Uitspraak
Rechtbank Zutphen
Sector Civiel
Afdeling Handel
Rolnummer: 67260 / HA ZA 05-58
Uitspraak: 10 augustus 2005
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PREDIUM INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Nunspeet,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PREDIUM PROPERTIES B.V.,
gevestigd te Elburg,
eiseressen,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam,
tegen
[Naam gedaagde],
wonende te Nunspeet,
gedaagde,
procureur mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat mr. O.A.H. van Dalsum te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Predium Investments B.V. c.s. genoemd worden en gedaagde [Naam gedaagde].
1. Het verloop van de procedure
1.1. Dit verloop blijkt uit:
- de dagvaarding met bijlagen van 6 januari 2005
- de conclusie van antwoord met bijlagen
- het tussenvonnis van 23 maart 2005
- het proces-verbaal van comparitie van 2 juni 2005 en de ter gelegenheid van die comparitie overgelegde brief van Mr van Dalsum met bijlagen
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Omstreeks 5 februari 2003 is tussen Predium Investments B.V.en de gemeente Zwartewaterland (hierna : de gemeente) overeenstemming bereikt over de aankoop van het voormalige gemeentehuis te Zwartsluis (hierna: het pand) door Predium Investments B.V.. Vervolgens is op 5 maart 2003 door beide partijen bij de koop een koopbevestigingsbrief ondertekend, welke brief is verzonden aan [Naam gedaagde] als de notaris van Predium Investments B.V.Op basis van de koopbevestigingsbrief heeft [Naam gedaagde] een conceptovereenkomst opgesteld en, na controle door de partijen bij de koop, de definitieve koopovereenkomst en de transportakte. Op 5 mei 2003 is ten overstaan van [Naam gedaagde] het pand door de gemeente overgedragen aan Predium Properties B.V. tegen een koopsom van € 290.000,00.
2.3. Zowel in die koopbevestigingsbrief als in de (concept)overeenkomst en de transportakte komt de navolgende clausule voor:
“Anti-speculatiebeding
indien koper binnen drie jaar na heden om welke reden dan ook tot verkoop/vervreemding van het verkochte of een deel daarvan overgaat is hij verplicht de door hem bij die verkoop/vervreemding gemaakte winst af te staan aan de verkoper en wel als volgt:
- bij verkoop gedurende het eerste jaar: éénhonderd procent (100%) van de winst;
- bij verkoop gedurende het tweede jaar: zestig procent (60%) van de winst;
- bij verkoop gedurende het derde jaar: twintig procent (20%) van de winst;
Onder verkoop/vervreemding is mede begrepen het in zakelijk genot afstaan of economische overdracht. Onder “winst” wordt verstaan de verkoopopbrengst verminderd met de koopprijs vrij op naam (v.o.n.) en de door de koper in het verkocht gedane investeringen niet zijnde normaal onderhoud, welke schriftelijk aantoonbaar zijn en welke investeringen worden geacht in tien jaar gelijkelijk te zijn afgeschreven.”
2.3. Inmiddels had zich bij Predium Investments B.V. een koper gemeld voor het pand, te weten de besloten vennootschap Bestvast B.V. In verband daarmee is met medewerking van [Naam gedaagde] een nieuwe vennootschap opgericht, te weten Predium Properties B.V. waarvan alle aandelen werden geplaatst bij Predium Investments B.V. en waarvan Predium Investments B.V. ook bestuurder werd. Vervolgens is bij akte van 28 oktober 2003, verleden voor [Naam gedaagde], het pand door Predium Investments B.V. geleverd aan Predium Properties B.V. tegen een koopsom van € 290.000,00. Bij akte van dezelfde datum, eveneens verleden voor [Naam gedaagde], heeft Predium Properties B.V. het pand onmiddellijk doorgeleverd aan Bestvast B.V. tegen een koopsom van € 460.000,00.
2.4. Nadat de gemeente op de hoogte was geraakt van de hiervoor onder 2.3 omschreven transacties, heeft zij Predium Investments B.V. c.s. aangesproken tot afdracht van de winst ad € 170.000,00 onder verwijzing naar het anti-speculatiebeding. Nadat Predium Investments B.V. c.s. de aansprakelijkheid voor de betaling van genoemd bedrag had afgewezen, heeft de gemeente Predium Investments B.V. c.s. doen dagvaarden voor deze rechtbank. Bij vonnis van 17 november 2004 heeft deze rechtbank geoordeeld dat Predium Investments B.V. c.s. toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst met de gemeente, alsmede dat Predium Properties B.V. onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gemeente doordat zij Predium Investments B.V. bij het plegen van deze wanprestatie behulpzaam is geweest. Predium Investments B.V. c.s. is daarbij (hoofdelijk) veroordeeld om € 170.000,00 aan de gemeente te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 oktober 2003, alsmede vermeerderd met de proceskosten ad € 6.707,40. Predium Investments B.V. c.s. heeft op 11 december 2004 aan de gemeente een bedrag van € 185.039,86 betaald, bestaande uit voornoemde bedragen en een bedrag ad € 1.101,83 aan executiekosten
Predium Investments B.V. c.s. heeft hoger beroep aangetekend tegen bedoeld vonnis van deze rechtbank.
2.5. Nadat Predium Investments B.V. c.s. door de gemeente was gedagvaard, heeft zij bij brief van 11 mei 2004 [Naam gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij zou lijden als de gemeente in het gelijk zou worden gesteld. Bij brief van 23 november 2004 heeft Predium Investments B.V. c.s. de aansprakelijkheids-verzekeraar van [Naam gedaagde] verzocht de schade te voldoen, doch dit heeft niet geleid tot enige betaling.
3. De vordering
3.1. Predium Investments B.V.c.s. vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [Naam gedaagde] wordt veroordeeld:
- om aan Predium Investments B.V. c.s. tegen behoorlijk bewijs van betaling te betalen een bedrag van € 186.141,69, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
- om aan Predium Investments B.V. c.s. tegen behoorlijk bewijs van betaling te betalen een bedrag van € 2.450,00 in verband met de buitengerechtelijke incassokosten;
- in de kosten van deze procedure.
3.2. Predium Investments B.V. c.s. legt aan haar vordering tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
De bestuurders van Predium Investments B.V. hebben aan [Naam gedaagde] advies gevraagd over de vraag op welke wijze een transactie met Bestvast B.V. kon worden geëffectueerd, zonder dat Predium Investments B.V. verplicht zou zijn de daarmee gerealiseerde winst ingevolge het anti-speculatiebeding aan de gemeente af te dragen. [Naam gedaagde] heeft toen geadviseerd om het pand eerst - tegen dezelfde koopsom als gold tussen de gemeente en Predium Investments B.V. - te verkopen en te leveren aan een andere, speciaal daartoe op te richten vennootschap, die vervolgens het pand aan Bestvast B.V. zou verkopen en leveren tegen een hogere koopsom. Volgens [Naam gedaagde] zou Predium Investments B.V. dan geen winst boeken en daardoor niet tot afdracht van enige winst kunnen worden gehouden, terwijl de nieuw op te richten vennootschap niet tot afdracht aan de gemeente zou zijn gehouden, nu deze niet aan het anti-speculatiebeding gebonden was. Bij zijn advisering heeft [Naam gedaagde] er nimmer op gewezen dat Predium Investments B.V. c.s. ondanks genoemde transacties het risico zou lopen te worden aangesproken op de nakoming/schending van het anti-speculatiebeding.
[Naam gedaagde] heeft als deskundige een beroepsfout gemaakt door dat - verkeerd gebleken - advies te geven, althans door niet te wijzen op de risico’s van de door hem geadviseerde transacties. Daarom is hij aansprakelijk voor de schade die Predium Investments B.V. c.s. heeft geleden en lijdt door zijn onjuiste advisering. Zou
[Naam gedaagde] de beroepsfout niet hebben gemaakt, dan zou Predium Investments B.V. het pand eerst op een zodanig tijdstip hebben verkocht dan wel in een zodanige vormgeving, dat het anti-speculatiebeding niet zou kunnen zijn ingeroepen.
4. Het verweer
4.1. [Naam gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Predium Investments B.V.c.s., met haar veroordeling in de kosten van het geding.
4.2. [Naam gedaagde] voert de navolgende verweren.
Primair beroept [Naam gedaagde] zich erop dat hij zich adequaat geëxonereerd heeft jegens Predium Investments B.V. c.s. voor het geval zij zou worden aangesproken door de gemeente. Vlak voor het transport op 28 oktober 2003 heeft (de notarisklerk van) [Naam gedaagde] in een e-mail van dezelfde datum, gericht aan Predium Investments B.V., geschreven:
“(.....)
Zoals reeds mondeling aan u meegedeeld aanvaardt ons kantoor geen enkele aansprakelijkheid voor het geval de gemeente Zwartwaterlanden u aanspreekt omdat de gemeente van mening is, dat het antispeculatiebeding wèl middels een kettingbeding aan u opgelegd moeten worden.
(.....)”
Subsidiair stelt [Naam gedaagde] dat de verwijten aan zijn adres onterecht zijn omdat Predium Investments B.V. c.s. zelf de gekozen constructie heeft bedacht en toen aan hem heeft gevraagd of het anti-speculatiebeding zijn gelding zou verliezen bij doorverkoop aan een aan Predium Investments B.V. gelieerde vennootschap, voor eenzelfde prijs als Predium Investments B.V. had betaald. Hij heeft toen geantwoord dat dit strikt genomen, op basis van de letterlijke tekst van de bepaling, het geval was en daarbij opgemerkt dat de gemeente daar niet blij mee zou zijn, maar dat de letterlijke tekst van de bepaling dat gevolg zou hebben. Voorts is toen door hem aangegeven dat de makelaar van de gemeente zijn werk niet goed gedaan had door geen kettingbeding op te (doen) nemen. Later heeft Predium Investments B.V. hem verzocht een oprichtingsakte voor Predium Properties B.V. op te stellen en concepten voor de doorverkoop via Predium Properties B.V. te maken.
Bovendien heeft hij in de door hem gemaakte conceptkoopovereenkomst tussen Predium Properties B.V. en Bestvast B.V. onder meer opgenomen:
“BEDINGEN
notariële akte van levering
artikel 1
(.....)
Mocht bedoelde levering niet kunnen plaatsvinden op de afgesproken datum door een door de gemeente Zwartewaterland gelegd beslag om reden als bedoeld in artikel 15 lid 1 sub Pro b., dan zal de levering worden uitgesteld tot het moment waarop onherroepelijke rechterlijke uitspraak terzake van gemeld beslag is gegeven.
(.....)
ontbindende voorwaarden
Artikel 15
1. (.....)
a. (.....)
b. als het verkoper op grond van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak, in verband met een eerder tussen een rechtsvoorganger van verkoper en de gemeente Zwartewaterland gesloten overeenkomst d.d. 5 februari 2003, wordt verboden mee te werken aan de levering als bedoeld in artikel 1.
(.....)”
(Ook) met deze bepalingen in de conceptovereenkomst heeft [Naam gedaagde] Predium Investments B.V. c.s. gewezen op het risico dat de gemeente zich zou verzetten tegen doorverkoop via Predium Properties B.V. aan Bestvast B.V., wanneer Predium Investments B.V. niet zou ‘afrekenen’ op grond van het anti-speculatiebeding. Predium Investments B.V. c.s. heeft deze bepalingen geschrapt. Had zij die laten staan, dan had zij onder haar leveringsverplichting jegens Bestvast B.V. uit kunnen komen, zodat de schade die zij vordert door haar eigen toedoen is veroorzaakt.
Er is sprake van ‘eigen schuld’ van Predium Investments B.V. c.s. omdat zij van meet af aan speelde met de gedachte een constructie op te zetten, waarmee afrekenen met de gemeente conform het anti-speculatiebeding kon worden voorkomen, omdat zij alle waarschuwingen voor de risico’s in de wind heeft geslagen en omdat zij op eigen houtje de hiervoor genoemde beschermende bepalingen heeft geschrapt.
De gemeente heeft een klacht ingediend tegen [Naam gedaagde], welke door de Kamer van Toezicht te Zutphen ongegrond is verklaard. Daarbij is overwogen dat het aan de gemeente zelf te wijten was dat geen kettingbeding is verbonden aan het anti-speculatiebeding. Mede gezien deze uitspraak is het twijfelachtig of het vonnis van 17 november 2004 in appèl in stand blijft en dus of Predium Investments B.V. c.s. daadwerkelijk enig bedrag aan de gemeente verschuldigd zal zijn.
Ten aanzien van de schade, inclusief de executiekosten, betwist [Naam gedaagde] dat er een causaal verband bestaat tussen die schade en de aan [Naam gedaagde] gemaakte verwijten. Voorts worden de gevorderde buitengerechtelijke kosten betwist als zijnde niet gespecificeerd en niet afdoende aangetoond.
5. De beoordeling
5.1. Het meest verstrekkende verweer van [Naam gedaagde] is dat hem geen verwijt treft omdat hij de constructie niet zelf heeft bedacht en omdat hij Predium Investments B.V. gewaarschuwd heeft voor de risico’s van de constructie. Daargelaten wie de constructie heeft bedacht, vast staat in ieder geval dat (de bestuurders van) Predium Investments B.V. aan [Naam gedaagde] advies (hebben) heeft gevraagd over de constructie. Bij de comparitie van partijen heeft [Naam gedaagde] verklaard dat Predium Investments B.V. daarbij heeft aangegeven dat het haar erom ging om de extra winst te genereren bij een doorverkoop van het pand. Tevens heeft [Naam gedaagde] toen verklaard dat hij tegen Predium Investments B.V. niet heeft gezegd dat de gemeente, in het geval van de constructie zou worden toegepast, toch wel eens de meeropbrengst zou kunnen vorderen.
5.2. De rechtbank is van oordeel dat de waarschuwing die [Naam gedaagde] naar aanleiding van de vraag van Predium Investments B.V. heeft gegeven, namelijk dat de gemeente zich zou kunnen verzetten tegen de doorverkoop en het in verband daarmee opnemen van enkele bepalingen in de conceptkoopakte, geen waarschuwing inhoudt tegen het op grond van het anti-speculatiebeding kunnen vorderen van de meeropbrengst door de gemeente. De waarschuwing kan ook niet als zodanig worden opgevat, aangezien vast staat dat Predium Investments B.V. juist duidelijk heeft gevraagd naar de mogelijkheid om het vorderen van de meeropbrengst door de gemeente te voorkomen. Uit de tekst van de koopovereenkomst volgt dat deze er mede op gericht was om speculatie te voorkomen. Het beding staat daarin immers vermeld als “anti-speculatiebeding”. Daarnaast blijkt uit de tekst van het beding dat het de bedoeling was om bij een doorverkoop binnen drie jaar (een deel van) de meeropbrengst aan de gemeente te doen toekomen, derhalve een financieel belang voor de gemeente. Van [Naam gedaagde] als notaris, die als deskundige op dit terrein kan worden aangemerkt, had verwacht mogen worden dat hij er, gelet op de duidelijke bedoeling van het antispeculatiebeding, minstens had moeten melden dat het toepassen van de constructie door Predium Investments B.V. c.s. tegen de strekking van de overeenkomst inging. Tevens had hij Predium Investments B.V. c.s. moeten waarschuwen dat zulks, naar vaste jurisprudentie, in zijn algemeenheid kan worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming van Predium Investments B.V. in de nakoming van de overeenkomst en het opzettelijk daarbij behulpzaam zijn door Predium Properties B.V. als een onrechtmatige daad, indien de gemeente daardoor financieel zou worden benadeeld. Aangezien die financiële benadeling vanzelfsprekend is als de meeropbrengst niet aan de gemeente wordt afgedragen, moet het ook voor [Naam gedaagde] duidelijk zijn geweest dat het risico bestond dat de gemeente Predium Investments B.V. c.s. zou aanspreken op grond van een toerkenbare tekortkoming respectievelijk onrechtmatige daad en de meeropbrengst zou vorderen. Ook daarvoor had [Naam gedaagde] moeten waarschuwen. Nu hij dat alles heeft nagelaten, heeft hij gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die van hem als notaris in het maatschappelijk verkeer jegens Predium Investments B.V. c.s. mocht worden verwacht en is hij in beginsel aansprakelijk voor de schade die Predium Investments B.V.c.s. daardoor lijdt.
5.3. De volgende vraag is of [Naam gedaagde] zich adequaat geëxonereerd heeft jegens Predium Investments B.V. c.s. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval omdat in de desbetreffende e-mail slechts gesproken wordt over de aansprakelijkheid in de situatie “dat de gemeente van mening is, dat het antispeculatiebeding wèl middels een kettingbeding aan u opgelegd moeten worden.” Die situatie is niet aan de orde in dit geding. Wellicht had de gemeente dat wel gewild, maar zij heeft het niet gedaan. Predium Investments B.V. c.s. is op geheel andere gronden aangesproken om de meeropbrengst af dragen.
5.4. Voorts dient onderzocht te worden of het ‘eigen schuld’ verweer opgaat. Nu hiervoor is overwogen dat [Naam gedaagde] niet de goede waarschuwingen heeft gegeven en dat de door hem voorgestelde beschermende bepalingen niet beschermden tegen het vorderen van de meeropbrengst door de gemeente, kan het in de wind slaan van die waarschuwingen en het (eventueel) niet opnemen van die bepalingen niet leiden tot ‘eigen schuld’ van Predium Investments B.V. c.s. in de zin van artikel 6:101 Wetboek Pro van Burgerlijk Wetboek.
Dat Predium Investments B.V. c.s. gezamenlijk een constructie wilde opzetten waarmee afrekenen met de gemeente kon worden voorkomen, is op zichzelf niet laakbaar, te meer nu zij daarvoor advies heeft gevraagd aan haar notaris [Naam gedaagde], om te bezien of zo’n constructie in het licht van de overeenkomst mogelijk was. Aangezien [Naam gedaagde] hen toen heeft gezegd dat zulks mogelijk was, omdat de gemeente had nagelaten een kettingbeding op te nemen bij het anti-speculatiebeding, heeft [Naam gedaagde] hen op het verkeerde been gezet en in de waan gebracht dat het niet afrekenen met de gemeente mogelijk was door een omissie van de gemeente. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat de (schadelijke) gevolgen van het advies van [Naam gedaagde] mede zijn veroorzaakt door Predium Investments B.V. c.s.
5.5. Tot slot dient beoordeeld te worden of de gestelde schade een gevolg is van het onrechtmatig handelen van [Naam gedaagde], alsmede hoe hoog die schade is. Bij de comparitie van partijen is reeds aan de orde geweest dat voor de vaststelling van de omvang van de schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen de huidige situatie vergeleken dient te worden met de situatie die ontstaan zou zijn als het onrechtmatig handelen niet had plaatsgevonden. Daarbij is van belang dat Predium Investments B.V. c.s. heeft gesteld dat zij, zonder de beroepsfout van [Naam gedaagde], het pand eerst op een zodanig tijdstip zou hebben verkocht dan wel in een zodanige vormgeving, dat het anti-speculatiebeding niet zou kunnen zijn ingeroepen. [Naam gedaagde] heeft dit weersproken met de stelling dat Predium Investments B.V. het pand hoe dan ook wilde verkopen, hetgeen zou blijken uit het feit dat zij de beschermende bepalingen uit het koopcontract heeft geschrapt. Nu tijdens de comparitie vast is komen te staan dat Predium Investments B.V. c.s. die beschermende bepalingen in een apart contract met Bestvast B.V. heeft opgenomen, gaat de stelling van [Naam gedaagde] reeds daarom niet op. Aangezien overigens op dit punt niets is gesteld of gebleken, mag aangenomen worden dat Predium Investments B.V. het pand, zonder de beroepsfout van [Naam gedaagde], eerst na afloop van de termijn van het anti-speculatiebeding(drie jaar) verkocht zou hebben. In dat geval had Predium Investments B.V. c.s. de meeropbrengst niet hoeven af te dragen aan de gemeente, zodat de aan de gemeente afgedragen meeropbrengst ad € 170.000,00 in beginsel als schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen dient te worden beschouwd, met dien verstande dat de (exploitatie)opbrengst, die Predium Investments B.V. in die drie jaar met betrekking tot pand zou hebben gerealiseerd, in mindering dient te komen op die schadepost, zoals [Naam gedaagde] tijdens de comparitie naar voren heeft gebracht. Predium Investments B.V. c.s. zal in de gelegenheid gesteld worden om zich uit te laten over die opbrengst en [Naam gedaagde] zal daarop nog kunnen reageren, zoals hierna is aangegeven.
5.6. De wettelijke rente over het bedrag van de meeropbrengst en de proceskosten van de procedure bij de rechtbank zijn door [Naam gedaagde] niet als schade betwist, zodat deze in beginsel voor toewijzing in aanmerking komen. Wel heeft
[Naam gedaagde] betwist dat de executiekosten voor vergoeding in aanmerking komen omdat deze volgens hem het gevolg zijn van de eigen keuze van Predium Investments B.V. c.s. De rechtbank is het daarmee eens aangezien Predium Investments B.V. c.s. onvoldoende heeft gesteld waaruit blijkt dat die kosten niet te vermijden waren.
5.7. [Naam gedaagde] heeft nog gesteld dat het twijfelachtig of het vonnis van
17 november 2004 in appèl in stand blijft en dus of Predium Investments B.V. c.s. daadwerkelijk enig bedrag aan de gemeente verschuldigd zal zijn. De reden die
[Naam gedaagde] daarvoor geeft gaat echter niet op, om redenen die voortvloeien uit het voorgaande. Maar het is juist dat, zolang die zaak nog loopt en daarin nog geen vonnis is gewezen dat in kracht van gewijsde is gegaan, de mogelijkheid bestaat dat anders beslist wordt en de gemeente de reeds aan haar betaalde schadebedragen dient terug te betalen aan Predium Investments B.V. c.s. In dat geval zal de schade, die Predium Investments B.V. c.s. heeft geleden ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [Naam gedaagde], ook geheel anders zijn. Aangezien dat weer gevolgen heeft voor de beslissing in deze zaak, zullen partijen in de gelegenheid gesteld worden om de rechtbank te informeren over de uitkomst van bedoelde appèlprocedure zoals hierna is aangegeven.
Aangezien ter comparitie door de advocaat van Predium Investments B.V. c.s. is gezegd dat de appèldagvaarding tegen 6 september 2005 is uitgebracht, valt te verwachten dat die procedure nog geruime tijd zal duren. Daarom wordt partijen in overweging gegeven om de rechtbank te verzoeken om deze zaak op de parkeerrol te plaatsen.
5.8. Op de voet van artikel 337 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal, gelet op het principiële karakter van deze uitspraak, worden bepaald dat tegen dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
5.9. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 september 2005 voor het nemen van een akte door Predium Investments B.V. c.s. over hetgeen is vermeld onder 5.5 en 5.7;
6.2. bepaalt dat [Naam gedaagde] op die akte zal mogen reageren;
6.3. bepaalt dat tegen dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
6.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C.M. Boon en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2005.?