspraak
Rechtbank Zutphen
Sector Civiel
Afdeling Handel
Rolnummer: 77023 / KG ZA 06-73
Uitspraak: 2 mei 2006
Vonnis in kort geding in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REED BUSINESS INFORMATION BV,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat mr. A.P. Meijboom te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGRIO UITGEVERIJ B.V.,
gevestigd te 's-Heerenberg,
gedaagde,
procureur mr. E.G.M. Wiggers,
advocaat mr. P.M. Gunning te Arnhem.
Partijen zullen hierna RBI en Agrio genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van RBI
- de pleitnota van Agrio.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
RBI is een van de grootste Nederlandse uitgevers. Zij geeft onder meer -sinds 1915 - het landbouwvaktijdschrift Boerderij uit.
Agrio is een kleinere uitgeverij en zij geeft onder meer ten behoeve van de landbouwsector Agraaf (voor West Nederland), Stal & Akker (voor Zuid Nederland), Veldpost (voor Noord Nederland) en Vee & Gewas (voor Oost Nederland) uit.
Circa 80% van de uitgevers in Nederland, waaronder RBI, zijn aangesloten bij het Nederlandse Uitgeversverbond, hierna mede te noemen: het NUV. Agrio is geen lid van het NUV.
Voor leden van het NUV is bij Bindend Besluit nr. 7 met ingang van 24 mei 2000 het Reglement abonnee-, lezerskring- en mediabereiksonderzoek voor individuele uitgevers in werking getreden.
Het Bindend Besluit nr. 7 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
“(...)
Artikel 1
Regeling
Het is leden van de Groep Uitgevers voor Vak en Wetenschap, uitgevers van vaktijdschriften, niet toegestaan abonnee- of lezerskring- of mediabereiksonderzoek te verrichten, indien een dergelijk onderzoek niet voldoet aan het gestelde in het Reglement abonnee-, lezerskring- en mediabereiksonderzoek.
(...)”.
Vorenbedoeld Reglement houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
“(...)
Artikel 1, Definities
1. Abonnee
Een natuurlijk- of rechtspersoon die zich door aanmelding van het recht
verzekerd heeft op toezending van alle nummers van een uitgave over een
bepaalde periode.
(...)
4. Abonneekringonderzoek
Onder een abonneekringonderzoek wordt verstaan een onderzoek uitsluitend
binnen de kring van abonnees.
5. Lezerskring
Onder een lezerskring wordt verstaan het totaal aantal lezers van één of meer
tijdschriften binnen een nauwkeurig omschreven populatie van personen of
functionarissen.
6. Lezerskringonderzoek
Onder een lezerskringonderzoek wordt verstaan een onderzoek onder het totaal
aantal lezers van één of meer tijdschriften binnen een nauwkeurig omschreven
populatie van personen of functionarissen.
(...)
18. Een marktonderzoekbureau
Onder een marktonderzoekbureau wordt verstaan een zelfstandig en
commercieel bureau dat als hoofdactiviteit marktonderzoek uitvoert en dat in
staat is het onderzoekstraject van concept tot het beoordelen van de resultaten uit
enig onderzoek uit te voeren.
Het bureau dient de ESOMAR/ICC code onderschreven te hebben.
Het verdient de voorkeur een marktonderzoekbureau in te schakelen dat een ISO-
certificering heeft verworven.
(...)
Artikel 4, Onderzoekmethoden
(...)
3. Wijze van vraagstelling
De wijze van vraagstelling moet zodanig zijn, dat beïnvloeding van de ondervraagde is uitgesloten.
4. Inschakeling van een marktonderzoekbureau
Het is niet toegestaan een lezerskringonderzoek of mediabereiksonderzoek in
eigen beheer uit te voeren. Dit type onderzoek dient te worden uitgevoerd door
een onafhankelijk marktonderzoekbureau, dat de ESOMAR/ICC-code heeft
onderschreven.
Ook bij abonneekringonderzoek wordt dringend aanbevolen de vragenlijst voor
te leggen aan een deskundig marktonderzoeker of een marktonderzoekbureau. De
samenstelling ervan door een onafhankelijk marktonderzoekbureau verdient te
allen tijde de voorkeur.
(...)
Artikel 7, Publicaties en reclame-uitingen
1. Begrippen
Onder publicaties worden verstaan:
(...)
b. een samenvatting, populaire versie of een brochure die is samengesteld op basis
van het integrale onderzoeksrapport, dan wel op basis van onderzoeksgegevens
bewerkt via mediaplanningprogrammatuur
(...)
4. Verplichte inhoud
Als algemene gegevens moeten in het rapport, dat de uitkomsten van het
onderzoek bevat, in elk geval worden opgenomen:
(...)
g. het tijdvak waarin werd geënquêteerd;
h. een afschrift (zo mogelijk een kopie) van de vragenlijst. Indien er sprake is
van een samenvatting, populaire versie of brochure, dan behoeven slechts die
vragen te worden vermeld waarvan de resultaten in de samenvatting,
populaire versie of brochure zijn opgenomen;
(...)
k. indien het onderzoek werd uitgevoerd door een onafhankelijk
marktonderzoekbureau, dan dient een verklaring te worden opgenomen dat de
gepubliceerde resultaten overeenstemmen met de door het onderzoekbureau
gerapporteerde resultaten;
(...)
m. aangegeven dient te worden dat de ESOMAR/ICC-code werd gevolgd;
(...)
p. Uit het gepubliceerde rapport moet duidelijk blijken welke eigen conclusies
(niet afkomstig van de persoon of instelling die het onderzoek verrichtte) de
uitgever aan de gegevens heeft verbonden.
(...)
6. Resultaten andere titels
Het is niet toegestaan vergelijkende cijfers of bereiksresultaten van concurrerende
titels te publiceren, wanneer deze gegevens zijn verkregen door middel van het
meten van bereik van deze titels binnen de abonneekring van de onderzochte titel.
Artikel 8, Accountantsverklaring
Teneinde de schijn te vermijden dat door extra verspreiding de onderzoekresultaten zijn beïnvloed, dient een accountantsverklaring te worden toegevoegd die betrekking heeft op de verspreiding per editie/nummer drie maanden voorafgaand aan en gedurende de periode waarin het veldwerk is uitgevoerd.
Deze accountantsverklaring dient verstrekt te worden in de vorm zoals deze is voorgeschreven binnen het kader van HOI Instituut voor Media Auditing.
(...)”.
In juli/augustus 2005 heeft Quorum in opdracht en voor rekening van Agrio een lezersonderzoek uitgevoerd. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in het rapport “Lezersonderzoek Agrio” d.d. 19 augustus 2005.
Quorom B.V. heeft de ESOMAR/Icc-code niet onderschreven en is geen marktonderzoekbureau doch een adviesbureau voor communicatie management en
-strategie.
Een samenvatting van een deel van voormeld rapport is door Agrio in de vorm van een brochure, genaamd “Lezersonderzoek Agrio 2005, (nader aan de duiden als de brochure) onderzoek naar het lezersgedrag en de waardering bij de Agrio-vakbladen (Vee & Gewas, Veldpost, Stal & Akker en Agraaf)” eind 2005 onder meer toegezonden aan adverteerders van Agrio en potentiële adverteerders.
Door Agrio is in deze brochure - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
“Voorwoord en samenvatting
(...)
Bij Agrio was niet eerder een vergelijkbaar lezersonderzoek uitgevoerd. De laatste tijd ontstond echter de behoefte om meer inzicht te krijgen in het leesgedrag van lezers en in de waardering voor de vier titels. Enerzijds is dit redactioneel van belang, maar daarnaast wil Agrio bij de adverteerders eerlijke en betrouwbare informatie kunnen verstrekken over de positie van haar bladen onder de doelgroepen ten opzichte van de concurrenten.
(...)
Agrio koos ervoor om het onderzoek uit te besteden aan een extern en onafhankelijk onderzoeksbureau, dit vooral vanwege de vereiste objectiviteit en de gewenste kwaliteit van het onderzoek.
De objectiviteit bleek onder meer door gebruik te maken van een extern bestand en het trekken van een a-selecte steekproef.
(...)
Vooraf leefde er bij Agrio het idee dat haar bladen doorgaans goed gelezen en gewaardeerd worden en dat het bereik hoog is. Ook werd een gunstige prijs/kwaliteitsverhouding verondersteld.
Het onderzoek heeft objectief aangetoond dat deze veronderstellingen in grote lijnen kloppen met de werkelijkheid. De Agrio-titels (Vee&Gewas, Veldpost, Stal&Akker en Agraaf) worden door de lezers doorgaans goed gewaardeerd en uiterst serieus genomen.
(...)”.
Bij aangetekende brief van 21 december 2005 heeft RBI gesteld, dat brochure misleidend en niet objectief is en heeft zij Agrio gesommeerd deze per onmiddellijk uit de markt te halen en de door RBI geleden schade te vergoeden.
Bij brief van 25 januari 2006 heeft mr. Gunning aan RBI bericht, dat Agrio niet aan voormelde sommatie zal voldoen.
Ook aan de bij brief van 7 maart 2006 door mr. Meijboom aan mr. Gunning verzonden sommatie heeft Agrio geen gevolg gegeven.
Het geschil
RBI vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. Agrio zal bevelen om onmiddellijk na betekening van dit vonnis verdere verspreiding van het Lezersonderzoek Agrio 2005 te staken en gestaakt te houden;
2. Agrio zal bevelen om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis alle natuurlijke en rechtspersonen aan wie zij één of meer exemplaren van het Lezersonderzoek Agrio 2005 heeft toegestuurd of ter hand gesteld te vragen om de bij hen in bezit zijnde exemplaren van het Lezersonderzoek Agrio 2005 aan Agrio voor haar rekening te retourneren middels een brief op briefpapier van Agrio met de volgende tekst in het voor Agrio gebruikelijke normaal leesbaar lettertype, zonder dat daaraan door Agrio in die brief of bij nadere communicatie iets wordt toegevoegd:
“Geachte relatie,
betreft: rectificatie en verzoek om retourneren van het Lezersonderzoek Agrio 2005
Bij vonnis van (datum) 2006 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank te Zutphen op verzoek van Reed Business Information B.V. (ondermeer uitgeefster van Boerderij) bepaald dat het aan u verschafte Lezersonderzoek Agrio 2005 naar (zijn/haar) voorlopig oordeel terzake van de opzet van het onderzoek, de kwalificaties en de conclusies misleidend zijn ten aanzien van Reed Business Information en Boerderij.
De voorzieningenrechter heeft Agrio Uitgeverij opgedragen alle exemplaren van het Lezersonderzoek Agrio 2005 terug te vragen en te vernietigen.
Ik verzoek u ons derhalve de exemplaren van het Lezersonderzoek Agrio 2005 die u bezit zo spoedig mogelijk op onze kosten aan Agrio Uitgeverij te retourneren.
Hoogachtend,
(handtekening en naam van de directeur van Agrio)”
3. Agrio zal bevelen om gelijktijdig met de verzending van de sub 2 bedoelde brieven kopieën daarvan aan de raadsman van RBI (mr. A.P. Meijboom van Kennedy Van der Laan, Haarlemmerweg 333, 1051 LH Amsterdam) te sturen;
4. Agrio zal bevelen om
(i) binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis alle exemplaren van het
Lezersonderzoek Agrio 2005 die zij nog in voorraad heeft en
(ii) binnen tien werkdagen na ontvangst van de exemplaren van het Lezersonderzoek Agrio 2005 die zij retour ontvangt, naar keuze van Agrio aan RBI te sturen of te vernietigen en - indien Agrio voor vernietiging kiest - op eerste verzoek van RBI aan RBI deugdelijk schriftelijk bewijs van vernietiging te verschaffen;
5. Agrio zal bevelen zich in de toekomst te onthouden van het doen van misleidende mededelingen over RBI en haar uitgaven;
6. Agrio zal veroordelen tot betaling aan RBI van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 10.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Agrio geheel of gedeeltelijk in gebreke is om aan het bevel sub 1, 2, 3, 4 of 5 te voldoen, dan wel naar keuze van RBI voor elke overtreding van zo’n bevel;
7. Agrio zal veroordelen in de kosten van dit geding.
Agrio voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Aan haar vorderingen heeft RBI ten grondslag gelegd, dat de brochure Lezersonderzoek Agrio 2005 een directe vergelijking is tussen tijdschriften van Agrio en Boerderij van RBI en dat dit onderzoek op veel punten ondeugdelijk is, onvoldoende inzicht biedt in de wijze waarop het tot stand is gekomen, niet objectief is en niet aselect is uitgevoerd, terwijl het bovendien op enkele punten in de directe vergelijking tussen de Agrio uitgaven en Boerderij nodeloos afbrekend is voor de Boerderij. Het openbaar maken van deze brochure is een vorm van niet geoorloofde, vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW en daarmee onrechtmatig.
Vooropgesteld wordt, dat in de door Agrio gepubliceerde brochure vergelijkingen worden gemaakt tussen vier door haar uitgegeven vaktijdschriften en Boerderij, zijnde een uitgave van RBI, en dat Agrio die brochure ongevraagd heeft toegezonden aan onder meer haar adverteerders en potentiële adverteerders. Dientengevolge is sprake van vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW.
Vaststaat dat Agrio geen lid is van het NUV, zodat zij niet is gebonden aan het hiervoor onder 2.4 vermelde Reglement abonnee-, lezerskring- en mediabereiksonderzoek. Door Agrio is evenwel niet weersproken dat circa 80% van de uitgevers van vaktijdschriften lid is van het NUV en dat het Reglement dientengevolge een hoge acceptatiegraad heeft. Een zo hoge gebondenheid van bedrijven binnen de uitgeversbranche en het daarop gebaseerde verwachtingspatroon van adverteerders en potentiële adverteerders brengt met zich dat dit Reglement redelijkerwijs ook voor niet-leden van het NUV richtinggevend behoort te zijn. (Potentiële) adverteerders zullen er in beginsel vanuit gaan en dat ook mogen gaan dat lezerskringonderzoeken, die door serieuze marktpartijen als Agrio worden verspreid, aan kwaliteitswaarborgen voldoen, die op zijn minst vergelijkbaar zijn met de voorschriften van het NUV, hetgeen in dit geval te meer klemt nu Agrio, blijkens het onder 2.7 weergegeven voorwoord en samenvatting, ook pretendeert met het oog op de vereiste objectiviteit en de gewenste kwaliteit een onafhankelijk onderzoek te hebben laten uitvoeren.
De stellingen van RBI komen er op neer dat het onderzoek van Agrio op meerdere onderdelen niet aan de gangbare kwaliteitswaarborgen voldoet. Onderzocht dient dus te worden of deze stellingen voldoende aannemelijk zijn en vervolgens of deze het verwijt rechtvaardigen dat de vergelijkende reclame, wat de vergelijking betreft, niet geoorloofd is, omdat deze hetzij misleidend is, hetzij niet op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de vergeleken titels, zoals de prijs, met elkaar zijn vergeleken, hetzij de goede naam schaadt van RBI of zich kleinerend uitlaat over de Boerderij.
Vaststaat, dat het onderzoek is uitgevoerd in de vorm van een telefonische enquête onder een steekproef van 696 respondenten, waarvan 541 Agrio-lezers en 527 lezers van Boerderij. Van de 541 Agrio-lezers lezen er 433 ook Boerderij. Van de groep van 527 Boerderij-lezers leest een groep van 94 lezers uitsluitend Boerderij.
De volledige enquête is echter slechts gehouden onder de 541 Agrio-lezers. In totaal 155 respondenten is dus niet naar hun mening gevraagd. Daaronder bevinden zich 94 lezers van alleen Boerderij.
Door enerzijds wel de mening van die Agrio-lezers, die niet ook Boerderij lezen, mee te nemen, maar de Boerderij-lezers, die niet ook Agrio-lezers zijn, buiten beschouwing te laten, en anderzijds de mening van niet Agrio-lezers over de waardering, het bereik en de prijs/kwaliteitsverhouding van de onderzochte bladen in het geheel niet mee te nemen en slechts die van de Agrio-lezers te laten meewegen, zijn de resultaten van de enquête niet gebaseerd op een aselecte steekproef en kunnen zij reeds daarom niet als objectief worden beoordeeld. Deze resultaten verstrekken dan ook niet de eerlijke en betrouwbare informatie over de positie van de Agrio bladen onder de doelgroep en ten opzichte van de concurrenten, als door Agrio wordt gesteld in haar brochure, zodat geen sprake is geoorloofde, vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW. Weliswaar blijkt uit de brochure dat de volledige enquête alleen is uitgevoerd onder respondenten, die ook Agrio-lezers zijn, maar dat neemt niet weg dat de conclusies steeds in absolute zin zijn gesteld, zonder enig voorbehoud en enige relativering ten aanzien van de gemaakte keuzes als voormeld. In de (eind)conclusies klinkt op geen enkele wijze door dat het onderzoek van Agrio slechts de beperkte reikwijdte zou hebben van een lezers(kring)onderzoek, integendeel. Voor de door RBI betwiste stelling van Agrio, dat het bij haar adverteerders steeds zou gaan om professionals, die de resultaten van het door Agrio uitgevoerd onderzoek op juiste waarde weten te schatten en (dus) ook niet snel misleid zullen worden, ontbreekt ieder bewijs.
Reeds op grond van dit alles zijn de vorderingen van RBI voor toewijzing vatbaar, in die zin dat wat betreft de tekst van de rectificatie aansluiting zal worden gezocht bij hetgeen hiervoor is overwogen. Dit oordeel brengt met zich dat aan de overige bezwaren van RBI tegen de brochure kan worden voorbijgegaan, waarmee bepaald niet is gezegd dat Agrio ten aanzien van die bezwaren aan de op haar rustende bewijslast van de juistheid of volledigheid van de feiten, die in de brochure worden gepresenteerd, heeft voldaan.
Aan het voorgaande doet niet af de door Agrio aangevoerde stelling dat het door RBI in 2003 gepubliceerde “kerncijfers Agritrends 2002-2003” veel meer dan thans aan Agrio verweten kan worden, gebukt gingen onder het euvel van onzuiverheid. Immers, door Agrio is geen vordering in reconventie ingesteld, zodat het publiceren van deze kerncijfers geen deel uitmaken van de onderhavige procedure. Al hetgeen daarover door Agrio is aangevoerd, kan daarom verder buiten beschouwing worden gelaten.
De vordering om Agrio te bevelen op straffe van een dwangsom zich in de toekomst te onthouden van het doen van misleidende mededelingen over RBI en haar uitgaven, zal als te weinig concreet en op geen enkele wijze feitelijk onderbouwd, worden afgewezen.
Aan de te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
Agrio zal als in de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van RBI worden begroot op:
- dagvaarding EUR 73,82
- vast recht 248,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.137,82
De beslissing
De voorzieningenrechter
beveelt Agrio om onmiddellijk na betekening van dit vonnis verdere verspreiding van het Lezersonderzoek Agrio 2005 te staken en gestaakt te houden;
beveelt Agrio om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis alle natuurlijke en rechtspersonen aan wie zij één of meer exemplaren van het Lezersonderzoek Agrio 2005 heeft toegestuurd of ter hand gesteld te vragen om de bij hen in bezit zijnde exemplaren van het Lezersonderzoek Agrio 2005 aan Agrio voor haar rekening te retourneren middels een brief op briefpapier van Agrio met de volgende tekst in het voor Agrio gebruikelijke normaal leesbaar lettertype, zonder dat daaraan door Agrio in die brief of bij nadere communicatie iets wordt toegevoegd:
“Geachte relatie,
betreft: rectificatie en verzoek om retourneren van het Lezersonderzoek Agrio 2005
Bij vonnis van 2 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank te Zutphen op verzoek van Reed Business Information B.V. (onder meer uitgeefster van Boerderij) bepaald dat het aan u verschafte Lezersonderzoek Agrio 2005 naar zijn voorlopig oordeel een vorm is van ongeoorloofde, vergelijkende reclame omdat de vergelijking tussen de Agrio-vakbladen (Vee&Gewas, Veldpost, Stal & Akker en Agraaf) en Boerderij niet op objectieve wijze heeft plaatsgevonden.
De voorzieningenrechter heeft Agrio Uitgeverij opgedragen alle exemplaren van het Lezersonderzoek Agrio 2005 terug te vragen en te vernietigen.
Ik verzoek u ons derhalve de exemplaren van het Lezersonderzoek Agrio 2005 die u bezit zo spoedig mogelijk op onze kosten aan Agrio Uitgeverij te retourneren.
Hoogachtend,
(handtekening en naam van de directeur van Agrio)”
beveelt Agrio om gelijktijdig met de verzending van de sub 5.2 bedoelde brieven kopieën daarvan aan de raadsman van RBI (mr. A.P. Meijboom van Kennedy Van der Laan, Haarlemmerweg 333, 1051 LH Amsterdam) te sturen;
beveelt Agrio bevelen om
(i) binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis alle exemplaren van het
Lezersonderzoek Agrio 2005 die zij nog in voorraad heeft en
(ii) binnen tien werkdagen na ontvangst van de exemplaren van het Lezersonderzoek Agrio 2005 die zij retour ontvangt, naar keuze van Agrio aan RBI te sturen of te vernietigen en - indien Agrio voor vernietiging kiest - op eerste verzoek van RBI aan RBI deugdelijk schriftelijk bewijs van vernietiging te verschaffen;
veroordeelt Agrio tot betaling aan RBI van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 500,00 (vijfhonderd euro) voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Agrio geheel of gedeeltelijk in gebreke is om aan het bevel sub 5.1, 5.2, 5.3 of 5.4 te voldoen;
bepaalt het maximum van de aldus te verbeuren dwangsommen op een bedrag van EUR 25.000,00 (vijfentwintigduizend euro);
veroordeelt Agrio in de proceskosten, aan de zijde van RBI tot op heden begroot op EUR 1.137,82;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2006.