Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
SECTOR CIVIEL
VOORZIENINGENRECHTER
kort gedingnummer: 65049 / KG ZA 04-259
vonnis van : 18 oktober 2004
Vonnis in kort geding in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiseres bij dagvaarding van 30 september 2004,
procureur: mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat: mr. G. van Lent te Almelo,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEMAROL B.V.,
statutair gevestigd te Harderwijk,
gedaagde,
verschenen bij haar schriftelijk gevolmachtigde G.J. van den Bergh,
bijgestaan door mr. R. Korst, bedrijfsjurist.
Partijen worden hierna mede [eiser] en Demarol genoemd.
1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[eiser] heeft onder overlegging van producties Demarol gedagvaard tegen de openbare zitting van 4 oktober 2004.
Ter zitting heeft Demarol onder overlegging van producties geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnota's mondeling toegelicht, waarna de behandeling is aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen de ter zitting getroffen regeling in der minne van hun geschil uit te voeren.
Bij brieven van 7 oktober 2004 hebben partijen te kennen gegeven, dat tussen hen een geschil is ontstaan over de uitvoering van vorenbedoelde regeling in der minne, waarna de mondelinge behandeling is voortgezet ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2004.
2. VASTSTAANDE FEITEN
De volgende feiten zullen in dit kort geding als tussen partijen voorlopig vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen, voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
2.1 Bij onderhandse akte van 10 januari 2003 heeft [eiser] aan Demarol verhuurd gelijk Demarol van [eiser] heeft gehuurd het verkooppunt voor motorbrandstoffen aan de [adres] te Enschede. Deze akte houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“(...)
Artikel 1 algemene Pro bepalingen
Deze overeenkomst is ondeelbaar en verplicht partijen tot naleving van de wet en plaatselijke gebruiken met betrekking tot huur en verhuur van bedrijfsruimte, voor zover daar bij deze overeenkomst niet uitdrukkelijk wordt afgeweken, e.e.a conform artikel 1624 Boek Pro 7A vijfde afdeling van het Burgerlijk Wetboek.
(...)
Artikel 2 Investeringen Pro
(...)
Huurder zal aan verhuurder vanaf de ingangsdatum van de onderhavige huurovereenkomst een renteloze lening verstrekken van € 130.000,--. De lening zal opeisbaar zijn op de eerste dag na de dag van beëindiging van deze huurovereenkomst. (...) Het bedrag van € 130.000,-- zal direct bij ondertekening van de overeenkomst aan huurder ter beschikking worden gesteld.
(...)
Artikel 3 Huurtermijn Pro
Deze huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van 5 jaar met 5 optiejaren, ingaande op de dag waarop de verkoop van Gulf motorbrandstoffen in het verbouwde en heringerichte verkooppunt een aanvang zal hebben genomen, maar niet later dan 01 februari 2004.
(...)
Artikel 4 Huurprijs Pro en betaling
De huurprijs zal € 20.000,-- exclusief BTW per jaar bedragen (het vaste huurbedrag), te vermeerderen met € 13,-- exclusief BTW voor iedere 1000 liter brandstoffen die in het betreffende contractjaar op het verkooppunt wordt verkocht boven 1,5 miljoen liter (de variabele huur).
Het vaste huurbedrag zal in vier gelijke termijnen worden betaald, (éénmaal per kwartaal, vooraf) ingaande op de dag van opening van het nieuwe station als Gulf verkooppunt.
(...)
Artikel 9 Zekerheidstelling Pro
Tot zekerheid voor de nakoming van de terugbetalingsverplichting van het bedrag van
€ 130.000,-- dat huurder aan verhuurder zal lenen, zal verhuurder aan huurder een recht van hypotheek verlenen op de haar in eigendom toebehorende onroerende zaken, direct achter de bestaande hypothecaire zekerheid, (...). Huurder is bereid mee te werken aan een herfinanciering van verhuurder zodanig dat de zekerheidshypotheek een tweede hypotheek zal worden achter een nieuwe hypotheek van de bank met een maximale inschrijving in hoofdsom van € 1.450.000,--.
(...)”.
2.2 Bij onderhandse akte van 10 januari 2003 zijn Demarol als franchisegever en [eiser] als franchisenemer een franchise-/exploitatieovereenkomst aangegaan. Deze overeenkomst houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“(...)
Artikel 1 Het Pro station
1.1
Deze overeenkomst heeft betrekking op het motorbrandstoffenverkooppunt aan de [adres] te Enschede.
(...)
1.2
De in het vorige lid genoemde motorbrandstoffenverkooppunt wordt in deze overeenkomst ook aangeduid met “het station”.
(...)
Voorts omvat het station een shop.
(...)
Artikel 2 Het Pro exploitatierecht
2.1
Deze franchise/exploitatieovereenkomst waarin Demarol B.V. aan de exploitant het exploitatierecht van het in artikel 1 genoemde Pro tankstation verleent, welk recht de exploitant bij deze aanvaardt, zal worden aangegaan voor bepaalde tijd, t.w. voor de partijen gesloten huurovereenkomst zal voortduren, en zal derhalve van rechtswege tegelijk met die huurovereenkomst eindigen.
2.2
De exploitant zal ten behoeve van Demarol B.V. door Demarol B.V. op het voorterrein aan het publiek geleverde brandstoffen afrekenen in de door haar geëxploiteerde shop, die Demarol krachtens een op heden getekende huurovereenkomst huurt. De exploitant zal voor eigen rekening en risico de shop exploiteren. Demarol B.V. zal aan de exploitatie van de shop geen andere voorwaarden stellen dan in deze overeenkomst uitdrukkelijk zijn genoemd.
(...)
Artikel 7
7.1
De door Demarol B.V. aan het station te leveren motorbrandstoffen blijven haar eigendom.
(...)
7.3
De exploitant is verplicht om alleen motorbrandstoffen van Demarol B.V. aan derden/klanten te verkopen en te leveren.
Artikel 8
Demarol B.V. bepaalt de verkoopprijzen van de in het onderhavige station te verkopen motorbrandstoffen, welke prijzen Demarol B.V. bij ingang van een prijswijziging aan de exploitant bekend maakt.
De exploitant is verplicht deze door Demarol B.V. vastgestelde verkoopprijzen aan te houden en de exploitant is volledig aansprakelijk voor de schade die Demarol B.V. lijdt in het geval de exploitant van deze vastgestelde prizjen afwijkt.
Artikel 9
9.1
Op het tankstation is een elektronisch betaal, afreken en communicatiesysteem geïntegreerd en van toepassing. Demarol B.V. zal de contante af te dragen omzet na 2 dagen automatisch van de zakelijke rekening van exploitant incasseren.
De overige facturen van Demarol B.V. aan de exploitant zal de exploitant ook middels automatische incasso voldoen.
Artikel 17 Be Proëindiging door opzegging
17.1
Opzegging dient te geschieden bij deurwaardersexploot of aangetekende brief, met een opzegtermijn van 3 maanden.
Artikel 18 Be Proëindiging
18.1
Indien exploitant in verzuim is met enige verplichting uit deze overeenkomst, surseance van betaling of faillissement aanvraagt, in staat van faillissement wordt verklaard, de vrije beschikking over zijn vermogen of deel daarvan verlies, heeft Demarol B.V. met inachtneming van hetgeen daaromtrent in de wet is bepaald het recht deze franchise/exploitatieovereenkomst (tussentijds) op te zeggen of te vorderen dat deze overeenkomst wordt ontbonden, tenzij het verzuim van [eiser] door aard of omvang beëindiging en.of ontbinding niet rechtvaardigt.
(...)”.
2.3 Bij brief van 19 februari 2003 heeft Fortis Bank Nederland aan [eiser] meegedeeld bereid te zijn haar een 10-jarige hypothecaire geldlening ter beschikking te stellen, in hoofdsom groot € 300.000,--, welke offerte op 24 februari 2003 door [eiser] is geaccepteerd.
2.4 Op 4 juli 2003 is tussen partijen een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen, in welke overeenkomst Demarol wordt aangeduid als [directeur]. De daarvan opgemaakte onderhandse akte houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“(...)
1. [directeur] zal het bedrag ad € 47.841,24, welke “[naam eiser]” voor [directeur] heeft ontvangen en welke “[naam eiser]”thans niet kan betalen aan [directeur] omzetten in een geldlening, hierna: de hoofdsom;
2. “[naam eiser]” zal de hoofdsom uiterlijk op 01 juni 2004 zonder korting of verrekening aan [directeur] terug betalen in 11 termijnen ad € 4.100,00 en de laatste slottermijn ad € 4.189,83
3. “[naam eiser]” is verplicht tussentijds, steeds op de eerste van iedere maand, ten eerste male op 01 juli 2003 op de lening af te lossen.
4. “[naam eiser]” is over het nog niet afgeloste hoofdsom een rente van 6 procent per jaar verschuldigd, te betalen in maandelijkse termijnen steeds op de eerste van iedere maand;
5. Indien “[naam eiser]” in verzuim is ten aanzien van het betalen van enige uit hoofde van deze overeenkomst verschuldigde geldsom is “[naam eiser]” zonder dat enige nadere ingebrekestelling is vereist daarnaast over het desbetreffende verschuldigde bedrag een vertragingsrente verschuldigd van 12% op jaarbasis. De vertragingsrente is onmiddellijk opeisbaar.
6. [directeur] heeft het recht om, zonder dat verdere waarschuwing of ingebrekestelling vooraf is vereist, onmiddellijk de gehele of gedeeltelijke betaling van de uitstaande schuld te vorderen in de volgende gevallen:
a. indien “[naam eiser]” enige betaling uit hoofde van deze overeenkomst niet binnen 5 werkdagen nadat deze opeisbaar werd volledig heeft voldaan.
(...)
7. “[naam eiser]” zal aan [directeur] tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst van geldlening een recht van tweede pand verlenen op de huurpenningen en exploitatievergoeding van de overeenkomst Demarol/[eiser] d.d. 10 januari 2003
(...)”.
2.5 Op 4 juli 2003 is tussen partijen, waarbij Demarol is aangeduid als [directeur], een overeenkomst tot stand gekomen, waarbij [eiser] aan [directeur] tot zekerheid voor al hetgeen [directeur] van [eiser] te vorderen heeft een tweede recht van pand heeft verleend op de huurpenningen en exploitatievergoeding van de overeenkomst Demarol/[eiser] d.d. 10 januari 2003.
2.6 Bij faxbericht van 6 november 2003 is [eiser] door Demarol in gebreke gesteld. Dit faxbericht houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“(...)
Met dezen stellen wij u in gebreke e.e.a. conform de door u getekende overeenkomst van geldlening d.d. 04 juli 2003.
Tevens delen wij u mede dat wij gebruik zullen maken van de 12% vertragingsrente hetgeen gesteld is in artikel 5, alsmede het pandrecht op de huurpenningen en exploitatievergoeding.
Ten overvloede vorderen wij de gehele uitstaande schuld conform art. 6, thans € 69.942,49.
Wij verzoeken u voor betaling, binnen een termijn van 5 dagen, zorg te dragen.
(...)”.
2.7 Bij e-mailbericht van 24 december 2003, welk bericht door [eiser] voor akkoord is ondertekend op 25 december 2003, heeft Demarol – voor zover hier van belang – het volgende aan de toenmalige gemachtigde van [eiser] bericht:
“(...)
Als uw cliente akkoord gaat met de volgende voorwaarden kan ik de brandstofleveranties laten continueren.
1. Gulf zal het openstaande saldo tot 14 december 2003 bevriezen, en verrekenen conform art. 2.
2. Gulf maakt gebruik van het pandrecht en zal derhalve de huurpenningen alsmede de exploitatievergoedingen verrekenen met het openstaande saldo.
3. Gulf zal over het openstaande saldo een rente berekenen conform de door uw cliente getekend pandakte zijnde 12%.
4. Uw cliente zal vanaf 14 december 2003 i.v.m. de door haar ontvangen gelden van brandstofverkoop 1 op 1 binnen 1 werkdag aan gulf overmaken.
5. Uw cliente zal mij dagelijks per e-mail op de hoogte brengen van de voor Gulf ontvangen gelden, alsmede de storting welke uw cliente heeft gedaan.
(...)”.
2.8 Bij brief van 26 maart 2004 heeft Fortis Bank Nederland – voor zover hier van belang – het volgende aan [eiser] meegedeeld:
“(...)
Bij brief van 19 februari 2003 is u een hypothecaire geldlening verstrekt van EUR 300.000,00, af te lossen met een bedrag van EUR 7.500,00 per kwartaal.
Onderdeel van het beschikbaar stellen van het krediet is dat u uw bankzaken uitsluitend via onze bank laat leiden. Daarnaast dient de bank de aan haar verpande huurpenningen op uw rekening-courant te ontvangen.
Wij hebben echter moeten constateren dat wij geen inkomsten op uw rekening ontvangen. Het afgelopen half jaar hebben wij slechts twee maal een bedrag ontvangen via BTMS Autoverhuur B.V., van in totaal EUR 4.592,00.
Daar de op de lening verschuldigde rente, aflossing en kosten worden geïncasseerd van uw rekening-courant met het nummer 84.63.47.423, staat deze rekening reeds geruime tijd ongeoorloofd debet. Na incasso van de rente, aflossing en kosten per 1 april a.s., zal het ongeoorloofd debetsaldo EUR 29.744,00 bedragen, nog te vermeerderen met de over het ongeoorloofde saldo te berekenen rente en kosten.
Donderdag 25 april jl. vernamen wij telefonisch van de heer [naam medewerker] van Gulf Oliehandel Nederland B.V. dat de leveranties aan u inmiddels zijn stopgezet, onder meer in verband met het niet afdragen van de omzetten van uw bedrijf.
(...)
Uit het tussentijds rapport 2003 concluderen wij dat uw bedrijf verlieslatend is en het eigen vermogen fors negatief. Daarnaast heeft u structureel liquiditeitsproblemen.
De bank heeft geen vertrouwen (meer) in de continuïteit van uw bedrijf.
Het voorgaande (mede) in aanmerking nemende zeggen wij per direct op de aan u verstrekte faciliteit en eisen wij per direct op het totaal aan de bank verschuldigde bedrag.
(...)”.
2.9 Bij e-mailbericht van 29 maart 2004 heeft Demarol aan de toenmalige gemachtigde van [eiser] – voor zover hier van belang – het volgende bericht:
“(...)
Volgens de mij ten dienste staande gegevens is de schuld van uw cliënte aan ons thans € 77.698,13 (de hypotheek ad € 130.000,00 niet meegerekend).
Mocht uw cliënte het openstaand saldo door middel van contanten of door middel van een bankgarantie aan ons ter beschikking stellen, dan zullen wij pas de leveranties continueren.
Tevens maken wij gebruik van het recht tot beëindiging van de franchise en exploitatieovereenkomst, conform artikel 18 van Pro eerdergenoemde overeenkomst.
Wij verzoeken met dezen dat uw cliënte per omgaande het station in goede staat aan ons ter beschikking zal stellen, zodat de brandstofleveranties aan de diverse klanten zijn doorgang kan hebben.
(...)”.
2.10 Bij brief van 17 september 2004 heeft Demarol – voor zover hier van belang – het volgende aan [eiser] bericht:
“(...)
Demarol B.V. heeft op 10 januari 2003 een franchise-/exploitatieovereenkomst met u gesloten voor een motorbrandstoffenverkooppunt (hierna; het station) aan de [adres] te Enschede.
In artikel 18.1 van deze overeenkomst is bepaald dat Demarol B.V. het recht heeft de overeenkomst te beëindigen bij het ontstaan van één van een aantal nader omschreven omstandigheden. Eén van de genoemde gronden om de overeenkomst op te zeggen is de situatie dat u zich als exploitant niet houdt aan enige verplichting uit de overeenkomst.
In artikel 9 van Pro de overeenkomst is bepaald binnen welke termijn u de dagomzet aan Demarol B.V. moet afdragen. U heeft bij herhaling niet aan deze verplichting voldaan. Wij hebben in de afgelopen periode veelvuldig over dit probleem gecorrespondeerd en zelfs meegewerkt om een oplossing voor u te vinden door middel van een geldlening. Desondanks houdt u zich wederom niet aan uw verplichtingen. De schuld bedraagt inmiddels € 47.699,09 (actueel 5 september 2004) naast de openstaande schuld van een renteloze lening van € 130.000. Gezien de achterstand in betalingen achten wij het onverantwoord de brandstofleveranties te continueren zonder een bankgarantie of een andere vorm van zekerheid. Deswege stopt Demarol B.V. met ingang van heden de leveranties.
Voorts zijn wij door Fortis bank Nederland in kennis gesteld van het feit dat zij voornemens is binnenkort uw verhypothekeerde zaken wegens betalingsachterstand te veilen.
Door Fortis bank Nederland zijn wij gewezen op onze terugkoopverplichting.
Deze omstandigheden in acht nemende kan van Demarol B.V. in redelijkheid niet worden verlangd de franchise-/exploitatieovereenkomst te laten voortduren. Demarol B.V. zegt dan ook met ingang van heden, met een opzegtermijn van drie maanden, de overeenkomst op. In concreto betekent dit dat u uiterlijk 17 december 2004 het bovengenoemde station moet opleveren aan Demarol B.V.
(...)
Voor wat betreft de hervatting van brandstofleveranties wachten wij op uw reactie, of en op welke wijze de betaling van die leveranties wordt gewaarborgd.
(...)”.
2.11 Ter zitting van 4 oktober 2004 is tussen partijen – voor zover hier van belang – de volgende overeenkomst tot stand gekomen:
1. [eiser] zal de achterstand ad € 5.952,42 per 1 oktober 2004 in de betaling van leveringen van brandstoffen volledig voldoen.
2. [eiser] zal tot zekerheid voor nieuwe leveringen van brandstoffen een bankgarantie tot een bedrag van € 25.000,-- dan wel dat bedrag in contanten deponeren bij notariskantoor Mollink Wünsch te Losser.
3. Direct nadat [eiser] aan het onder 1. en 2. vermelde heeft voldaan, zal Demarol de brandstofleveranties hervatten en de bij brief van 17 september 2004 gedane opzegging van de franchise-/exploitatieovereenkomst intrekken.
4. De onder 2. bedoelde zekerheid geldt voor de periode vanaf heden totdat de notariële akte voor herfinanciering van de onderneming van [eiser] zal zijn gepasseerd.
5. [eiser] zal Demarol informeren over de gevolgen van deze herfinanciering voor de zekerheidshypotheek van € 130.000,-- die Demarol heeft op de onroerende zaken van [eiser].
6. [eiser] zal periodiek met Demarol overleg voeren over de bedrijfsresultaten om inzage te verschaffen in de kredietwaardigheid van de onderneming en, zo mogelijk, de kwantitatieve omzet te vergroten.
2.12 [eiser] heeft het hiervoor bedoelde bedrag van € 25.000,-- op 7 oktober 2004 gestort onder notariskantoor Mollink Wünsch te Losser.
2.13 [eiser] heeft het achterstallige bedrag wegens leveranties van brandstoffen aan Demarol voldaan. Tussen partijen bestaat deswege nog een verschil van mening omtrent een bedrag van omstreeks € 1.300,--.
2.14 Op 13 oktober 2004 is ten kantore van Mollink Wünsch notarissen te Losser de akte herfinanciering van de onderneming van [eiser] gepasseerd, als gevolg waarvan de door Fortis Bank Nederland NV verstrekte hypothecaire geldlening en de door Demarol van [eiser] verstrekte geldlening van 8 juli 2003 met akte van verpanding op 14 oktober 2004 geheel door [eiser] worden ingelost.
2.15 Tot op heden heeft Demarol de leverantie van brandstoffen aan [eiser] niet hervat.
3. DE VORDERING, DE GRONDEN EN HET VERWEER
3.1 [eiser] vordert – na wijziging van eis - dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. Demarol zal gebieden om uiterlijk binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de brandstofleveranties en het te plegen onderhoud aan [eiser] onmiddellijk gestand te doen en gestand te houden, een en ander op verbeurte van een door Demarol aan [eiser] te betalen dwangsom van € 10.000,-- ineens, althans een dwangsom door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, per dag dat Demarol in gebreke is aan dit vonnis te voldoen;
2. Demarol zal gebieden om de gedane opzegging van het franchise-/exploitatiecontract onmiddellijk ongedaan te maken door intrekking, althans op een door de voorzieningenrechter aangegeven wijze, een en ander op verbeurte van een door Demarol aan [eiser] te betalen dwangsomsom van € 1.500.000,-- ineens, althans een dwangsom door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
3. Demarol zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2 Aan deze vordering heeft [eiser] tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag gelegd.
Door het niet meer leveren van brandstoffen lijdt [eiser] ernstige schade, zodat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen.
3.3 Demarol heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het hierna volgende zo nodig zal worden ingegaan.
4. DE BEOORDELING
4.1 Vooropgesteld wordt, dat een schuldeiser en een schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit brengt met zich dat bij de beoordeling van de door [eiser] gevorderde voorlopige voorzieningen uitgangspunt is of partijen dan wel één hunner verwijtbaar tekort zijn/is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de ter zitting van 4 oktober 2004 tussen hen gesloten overeenkomst. Immers, bij onverkorte nakoming van die overeenkomst, zou het tussen hen bestaande geschil zijn beëindigd. Dit klemt te meer, waar [eiser] inmiddels tot herfinanciering van haar onderneming is gekomen en Demarol daaruit – onweersproken – op 14 oktober 2004 haar vorderingen, met uitzondering van de renteloze lening van € 130.000,-- welke thans nog niet opeisbaar is en een bedrag van omstreeks € 1.300,--, voldaan zal krijgen.
4.2 Voor zover Demarol zich in haar na de zitting per fax ingekomen bericht beklaagt over het geven van onjuiste informatie door [eiser] bij de behandeling van deze zaak, berust dit gevoelen op een misverstand, aangezien buiten twijfel is dat bij aanvang van de zitting door [eiser] naar voren is gebracht dat de notariële aktes in verband met de herfinanciering kort voor de mondelinge behandeling notarieel zijn verleden.
4.3 Met betrekking tot de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van 4 oktober 2004 staat vast, dat [eiser] het hiervoor onder 2.11 bedoelde bedrag ad € 25.000,-- op 7 oktober 2004 heeft gedeponeerd onder notariskantoor Mollink Wünsch te Losser en het achterstallige bedrag wegens vorige leveranties van brandstoffen aan Demarol heeft voldaan. Weliswaar bestaat met betrekking tot deze laatste verplichting nog een verschil van mening tussen partijen over een bedrag van omstreeks € 1.300,-- doch Demarol heeft uitdrukkelijk verklaard dit niet te hebben betrokken bij haar beslissing de brandstofleveranties niet te hervatten en de opzegging van 17 september 2004 van de overeenkomst niet in te trekken.
4.4 Demarol legt aan haar weigering de brandstofleveranties te hervatten en de door haar gedane opzegging van de franchise-/exploitatieovereenkomst in te trekken ten grondslag, dat [eiser] is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 4 oktober 2004. Als gevolg daarvan heeft zij het vertrouwen in [eiser] volledig verloren en is zij niet meer bereid de opzegging van de overeenkomst in te trekken en is zij slechts bereid de brandstofleveranties te hervatten tegen vooruitbetaling of het stellen van een onvoorwaardelijke bankgarantie tot een bedrag van € 100.000,--. Ter ondersteuning hiervan heeft Demarol aangevoerd, dat in strijd met hetgeen ter zitting van 4 oktober 2004 is overeengekomen, de advocaat van [eiser] bij brief van 6 oktober 2004 heeft gesteld dat Demarol ter zitting van 4 oktober 2004 de opzegging van de overeenkomst had ingetrokken, althans ongedaan gemaakt, en zij bij diezelfde brief heeft meegedeeld dat op 6 oktober 2004 ten kantore van de notaris een borg-/ garantstelling door de besloten vennootschap Dulco Investments B.V., gevestigd te Arnhem, zal worden verstrekt. Eerst na afwijzing van deze borg-/garantstelling door Demarol heeft [eiser] op 7 oktober 2004 het bedrag van € 25.000,-- gedeponeerd onder de notaris. Dit depot is evenwel niet vergelijkbaar met een bankgarantie, omdat [eiser] daaraan de voorwaarde heeft verbonden dat zij eerst door Demarol schriftelijk in gebreke moet worden gesteld vóór het depot opeisbaar is.
4.5 De door de advocaat van [eiser] bij brief van 6 oktober 2004 aan Demarol gedane mededeling over de intrekking van de opzegging van 17 september 2004 is weliswaar niet conform hetgeen tussen partijen op 4 oktober 2004 is overeengekomen doch dit kan niet worden beschouwd als een tekortkoming in de nakoming van haar uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen door [eiser]. Voorts kan door Demarol naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep worden gedaan op de onjuistheid van die mededeling. Immers de overeenkomst is niet schriftelijk vastgelegd en partijen beschikten ten tijde van de brief van 6 oktober 2004 niet over het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 oktober 2004 of een uittreksel daarvan. Voorts is door Demarol niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat de advocaat van [eiser] die mededeling opzettelijk in strijd met de waarheid heeft gedaan.
4.6 Ook het feit dat [eiser] niet direct een bankgarantie ten bedrage van € 25.000,-- of dit bedrag in contanten heeft gedeponeerd onder de notaris doch eerst een borg-/garantstelling heeft aangeboden door een derde, kan niet worden aangemerkt als zodanige tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen door [eiser], dat Demarol in redelijkheid niet aan de overeenkomst van 4 oktober 2004 zou kunnen worden gehouden. Immers, reeds de dag na de weigering van Demarol om met deze borg-/garantstelling genoegen te nemen, heeft [eiser] op 7 oktober 2004, derhalve slechts drie dagen na het tot stand komen van de overeenkomst, het bedrag van € 25.000,-- gedeponeerd onder de notaris.
4.7 Thans rest derhalve nog de vraag of [eiser] door het verbinden van de voorwaarde van schriftelijke ingebrekestelling vóór het bedrag van € 25.000,-- opeisbaar zou zijn, zodanig heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen uit de overeenkomst dat dientengevolge in redelijkheid niet van Demarol verlangd kan worden haar verplichtingen uit die overeenkomst na te komen.
4.8 Dienaangaande wordt vooropgesteld, dat het bij de uitleg van de op 4 oktober 2004 gesloten overeenkomst aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.9 Tussen partijen staat vast, dat bij de totstandkoming van de overeenkomst van 4 oktober 2004 tussen hen in het geheel niet is gesproken over het verbinden van de voorwaarde van schriftelijke ingebrekestelling. Indien en voor zover Demarol, zoals zij thans stelt, slechts genoegen had willen nemen met een bankgarantie die op eerste afroep beschikbaar zou zijn dan wel een bedrag in depot onder zelfde voorwaarde, dan had het op de weg gelegen van Demarol deze voorwaarde uitdrukkelijk te stellen bij het sluiten van de overeenkomst. Nu Demarol dit heeft nagelaten, kan zij thans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan [eiser] tegenwerpen dat zij die voorwaarde aan de opeisbaar van het door haar in depot gestorte bedrag heeft verbonden. Immers, het op eerste afroep beschikbaar zijn van een bankgarantie dan wel een in depot gestort bedrag zonder dat een schriftelijke ingebrekestelling daaraan vooraf hoeft te gaan, is niet een zodanig bestendig en gebruikelijk beding dat [eiser] dit had moeten begrijpen, zodat zij daaraan gebonden is ook zonder dat zulks uitdrukkelijk is overeengekomen. Dit klemt te meer waar [eiser] aan de inroepbaarheid van het in depot gestorte bedrag niet de voorwaarde heeft verbonden dat zij de verschuldigdheid van het door Demarol gevorderde erkent doch slechts de voorwaarde van een korte termijn van enkele dagen om die vordering te kunnen verifiëren.
4.10 Het vorenstaande leidt voorshands tot de conclusie, dat Demarol naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich er niet op kan beroepen dat [eiser] haar verplichtingen uit de op 4 oktober 2004 tussen partijen gesloten overeenkomst niet behoorlijk zou zijn nagekomen. Bij dit oordeel speelt mede een rol, dat een deel van de betalingen in de shop van [eiser] rechtstreeks wordt bijgeschreven op de rekening van Demarol en tevens hetgeen is vastgesteld in artikel 7 lid 1 van Pro de overeenkomst van 10 januari 2003, zoals hiervoor onder 2.2 weergegeven. Daarbij komt overigens nog, dat [eiser] onweersproken heeft aangevoerd, dat zij reeds op 7 oktober 2004 – enkele weken eerder dan bij de mondelinge behandeling op 4 oktober 2004 verwacht - ten gevolge van de herfinanciering in staat zal zijn het restant van een door Demarol aan haar geleend bedrag in verband met in 2003 opgelopen betalingsachterstanden, volledig te voldoen. Dit brengt met zich dat Demarol gehouden is haar verplichtingen uit die overeenkomst eveneens na te komen en gehouden is tot hernieuwde levering van brandstoffen en tot intrekking van de opzegging van 17 september 2004 over te gaan. Die vorderingen van [eiser] zijn dan ook voor toewijzing vatbaar als hierna aan te geven.
4.11 Aan de te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbnden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
4.12 De door [eiser] mede gevorderde veroordeling van Demarol om onderhoud te plegen, moet worden afgewezen nu deze vordering door haar op geen enkele wijze feitelijk nader is omschreven en evenmin door haar is gesteld dat zij bij die vordering een spoedeisend belang zou hebben.
4.13 Demarol zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
5. BESLISSING
De voorzieningenrechter, recht doende in kort geding:
1. gebiedt Demarol om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de brandstofleveranties aan [eiser] te hervatten;
2. veroordeelt Demarol tot betaling van een dwangsom aan [eiser] van € 5.000,-- (vijfduizend euro) per dag voor iedere dag dat Demarol in gebreke blijft aan het onder 1. vermelde gebod te voldoen;
3. bepaalt het maximum van de aldus door Demarol te verbeuren dwangsommen op een bedrag van € 25.000,-- (vijfentwintigduizend euro);
4. gebiedt Demarol om binnen één week na betekening van dit vonnis bij aangetekende brief de door haar bij brief van 17 september 2004 gedane opzegging van de tussen partijen bestaande franchise-/exploitatieovereenkomst in te trekken;
5. veroordeelt Demarol tot betaling van een dwangsom aan [eiser] van € 1.000,-- (duizend euro) per dag voor iedere dag dat Demarol in gebreke blijft aan het onder 4. vermelde gebod te voldoen;
6. bepaalt het maximum van de aldus door Demarol te verbeuren dwangsommen op een bedrag van € 10.000,-- (tienduizend euro);
7. veroordeelt Demarol in de kosten van het geding die, voor zover gevallen aan de zijde van [eiser] tot op deze uitspraak worden begroot op € 311,40 wegens verschotten en € 1.406,-- wegens salaris procureur;
8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
9. wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. D. Vergunst, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 oktober 2004 in tegenwoordigheid van Chr.D.W. van Meurs, griffier.