Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Rolnummer: 58197 HAZA 03-1252
Uitspraak : 27 oktober 2004
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, sector Civiel, in de zaak tussen:
[eiser],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COUTTS EDDAG DISPLAY B.V. te Vaassen,
wonende te [woonplaats], kantoorhoudende te Apeldoorn,
eisende partij,
procureur: mr. I.J.M. Willems,
en
1.[gedaagde, bestuurder 1],
wonende te Londen (Verenigd Koninkrijk),
2.de rechtspersoon naar buitenlands recht COUTTS HOLDINGS PLC.,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
gedaagde partijen,
procureur: mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat : mr. N. Van den Bos te Rotterdam.
Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als de curator, [gedaagde, bestuurder 1] en Coutts.
1. Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
de dagvaarding van 5 november 2003
de akte van de zijde van de curator
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek
de akte uitlating producties van de zijde van de curator
het verzoek om vonnis.
2. De vaststaande feiten
2.1 Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 27 juni 2003 is voorlopig surséance van betaling verleend aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Coutts Eddag Display B.V. (hierna: CED).
Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 1 juli 2003 is de voorlopige surséance van betaling ingetrokken en is CED in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.M. van Dusseldorp tot curator.
1.2 De aandelen van CED waren destijds voor 100% in handen van Coutts Holdings B.V.
De aandelen in Coutts Holdings B.V. zijn voor 100% in bezit van Coutts.
Ten tijde van het uitspreken van het faillissement van CED waren [gedaagde, bestuurder 1] en [bestuurder 2] statutair (alleen/zelfstandig bevoegd) bestuurders van CED. De aanvankelijk mede-statutair bestuurder [bestuurder 3] was als zodanig op 29 mei 2002 uitgetreden.
Statutair bestuurders van Coutts Holdings B.V. waren destijds: [gedaagde, bestuurder 1], [bestuurder 2] en [bestuurder 4].
Coutts heeft zes statutair bestuurders, onder wie [bestuurder 4] en [gedaagde, bestuurder 1].
2.3 CED sloot het jaar 2000 af met een winst van f 139.952,-- (€ 63.507,45). Het eigen vermogen bedroeg ultimo 2000 f 360.268,-- (€ 163.482,49).
In 2001 werd een verlies van f 730.795,-- (€ 331.620,31) geleden. Het eigen vermogen is daardoor negatief geworden. Eind 2001 bedroeg het negatieve eigen vermogen f 370.527,-- (€ 168.137,82).
2.4 Op 21 februari 2002 is door CED en Coutts besloten om CED ingrijpend te reorganiseren. In dit verband zou het te ruime bedrijfspand worden verkocht (en voor een gedeelte weer worden terug gehuurd), zouden de displays extern geproduceerd gaan worden en zou een belangrijk gedeelte van het personeel worden ontslagen.
In de uitvoering van de reorganisatie is grote stagnatie ontstaan doordat de verkoop van het bedrijfspand door -toen nog medebestuurder- [bestuurder 3] tot een procedure tussen CED en de koper (BBBW) van het pand heeft geleid.
2.5 In 2002 heeft CED een verlies geleden van € 615.351,--. Coutts heeft in dat jaar aan CED gelden verstrekt van in totaal € 700.000,--. Ook in 2003 (5 maart, 2 april en voor het laatst op 13 juni) heeft Coutts aan CED gelden verstrekt ad in totaal
€ 186.846,--. CED heeft op 11 maart 2003 € 50.000,-- aan Coutts terugbetaald (productie 4 conclusie van antwoord). De handelscrediteuren van CED over het jaar 2002 zijn nagenoeg geheel betaald. Ook de tot maart 2003 door CED aangegane verplichtingen jegens haar handelscrediteuren zijn nagenoeg allemaal nagekomen.
Het verlies van CED over de periode januari tot en met mei 2003 bedraagt op grond van voorlopige cijfers € 248.170,-- (voor belastingen).
2.6 In 2003 is de reorganisatie van CED weer verder ter handgenomen en is een gedeelte van het personeel ontslagen. Nadat tussen CED en BBBW een regeling in der minne tot stand was gekomen, is het bedrijfspand omstreeks 18 juni 2003 aan BBBW geleverd.
2.7 De Zwitserse debiteur, Briggs & Stratton SA (Briggs & Stratton), heeft een aan haar door CED verzonden factuur ad € 109.000,-- op 13 maart 2003 betaald, waarna bedoeld bedrag op 12 april 2003 nogmaals, onverschuldigd, is betaald. Bedoeld bedrag is niet aan Briggs & Stratton terugbetaald maar is ten goede gekomen aan de ING Bank. Hierdoor nam de schuld van CED aan de bank, waarvoor Coutts garant stond, af.
3. De vordering
3.1 De curator vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde, bestuurder 1] en Coutts hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de schade, bestaande uit het gehele deficit in het faillissement Coutts Eddag Display B.V., rekening houdende met de faillissementskosten en boedelschulden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag zulks vanaf 1 juli 2003 tot de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van [gedaagde, bestuurder 1] en Coutts in de kosten van het geding.
3.2 De curator legt aan zijn vordering tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
De dagelijkse leiding van CED was aanvankelijk in handen van [bestuurder 3] en [bestuurder 2]. Het financieel en economisch beleid van CED lag uitsluitend in handen van [gedaagde, bestuurder 1], die vanuit zijn positie als financieel statutair bestuurder van Coutts het financiële beleid van alle werkmaatschappijen op soortgelijke wijze bepaalde, controleerde en stuurde.
Voor financiële beslissingen hadden [bestuurder 3] en [bestuurder 2] voorafgaande toestemming van [gedaagde, bestuurder 1] nodig. Tijdens de directievergaderingen dicteerde [gedaagde, bestuurder 1] zijn beslissingen. [gedaagde, bestuurder 1] speelde in feite een onsplitsbare dubbelrol van bestuurder van CED en bestuurder van Coutts.
Coutts bepaalde via [gedaagde, bestuurder 1] als enige het financieel-commerciële beleid en bestuur binnen CED en was daarmee -mede gelet op de maandelijkse gedetailleerde rapportage van CED aan het concern- ook gedetailleerd op de hoogte van de financiële en vermogenspositie van CED.
Het enkele besluit tot reorganisatie had de statutair bestuurders niet in de veronderstelling mogen brengen dat CED daardoor weer aan haar verplichtingen jegens haar schuldeisers kon voldoen. Dat Coutts en [gedaagde, bestuurder 1] zich dat bewust waren, blijkt uit het feit dat Coutts aan CED de garantie heeft afgegeven dat Coutts voor de schulden van CED over het jaar 2002 garant zou staan.
Nu als gevolg van de problemen rond de verkoop van het bedrijfspand de totale reorganisatie tot tenminste begin 2003 werd uitgesteld, moet het directie en aandeelhouders van CED in ieder geval vanaf de tweede helft van 2002 duidelijk zijn geweest dat de verliezen alleen maar toenamen, dat de hoge kostenstructuur ongewijzigd bleef, dat het negatieve vermogen steeds groter werd en dat CED, ook in 2003, slechts kon worden voortgezet dankzij de leningen van Coutts.
Met de levering van het bedrijfspand (juni 2003) was de reorganisatie voltooid en was een situatie bereikt waarbij de vaste lasten en personeelslasten aanzienlijk waren gereduceerd en CED naar verwachting op korte termijn zonder financiële hulp van Coutts het bedrijf kon voortzetten.
Statutair bestuurder [bestuurder 2] heeft er steeds op vertrouwd en heeft ook nooit anders begrepen dan dat CED onderdeel van het concern van Coutts zou blijven. Op de dag van het transport van het bedrijfspand bleek dat Coutts, buiten weten van [bestuurder 2], maar met medeweten van [gedaagde, bestuurder 1], al in een eerder stadium had besloten de aandelen in CED te verkopen en met onmiddellijke ingang geen verdere leningen meer aan CED ter beschikking te zullen stellen. Nadat [bestuurder 2] het door Coutts gedane aanbod om de aandelen te kopen had afgewezen, is vrijwel onmiddellijk daarna op last van Coutts voor CED surséance van betaling aangevraagd.
Als gevolg van een en ander kon [bestuurder 2] in zijn dagelijks management van CED geen maatregelen nemen ter bescherming van crediteuren en is [bestuurder 2] namens CED met derden verplichtingen aangegaan waaraan CED niet kon voldoen. Dit laatste kan Coutts en [gedaagde, bestuurder 1] in ernstige mate worden verweten. Daarmee hebben Coutts en [gedaagde, bestuurder 1] onrechtmatig gehandeld jegens schuldeisers van CED.
Omstreeks het moment waarop het vermogen van CED was verdampt (medio 2001) wisten de directie van CED en Coutts, dan wel behoorden zij te weten, dat CED niet meer zelf in staat zou zijn aan haar verplichtingen te voldoen en ook geen vermogen meer had waarop schuldeisers zich zouden kunnen verhalen. Coutts wist dat CED in ernstige financiële moeilijkheden verkeerde en slechts aan haar verplichtingen kon voldoen indien Coutts daartoe aan CED de financiële middelen verstrekte.
Coutts is sedert 2002 tot omstreeks 15 juni 2003 de rol van financier van CED gaan vervullen door het verstrekken van leningen waarmee bestaande en nog te maken schulden konden worden voldaan. Hierdoor was CED, die in januari 2002 niet meer beschikte over een bankkrediet, in staat om haar bedrijfsvoering voort te zetten.
Coutts noch [gedaagde, bestuurder 1] hebben [bestuurder 2] ervan op de hoogte gesteld dat Coutts slechts garant wilde staan voor de schulden van CED voor een periode van 1 jaar na de balansdatum (jaarrekening 2001). Hierdoor was [bestuurder 2], belast met het dagelijks bestuur van CED, niet in staat bij het aangaan van verplichtingen jegens schuldeisers deze schuldeisers te waarschuwen, hetgeen onrechtmatig is jegens zowel CED als jegens de schuldeisers.
[gedaagde, bestuurder 1] is als statutair bestuurder van CED persoonlijk aansprakelijk voor de daardoor door de schuldeisers geleden schade.
Het besluit van Coutts de bedrijfsvoering van CED voort te zetten en leningen te verstrekken opdat CED aan haar verplichtingen jegens haar schuldeisers kon voldoen, kan worden beschouwd als een vorm van het zich aantrekken van de belangen van de schuldeisers, mits Coutts deze toezegging gestand doet.
De weigering van Coutts de per faillissementsdatum bestaande schulden van CED te verzekeren door het verstrekken van leningen aan CED is onrechtmatig jegens de schuldeisers van CED, nu van een tijdige waarschuwing van de schuldeisers van CED door Coutts geen sprake is geweest.
Coutts had haar financieringsbereidheid niet mogen beëindigen zonder dat schuldeisers, wier vordering is ontstaan uit hoofde van een contractuele verhouding tot stand gebracht vóór de beëindiging van de financieringsbereidheid, gewoon nog
werden betaald. Effectief zijn dat alle schuldvorderingen die in het faillissement van CED zijn geverifieerd.
Hierbij speelt mede een rol dat geen redelijk denkende externe bankier een onderneming als CED met een zwaar negatief eigen vermogen een financiering zou hebben verstrekt, gelijk Coutts dat heeft gedaan. De voortzetting van de onderneming met aanzuiveren van de verliezen door Coutts door middel van leningen was dan ook economisch niet verantwoord. Door desondanks de onderneming voort te zetten zonder de schuldeisers te waarschuwen, rustte op Coutts en statutair bestuurder [gedaagde, bestuurder 1] de verplichting tot schadeloosstelling van die schuldeisers die, te goeder trouw en zonder enige waarschuwing, met CED verbintenissen zijn aangegaan die CED niet kan betalen. Het aanvragen van surséance van betaling was tardief.
De zorgplicht van Coutts voor de belangen van de crediteuren van CED eindigde niet met het voltooien van het reorganisatieplan, doch eerst op het moment dat CED daadwerkelijk weer zodanig vermogen en inkomen had dat zij gewoon in staat was aan haar verplichtingen te voldoen, welke situatie in juni 2003 nog niet was ingetreden. Coutts heeft zich ontijdig en zonder een rechtens te respecteren belang teruggetrokken uit het door haar zelf goedgekeurde reorganisatieplan en wel op een zodanig moment dat CED in principe weer in staat was binnen afzienbare tijd winst te gaan maken. Op deze wijze heeft Coutts het CED onmogelijk gemaakt door middel van het maken van winsten alsnog aan haar verplichtingen jegens de schuldeisers te voldoen, hetgeen eveneens onrechtmatig is jegens de schuldeisers van CED.
Coutts en [gedaagde, bestuurder 1] moesten aan de hand van het concernverslag over de maand april 2003 in ieder geval vanaf begin mei 2003 op de hoogte zijn geweest van de noodzaak om een bedrag van € 109.000,-- terug te betalen aan Briggs & Stratton. Ondanks het feit dat het saldo op de bankrekening van CED lange tijd toereikend is geweest om bedoeld bedrag terug te betalen en ondanks pogingen van [bestuurder 2] om [gedaagde, bestuurder 1] te bewegen daarvoor toestemming te geven, is bedoeld bedrag van € 109.000,-- door [gedaagde, bestuurder 1] en Coutts aangewend voor de aflossing van de schuld van CED aan de ING-bank. Hierdoor heeft Coutts zich verrijkt ten koste van bedoelde crediteur dan wel de gezamenlijke crediteuren, terwijl Coutts wist dat het vermogen van CED niet toereikend was om aan de verplichtingen jegens de schuldeisers te voldoen en Coutts niet langer meer van plan was om aan CED leningen te verstrekken. Er is tevens sprake van ongelijke behandeling van crediteuren.
Het reorganisatieplan was slechts uitvoerbaar indien de aanhoudende verliezen van CED door leningen van Coutts zouden worden afgedekt. Duidelijk was dat, indien die leningen onverhoopt zouden stagneren of staken, de vennootschap niet aan haar verplichtingen jegens de schuldeisers zou kunnen voldoen. Door in het kader van de reorganisatie geen zekerheid met betrekking tot deze leningen te krijgen, in het bijzonder niet waar het betreft de verplichtingen die vóór de mogelijke toekomstige opzegging van de leningsbereidheid jegens derden zijn aangegaan, hebben de bestuurders van CED zich schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro.
Het niet bedingen van financiële garanties van Coutts kan als een van de belangrijkste oorzaken van het faillissement worden beschouwd.
De vordering van Coutts en de andere concernleden bedraagt € 969.800,92, de gewone handelscrediteuren hebben een vordering van € 441.860,04, terwijl de preferente vorderingen € 57.359,39 bedragen. De vordering van het UWV, een boedelschuld, bedraagt € 24.503,34.
Naar verwachting komt het te realiseren actief uit op ongeveer € 330.000,--.
Ook al zou Coutts haar vordering intrekken, dan resteert nog een aanzienlijk tekort.
De exacte omvang van het tekort is eerst vast te stellen als onder meer de invordering van debiteuren (de omvang van de debiteurenportefeuille zoals weergegeven in de boedelbeschrijving geeft een vertekend beeld) heeft plaatsgevonden.
4. Het verweer
4.1 [gedaagde, bestuurder 1] en Coutts concluderen dat de rechtbank de curator niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans hem deze zal ontzeggen met zijn uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding.
4.2 Op het verweer van [gedaagde, bestuurder 1] en Coutts zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 De bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de onderhavige vordering, welke een internationaal karakter draagt, dient te worden beoordeeld naar de op 1 maart 2002 in werking getreden EEX-verordening.
De curator heeft zijn vordering primair gebaseerd op onrechtmatige daad
(artikel 6: 162 BW) en tevens op artikel 2:248 BW Pro, welk artikel een species is van het bepaalde in artikel 6: 162 BW.
Op grond van het bepaalde in artikel 5 aanhef Pro en sub 3 EEX-verordening komt de Nederlandse rechter in deze rechtsmacht toe. De gestelde schade is immers in Nederland ingetreden en blijkens het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 30 november 1976 (NJ 1977,494) valt onder “plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” tevens te verstaan de plaats waar de schade is ingetreden.
5.2 Partijen hebben zich niet specifiek uitgelaten over de vraag van het in deze toepasselijke recht.
Onmiskenbaar zijn partijen in hun processtukken uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.
Gelet op het bepaalde in artikel 6 van Pro de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad
zal de vordering van de curator worden beoordeeld naar Nederlands recht.
5.3 Coutts heeft niet voldoende gemotiveerd weersproken dat zij via [gedaagde, bestuurder 1], die behalve medebestuurder van haar ook statutair bestuurder van CED was, aanzienlijke invloed heeft kunnen uitoefenen en daadwerkelijk heeft uitgeoefend op het financiële beleid van CED en daarmee op de bedrijfsvoering van CED. Daaraan doet niet af dat [gedaagde, bestuurder 1] en Coutts hebben aangevoerd dat [gedaagde, bestuurder 1] niet de volledige zeggenschap over CED had en dat niet juist zou zijn de stelling van de curator dat uitsluitend [gedaagde, bestuurder 1] en Coutts het beleid bij CED hebben bepaald.
Coutts, die niet heeft weersproken dat zij aanvankelijk maandelijks, later zelfs frequenter op de hoogte werd gesteld van de financiële situatie van CED, moet dan ook begin 2002 hebben geweten dat de financiële situatie van CED dusdanig was dat een faillissement onafwendbaar was, tenzij Coutts leningen aan CED zou verstrekken en CED ingrijpend gereorganiseerd zou worden. Coutts heeft overigens erkend dat zij bij het ontwikkelen van de reorganisatieplannen van CED betrokken is geweest.
5.4 Het verweer van Coutts dat zij telkens op verzoek van [bestuurder 2] leningen aan CED verstrekte onder de voorwaarde van snelle terugbetaling, is -voor zover zij daarmee beoogt te stellen dat dit geheel buiten [gedaagde, bestuurder 1] omging- in het licht van het vorenstaande ongeloofwaardig.
Voor het overige doet dit -overigens door de curator van de hand gewezen- verweer niet ter zake.
In 2002 heeft Coutts immers in totaal € 700.000,-- aan CED ter beschikking gesteld. Coutts heeft gesteld dat het leningen betrof, hetgeen door de curator is betwist, welke betwisting door de curator in zijn conclusie van repliek evenwel niet consequent is volgehouden. Dat het om schenkingen zou gaan, is door de curator niet betoogd. Onder deze omstandigheden moet het er voor worden gehouden dat Coutts bedoelde bedragen aan CED ter leen heeft verstrekt, zij het dat partijen van mening verschillen over de looptijd van de leningen.
5.5 In aanmerking genomen dat CED in het jaar 2002 een fors verlies had geleden en uitvoering van de voorgenomen reorganisatie stagneerde- heeft Coutts in een situatie van verder oplopende verliezen (de beweerdelijk door het dagelijks bestuur van CED aan Coutts voorgespiegelde omzetprognoses ten spijt) nog tot medio juni 2003 gelden aan CED verstrekt, ondanks het feit dat CED slechts éénmaal (€ 50.000,-- op 11 maart 2003) heeft afgelost op de door Coutts verstrekte leningen. Als gevolg van deze financiering was CED in staat om nog 18 maanden te overleven en haar schuldeisers, die in 2002 met CED contracteerden, te voldoen. De curator heeft onbetwist gesteld dat de ING- bank in januari 2002 de kredietruimte van CED op nihil heeft gesteld. Daarmee staat vast dat de enige kredietfaciliteit aan CED werd verstrekt door Coutts. Coutts heeft gedurende anderhalf jaar in feite ingestaan voor de betaling van de schulden van CED. Daaraan doet niet af dat Coutts heeft bestreden dat zij zich formeel garant heeft gesteld voor de schulden van CED in 2002 en Coutts het standpunt huldigt dat zij niet verplicht was om CED te financieren.
5.6 Niet in geschil is dat Coutts niet gehouden is om CED tot in lengte van jaren te blijven financieren.
De centrale vraag is evenwel of Coutts bedoelde financieringsbereidheid in juni 2003 zonder meer mocht beëindigen.
5.7 Die vraag wordt ontkennend beantwoord.
Immers, wat er zij van de redenen die Coutts heeft aangevoerd voor deze beslissing (de uitgestelde verkoop van het bedrijfspand bracht aanzienlijk minder op dan verwacht en nodig was om de door haar aan CED verstrekte leningen terug te betalen, de bank beëindigde de kredietrelatie door betaling van alle schulden van CED te verlangen en de branche waarin CED opereerde maakte zorgelijke tijden door), niet uit het oog mag worden verloren dat Coutts, die via een tussenholding 100% van de aandelen in CED bezat, zich intensief en ingrijpend, in de persoon van een van haar statutair bestuurders, [gedaagde, bestuurder 1], die tevens statutair bestuurder van CED was en zodoende zeggenschap had over de bedrijfsvoering van CED, met het beleid van CED heeft bemoeid. Coutts heeft het zwaar verlieslijdende CED door het verstrekken van gelden (ook al zou het daarbij -naar Coutts heeft gesteld en de curator heeft bestreden- telkens gaan om eenmalige leningen met een looptijd van minder dan een jaar en onder de voorwaarde van terugbetaling) feitelijk kunstmatig in leven gehouden.
Coutts heeft niet weersproken dat zij na aanvankelijk maandelijks op een gegeven moment in 2002 wekelijks en tenslotte in 2003 bijna dagelijks op de hoogte werd gesteld van de financiële situatie van CED, zodat Coutts wist en in ieder geval behoorde te weten dat, zodra zij de financiering van CED zou staken, een faillissement van CED met vele onbetaald gebleven schuldeisers het onafwendbaar gevolg zou zijn. Immers, als gevolg van de voltooiing van de reorganisatie van CED was CED op 18 juni 2003 toen het bedrijfspand werd geleverd, nog niet meteen een onderneming die zonder de steun van Coutts “op eigen benen” kon staan. Of de reorganisatie het beoogde gevolg zou hebben, was een vraag die op dat moment nog in de toekomst lag, waarbij de ongunstige ontwikkelingen in de branche waarin CED opereerde vanzelfsprekend een belangrijke rol spelen. Evenmin mag uit het oog worden verloren dat Coutts er voor de levering van het bedrijfspand van op de hoogte was dat het pand aanzienlijk minder opbracht dan zij naar haar eigen stellingen had verwacht, zodat de veronderstelling van Coutts dat na de verkoop van bedoeld pand (bij conclusie van dupliek hebben [gedaagde, bestuurder 1] en Coutts zich op het standpunt gesteld dat de verkoopprijs € 1.475.000,-- bedroeg en aflossing van de door de ING bank aan CED verstrekte hypothecaire geldlening van € 1.168.938,-- aanzienlijke liquiditeiten voor CED zouden vrijkomen, al vóór 18 juni 2003 niet meer realistisch was, temeer niet indien Coutts gevolgd zou worden in haar stelling dat CED uit de verkoopopbrengst de beweerdelijk door Coutts verstrekte leningen zou moeten aflossen.
5.8 Als peildatum terzake heeft te gelden de maand april 2003, zijnde de maand waarin naar de eigen stellingen van [gedaagde, bestuurder 1] en Coutts een regeling werd gesloten met de koper van het bedrijfspand (conclusie van antwoord sub 11). Mede gelet op de -ook door Coutts onderkende slechte ontwikkelingen in de betreffende branche- moet ook Coutts reeds in april 2003 -en niet eerst medio juni 2003 zoals door [gedaagde, bestuurder 1] en Coutts overigens volstrekt onvoldoende onderbouwd is aangevoerd- hebben begrepen dat CED zonder blijvende financiële steun van Coutts -de verkoop van het bedrijfspand ten spijt- voorlopig nog niet in staat zou zijn om aan haar verplichtingen jegens handelscrediteuren te voldoen en dat CED, gegeven het negatief eigen vermogen, ook geen verhaal bood aan bedoelde schuldeisers.
5.9 Coutts heeft aan CED niet laten weten dat haar financieringsbereidheid aan een maximum was gebonden. CED is dan ook gedurende de reorganisatie -gesteund door Coutts- doorgegaan met het aangaan van financiële verplichtingen jegens derden, zonder daarbij beperkingen in acht te nemen, nu de houding van Coutts daartoe geen aanleiding gaf.
Coutts had zich bij deze stand van zaken de belangen van de schuldeisers van CED (verdergaand) moeten aantrekken door, toen zij medio juni 2003 de financiering van CED beëindigde, CED in staat te stellen de tot dan toe onbetaalde schuldeisers te voldoen en toekomstige schuldeisers van CED, die niets wisten van de voorheen verborgen financiering door Coutts, te (doen) waarschuwen dat de te verrichten prestaties/leveranties niet (volledig) voldaan zouden kunnen worden. Hierdoor zou een krachtig signaal naar potentiële schuldeisers van CED zijn afgegeven en zouden de belangen van de thans onbetaald gebleven schuldeisers afdoende zijn gediend.
De op 27 juni 2003 verleende voorlopige surséance van betaling was alleen van belang voor schuldeisers die vanaf bedoeld tijdtip overwogen om zaken met CED te doen. Voor de op 27 juni 2003 bestaande schuldeisers kwam dit signaal te laat.
5.10 Door de financiering van CED zonder meer abrupt te beëindigen, moet Coutts geacht worden onrechtmatig te hebben gehandeld jegens de handelscrediteuren van CED, welke crediteuren daardoor schade hebben geleden. Of er ook andere, externe, oorzaken voor het faillissement van CED zijn aan te wijzen, is in het onderhavige kader -anders dan het geval is bij aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW Pro- niet relevant.
5.11 Met betrekking tot de aansprakelijkheid van [gedaagde, bestuurder 1] ex artikel 6:162 BW Pro wordt als volgt overwogen.
In deze kan er niet vanuit gegaan worden dat Coutts een vast financieringsbeleid voerde met betrekking tot CED, zodat niet kan worden uitgegaan van de door Coutts gestelde beperkingen dien aangaande. Vast staat dat Coutts CED circa 18 maanden door het verstrekken van leningen kunstmatig in leven heeft gehouden. Onder die omstandigheden kan [gedaagde, bestuurder 1] niet worden verweten dat hij het dagelijks bestuur van CED niet heeft gewaarschuwd om bijzondere terughoudendheid te betrachten met betrekking tot het aangaan van financiële verplichtingen jegens derden. Zelfs in juni 2003 heeft Coutts -zo blijkt uit productie 4 bij conclusie van antwoord- nog een bedrag van € 86.846,-- aan CED ter beschikking gesteld. De curator heeft te weinig gesteld om aan te nemen dat [gedaagde, bestuurder 1] (bewust) roekeloos handelde.
Vast staat dat [gedaagde, bestuurder 1] niet de enige statutair bestuurder van Coutts is. Coutts heeft zes statutair bestuurders. De curator heeft niet gesteld dat het besluit van Coutts om de financiering van CED te beëindigen als het ware een eenmansactie van [gedaagde, bestuurder 1] is geweest. Onder deze omstandigheden gaat het te ver om [gedaagde, bestuurder 1] er persoonlijk een ernstig verwijt van te maken dat Coutts medio juni 2003 is opgehouden om CED te financieren, zonder de garantie dat alle tot dan toe onbetaald gebleven handelscrediteuren van CED zouden worden voldaan.
5.12 Op grond van het vorenstaande is alleen Coutts gehouden om de schade die de tot de datum van de voorlopige surséance van betaling (27 juni 2003) bestaande handelscrediteuren van CED (onder wie Briggs & Stratton) lijden te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de faillissementsdatum.
Het aanbod van Coutts om te bewijzen dat CED tot juni 2003 een reële verwachting mocht hebben dat de verplichtingen die zij aanging, zouden kunnen worden nagekomen wordt als niet relevant gepasseerd. Meer in het bijzonder heeft Coutts niet aangeboden te bewijzen dat zij, Coutts, tot juni 2003 een reële verwachting mocht hebben dat de verplichtingen die CED aanging zouden kunnen worden nagekomen.
Nu thans nog niet vast staat in hoeverre de handelscrediteuren van CED
onvoldaan zullen blijven, maar wel aannemelijk is dat zij schade hebben geleden c.q. zullen lijden, is verwijzing naar de schadestaatprocedure op zijn plaats.
In het licht van het vorenstaande ligt besloten dat Coutts op grond van de door haar gepleegde onrechtmatige daad -anders dan dat dit het geval kan zijn bij aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW Pro- niet aansprakelijk is voor het gehele deficit in het faillissement van CED.
5.13 Met betrekking tot de tweede grondslag van de vordering wordt het volgende overwogen.
Voorop wordt gesteld dat de in het kader van de aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW Pro (een anti-misbruikbepaling) te beantwoorden vraag of een bestuurder zijn bestuurstaken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, dient te worden beoordeeld naar hetgeen de bestuurder voorzag of kon voorzien op het moment dat de betreffende bestuurder zijn taak vervulde. In dit kader wordt de bestuurder niet afgerekend op onopzettelijke domheden en/of beleidsfouten.
Bij de aansprakelijkheid ex artikel 2: 248 BW gaat het om in het oog springende, elke twijfel uitsluitende onbehoorlijkheid van de taakvervulling. De bestuurder moet van zijn handelen en/of nalaten een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling behoeft niet de enige oorzaak van het faillissement van de vennootschap te zijn, maar moet daaraan wel in belangrijke mate hebben bijgedragen. De curator dient het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement aannemelijk te maken.
5.14 Het enkele feit dat [gedaagde, bestuurder 1] in diens hoedanigheid van statutair bestuurder van CED in het kader van de reorganisatie van CED van Coutts geen financiële garanties heeft bedongen en de onderneming heeft voortgezet en daarbij niet heeft verhinderd dat CED is voortgegaan met het aangaan van verplichtingen jegens derden, leidt niet tot de conclusie dat [gedaagde, bestuurder 1] zich daardoor schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Gesteld noch gebleken is dat de in 2002 voorgenomen reorganisatie op voorhand voor CED uitstel van executie zou inhouden. In deze dient ervan te worden uitgegaan dat voltooiing van de reorganisatie langer op zich heeft laten wachten dan begin 2002 kon worden voorzien. Als [gedaagde, bestuurder 1] al zou kunnen worden verweten dat hij geen financiële garanties van Coutts heeft bedongen, kan dat hooguit worden aangemerkt als een onopzettelijke beleidsfout, welke evenwel geen grond is om [gedaagde, bestuurder 1] aansprakelijk te achten op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW Pro.
5.15 Ook al zou Coutts als medebeleidsbepaler in de zin van artikel 2: 248 lid 7 BW worden aangemerkt, dan is het beëindigen van de financiering van CED zonder de garantie dat de onbetaald gebleven handelscrediteuren worden voldaan weliswaar onrechtmatig jegens de schuldeisers, daarmee is evenwel niet gezegd dat bedoelde handelwijze tevens kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Voor een dergelijke aansprakelijkheid gelden immers zwaardere eisen dan die welke gelden om tot aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW Pro te kunnen concluderen.
5.16 Nu de tweede grondslag van de vordering ondeugdelijk is, is er geen grond om [gedaagde, bestuurder 1] en Coutts aansprakelijk te achten voor het gehele deficit in het faillissement van CED.
5.17 Het vorenoverwogene leidt -zonder dat nog op de overige geschilpunten behoeft te worden ingegaan- tot na te melden beslissing.
5.18 In de omstandigheid dat de curator ten opzichte van Coutts grotendeels in het gelijk wordt gesteld en de curator ten opzichte van [gedaagde, bestuurder 1] in het ongelijk wordt gesteld, wordt aanleiding gevonden om de proceskosten te compenseren als na te melden.
Hetgeen meer of anders is gevorderd, zal worden afgewezen.
De beslissing
De rechtbank, recht doende,
veroordeelt Coutts om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de schade, bestaande uit het verschil tussen het totaal van de in het faillissement van CED geverifieerde vorderingen van handelscrediteuren die reeds bestonden op 27 juni 2003 en het bedrag dat, rekening houdend met de faillissementskosten en de boedelschulden, ter verdeling onder de handelscrediteuren van CED resteert, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over bedoelde nog vast te stellen restantsom vanaf 1 juli 2003 tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2004.