Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Kanton - Locatie Zutphen
Zaaknummer : 205143 HA 04-55
Beschikking d.d. : 6 april 2004
Afschrift aan : mr. De Jong
Grosse aan : mr. Den Teuling-Caarls
Verzonden d.d. :
BESCHIKKING
in de zaak van verzoekster:
de besloten vennootschap ROOFING SERVICE NEDERLAND B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Brummen,
gemachtigde: mr. R. de Jong, advocaat te Utrecht,
tegen verweerder:
[verweerder],
wonende te Deventer,
gemachtigde: mr. L.Th.M. den Teuling-Caarls, advocaat te Deventer.
Partijen worden hierna mede aangeduid als werkgeefster respectievelijk werknemer.
1. PROCESVERLOOP
Dit blijkt uit:
- een verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 18 februari 2004;
- een verweerschrift;
- de mondelinge behandeling op 30 maart 2004.
2. DE FEITEN
2.1 Werknemer, thans 39 jaar oud, is sedert 1 februari 2001 in dienst van werkgeefster als dakdekker tegen een salaris van laatstelijk EUR€ 1.990,23 bruto per maand exclusief vakantietoelage.
2.2 Op 23 januari 2003 is werknemer arbeidsongeschikt geworden door een bedrijfsongeval, waarbij een verwonding aan zijn knie is ontstaan. Op 7 april 2003 hervatte werknemer op arbeidstherapeutische basis, waarna hij weer uitviel op 21 mei 2003. Op 16 juni 2003 hervatte werknemer opnieuw op arbeidstherapeutische basis, waarna uitval volgde op 17 juli 2003 en hervatting op 11 augustus 2003.
2.3 Bij schrijven van 9 oktober 2003 heeft werkgeefster werknemer met zijn instemming tegen 13 oktober daaraanvolgend 100% arbeidsgeschikt gemeld bij de arbodienst.
2.4 Op 18 november 2003 heeft werknemer zich wederom arbeidsongeschikt gemeld. Nadat werknemer op 24 november 2003 niet had hervat en zich op 1 december daaraanvolgend weer op het werk meldde, heeft die dag een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Bij schrijven van 2 december 2003 heeft werkgeefster onder meer het volgende aan werknemer bericht:
"[…...]
Op 1 december 2003 hebben wij met elkaar besproken dat het zo niet langer met u gaat bij Roofing Service. Na enig heen en weer gepraat erkende u dat dat eigenlijk ook wel waar was.
Wel sprak ik met je af de zaak op een nette manier voor beide partijen te regelen middels de hierna te bevestigen regeling.
Verder deelde u mij mee dat u deze week snipperdagen zou opnemen en uiterlijk vrijdag 5 december 2003 mij hier definitief over zou berichten.
De arbeidsovereenkomst tussen beide partijen eindigt dan definitief per 1 februari 2004, hetzij met wederzijdes goedvinden, hetzij middels een formule ontbindingsprocedure om uw aanspraak te geven op een WW-uitkering.
Uiterlijk 1 januari 2004 dient dan wel de ontbindingsprocedure van de arbeidsovereenkomst te zijn gevoerd en de ontbindingsbeschikking te zijn gegeven.
Bij ontbinding worden aan u drie maandsalarissen uitbetaald.
[…...]"
2.5 In een op 9 januari 2004 opgemaakte probleemanalyse heeft de arbodienst onder meer melding gemaakt van het volgende:
"[…...]
Beperkingen werknemer (arbeidsmogelijkheden)
Persoonlijk functioneren
Specifieke voorwaarde voor het persoonlijk functioneren in arbeid
spanningsklachten maken werken momenteel niet mogelijk
Dynamische handelingen
Torderen
dient rekening met de knie gehouden te worden
Tillen of dragen
frequent zware lasten
knielen of hurken
beperkt tav belasten linker knie
Statische houdingen
Geknield of gehurkt actief zijn
linker knie kan niet langdurig belast worden
Gebogen en/of getordeerd actief zijn
rekeninghouden met de linker knie
Knelpunten in eigen functie
Arbeidsverhoudingen
(…...)
ARBEIDSMOGELIJKHEDEN IN EIGEN WERK OF ANDER WERK
Op korte termijn: eigen werk bij andere werkgever. Moment van opstarten afhankelijk medische situatie, goede vooruitzichten zullen de spanningsklachten doen afnemen.
Op langere termijn: idem
(...…)
Visie van de werkenemer op de probleemanalyse
VISIE
werknemer wil zelf graag bij huidige werkgever blijven werken, maar wil voor de toekomst een goede werkkring en zal daarom meewerken aan reintegratie bij een andere werkgever.
[...…]"
Als planning naar het einddoel vermeldt de arbo-arts: "Opstarten bij andere werkgever indien medisch verantwoord. Voordien eerst medisch consult."
2.6 Bij schrijven van 13 januari 2004 heeft werkgeefster onder meer het volgende aan werknemer bericht:
"[...…]
Middels dit schrijven berichten wij u dat wij u in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter dat, nu u in de bespreking van 1 december 2003 heeft aangegeven inderdaad niet meer bij ons te kunnen en willen werken en zich wegens het arbeidsconflict heeft ziek gemeld, kunnen reïntegreren buiten Roofing Service Nederland BV bij een collega-dakdekkersbedrijf uit Enschede.
Het gaat hier om Dakdekkersbedrijf Booiman a/d Etudestraat 1 te Enschede
Wij hebben reeds inleidende gesprekken gevoerd met Booiman hieromtrent en deze is bereid gezien hun volle orderportefeuille u met onmiddellijke ingang eerst middels 1 maand detachering en aansluitend daarop middels een arbeidscontract in dienst te nemen tegen uw huidige salaris!
Wij stellen voor dat u contact op neemt met Booiman onder telefoonummer 053-4613194 of 06-53245738. In overleg zal u dan de nieuwe werkplek worden aangeboden.
[...…]"
2.7 Op 23 januari 2004 antwoordde de gemachtigde van werknemer onder meer als volgt op laatstgenoemd schrijven:
"[…...]
Uw brief van 13 januari 2004, waarin u cliënt mededeelt dat u gesprekken hebt gevoerd met de firma Booiman (een onderaannemer) om deze werkhervatting (een maand detacheren en daarna overstappen) te realiseren, komt op cliënt wat al te voortvarend over. U gaat er in uw brief namelijk van uit dat cliënt na een detachering aansluitend bij die werkgever in dienst zou kunnen en willen treden. Bij een werkgever bij wie hij dezelfde werkzaamheden zal dienen uit te voeren. Dat hij daar ook klachten aan zijn knie kan krijgen is te verwachten en cliënt vreest dat hij dan zal worden ontslagen, omdat hij dan maar een tijdelijk dienstverband zal hebben.
Cliënt is echter nog geenszins zover dat hij redenen ziet om de arbeidsovereenkomst met u te beëindigen om met een zwakkere rechtspositie bij een andere werkgever in dienst te treden. Hij is van mening dat reïntegratie ook bij u wel degelijk tot de mogelijkheden behoort indien u rekening houdt met zijn beperkingen en niet meer dreigt met ontslag.
Conclusie: Cliënt wenst hervatting van zijn eigen werkzaamheden bij u, waarbij rekening wordt gehouden met zijn beperkingen en indien u daartoe niet bereid bent wenst hij daartoe een second opinion van het UWV. Het UWV kan dan haar oordeel uitspreken of een werkplek bij een andere werkgever passend is en of daarmee de belangen van hem niet onevenredig worden geschaad.
[...…]"
2.8 Werkgeefster antwoordde hierop middels haar schrijven van 30 januari 2004 onder meer als volgt:
"[…...]
Uw brief van 23 januari 2004 namens de heer Berends in inhoudelijk onwaarachtig.
Immers in de bespreking van 1 december 2003 tussen Berends en de heer Bosch, heeft Berends na enig heen en weer gepraat onvoorwaardelijk bevestigd dat hij niet meer bij Roofing Service Nederland BV kon en wilde werken
(…...)
Nu Berends zelf heeft verklaard niet meer bij Roofing Service Nederland BV te kunnen en willen terugkeren en zich na zijn opgenomen vakantiedagen op 5 december 2003 ziek heeft gemeld met spanningsklachten, heeft Roofing Service Nederland BV hem recentelijk een zeer concrete nieuwe passende baan buiten Roofing Service Nederland BV aangeboden met heel goede vooruitzichten.
Roofing Service Nederland BV heeft nu moeten constateren dat Berends daar ondanks de veranderde omstandigheden niet positief op heeft gereageerd, maar gemeend heeft u voor reactie in te schakelen. Vervolgens moet geconstateerd worden dat u namens hem - zonder dat ook maar met die andere werkgever door Berends is gesproken - op volkomen gezochte en overigens onjuiste gronden botweg het voorstel geheel weigert. De arbeidsovereenkomst met Roofing Service Nederland BV zou immers volledig in stand blijven.
Uw conclusie is derhalve onwaarachtig en Berends draagt hiertoe bij aan verstoorde arbeidsverhoudingen, waarbij er ons geen andere conclusie rest met de bevestiging van Berends niet meer bij Roofing Service Nederland BV te kunnen en willen terugkeren met voornoemde afwijzing en Roofing Service Nederland BV voor het blok zet dan een einde aan de arbeidsovereenkomst te maken. De zaak wordt thans uit handen gegeven aan onze advocaat.
[…...]"
2.9 De gemachtigde van werknemer heeft daarop in haar schrijven van 12 februari 2004 onder meer als volgt geantwoord:
"[…...]
In reactie op uw schrijven van 30 januari 2004 deel ik u mede dat cliënt nimmer heeft aangegeven dat hij niet meer bij Roofing Service Nederland B.V. wil terugkeren.Het tegenovergestelde is het geval. Cliënt wil graag zijn werkzaamheden hervatten en hij hoopt dat zijn klachten minder zullen worden, indien u hem aangepast werk verschaft. Hijzelf heeft daarbij aangegeven dat het branden van banen voor hem minder kniebelastend is dan het afwerken van randen.
Cliënt verzoekt u dan ook met klem zijn reïntegratie ter hand te nemen en te komen tot een bespreking van de klachten die de laatste weken zijn ontstaan, met name vanwege het gesprek op 1 december 2003, waarvan het gespreksverslag van 2 december 2003 de inhoud weergeeft. Wellicht is het mogelijk dat de Arbo-dienst een voorstel doet om de spanning door middel van een gesprek onder begeleiding van een maatschappelijk werker of mediator terug te brengen.
[…...]"
2.10 Werkgeefster heeft in reactie daarop in haar briefje van 16 februari 2004 onder meer geantwoord:
"[…...]
Wij verwijzen u in deze naar onze eerdere correspondentie van 30 januari 2004 waarvan de inhoud voor zich spreekt.
Nu de arbeidsverhouding onherstelbaar verstoord is zal beëindiging van het dienstverband op korte termijn plaats moeten vinden.
[…...]"
2.11 Werkgeefster vraagt thans ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen. Aan het verzoekschrift wordt het volgende ontleend:
"[…...]
Het is Roofing Service gebleken dat geen enkele mogelijkheid meer bestaat om met Berends nog tot een vruchtbare samenwerking te komen.
Berends heeft zich in de loop van het dienstverband binnen Roofing Service onmogelijk gemaakt; zijn collega's willen niet meer met hem samenwerken.
Er is een onwerkbare situatie ontstaan.
Bij Roofing Service is er sprake van een ernstige vertrouwensbreuk met Berends.
Berends heeft jegens Roofing Service ook zelf verklaard niet meer bij Roofing Service te kunnen en willen werken.
(…...)
Berends heeft recentelijk zondermeer overigens ook geweigerd bij een derde zijn gebruikelijke, derhalve passende, werkzaamheden te gaan verrichten.
(…...)
Aangezien Berends bovendien niet bepaald goed heeft gefunctioneerd, bestaat er geen reden hem een billijke vergoeding toe te kennen in aanvulling op een eventueel te ontvangen WW-uitkering of op een te verwachten loon uit dienstbetrekking bij een ander bedrijf.
Immers kon Berends vanaf maandag 19 januari 2004 bij een ander dakdekkersbedrijf zijn werkzaamheden gaan verrichten.
(…...)
Nadat Berends zich tot voornoemde gemachtigde had gewend, heeft hij zich opeens verweerd tegen de beëindiging van zijn werkzaamheden bij Roofing Service onder verwijzing naar zijn begin 2003 opgelopen knieletsel, hetgeen hem zou beperken in de uitvoering van zijn werkzaamheden.
(…...)
Dit verweer is vooreerst niet relevant en miskent voorts voornoemde ontstane onherstelbare situatie tussen partijen.
Immers is Berends in de loop van 2003 - overigens middels een door de negatieve houding van Berends terzake van zijn herstel langdurige begeleiding door de Stichting Ergonomie & Preventie (STEP) te Hengelo - volledig gereïntegreerd bij Roofing Service.
(…...)
Voornoemde nalatige en niet betrokken, passieve houding van Berends (bij STEP) bleek voort te duren in de uitvoering van zijn werkzaamheden. Berends bleek een minimale inzet te vertonen en zijn collega's ondervonden een zodanige bijzonder matige instelling van Berends dat zij jegens Roofing Service verklaarden niet meer met Berends te kunnen en willen samenwerken. Berends bleek zich in zijn werk bij Roofing Service onmogelijk te hebben gemaakt.
(…...)
Vervolgens moet Roofing Service ook nog constateren dat Berends na hersteldmelding door de Arbo-arts van hem op maandag 24 november 2003, gewoonweg zonder enig bericht niet op zijn werk verscheen en bovendien onbereikbaar bleek. Zijn collega's dienden toen zijn werkzaamheden eveneens op te vangen, hetgeen de onmogelijkmaking van Berends alleen maar vergrootte.
(…...)
Roofing Service heeft om uit de ontstane impasse te geraken mede naar aanleiding van het overleg dd. 9 januari 2004 tussen de arbo-arts en Berends, aan hem, gelet op de veranderende omstandigheden op het werk, een zeer concreet voorstel met goede vooruitzichten voor Berends voor het verrichten van zijn werkzaamheden bij een ander dakdekkersbedrijf gedaan.
Berends wenste hier echter niet positief op te reageren, noch ook maar contact met de aangeboden derde-werkgeefster op te nemen. Nog afgezien van de door Berends bovengenoemde op het werk ontstane situatie, moet deze volstrekt negatieve houding van Berends bovendien in strijd geacht worden te zijn met goed werknemerschap (vergelijk HR 26 juni 1998, JAR 1998/199).
[…...] "
Werknemer voert hiertegen gemotiveerd verweer.
3. DE BEOORDELING
3.1 Blijkens de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is tussen partijen sprake van een verstoring in de arbeidsverhouding. Ter beoordeling staat of deze verstoring, alle omstandigheden in aanmerking genomen, van dien aard is dat billijkheidshalve op korte termijn een einde moet komen aan het dienstverband.
3.2 Voorzover werkgeefsters verwijzing naar de inhoud van het gesprek van 1 december 2003 dient ten betoge dat aan het verweer van werknemer thans voorbij moet worden gegaan, mist die stelling doel. Zulks is reeds het geval omdat werknemer heeft betwist toen te hebben ingestemd met ontslag, voor welke lezing steun is te vinden in werkgeefsters schrijven van 2 december 2003, nu daarin vermeld wordt dat werknemer op 5 december 2003 definitief bericht zou geven. Voorzover werknemer op 1 december 2003 "na enig heen en weer gepraat" bij werkgeefster een andere indruk heeft gewekt, moet dat voor risico van werkgeefster komen, nu zij werknemer kennelijk met een zo vèrgaand 'voorstel' heeft overvallen. Bijgevolg moet ook worden geoordeeld dat werkgeefster te dier zake ten onrechte verwijten aan werknemer maakt.
3.3 Voorop wordt gesteld dat omtrent disfunctioneren door werknemer voorafgaand aan het ongeval op 23 januari 2003, niets gesteld of gebleken is. Eveneens wordt vooropgesteld dat de omstandigheid dat het hier om een bedrijfsongeval ging, alleen maar onderstreept dat werkgeefster een verantwoordelijkheid jegens werknemer had en al het redelijkerwijs mogelijke diende te doen om werknemer goed te laten reïntegreren.
3.4 Dat werknemer na 23 januari 2003 zou hebben gedisfunctioneerd blijkt niet, nog minder dat werknemer daarop (tijdig) zou zijn gewezen. Verslagen van functioneringsgesprekken o.i.d. zijn niet overgelegd. Wel heeft werkgeefster schriftelijke verklaringen van twee van haar werknemers overgelegd, overigens pas opgemaakt kort voor het indienen van het verzoekschrift, waarin met name melding wordt gemaakt van traagheid en passieve instelling van werknemer. Werknemer heeft echter ter zitting onbetwist meegedeeld dat hij met de ene collega slechts twee dagen heeft gewerkt en wel in april 2003, tijdens de eerste periode van arbeidstherapie. De verklaring van de andere collega heeft werknemer concreet gemotiveerd betwist, terwijl hij onbetwist heeft aangevoerd dat de betreffende werkzaamheden in september 2003, dus eveneens in een periode van arbeidstherapie, werden verricht. Gelet op een en ander is geenszins gebleken dat werknemer disfunctioneerde. Veeleer moet het er, ook gezien de rapportage van de arboarts, voor worden gehouden dat werknemer nog beperkt werd door restklachten van het bedrijfsongeval en dat werkgeefster werknemer terzake ten onrechte verwijten maakt.
3.5 Dat collega's niet meer met werknemer willen werken is door werknemer betwist en ook daarvan is in zijn algemeenheid niet gebleken, nog minder dat zulks op goede gronden zou zijn gebeurd. Werkgeefster heeft verklaard dat zij 37 dakdekkers in dienst heeft, zodat de verklaring van twee collega's weinig indrukwekkend is. Daarbij komt dat het er alle schijn van heeft dat sommige collega's geheel uit het oog hebben verloren dat werknemer werkte op arbeidstherapeutische basis. Het was aan werkgeefster om terzake begeleidend en corrigerend op te treden, in plaats van werknemer verwijten te maken.
3.6 Dat werknemer niet goed meewerkte aan reïntegratie, waardoor die langer dan nodig heeft geduurd, is door werknemer betwist. Enig bewijs van de stelling van werkgeefster - bijv. door overlegging van rapportages van het ingeschakelde reïntegratiebureau Step - ontbreekt, zodat het er voor moet worden gehouden dat werkgeefster ook in dit opzicht ten onrechte aan werknemer verwijten maakt.
3.7 Omtrent de hersteldmelding van 13 oktober 2003 verschillen partijen ook van mening. Werkgeefster houdt vol dat werknemer geheel hersteld was, werknemer stelt dat hij ondanks beperkingen en pijnklachten door werkgeefster is overgehaald akkoord te gaan met hersteldmelding. Wat daarvan zij (vaststaat in elk geval dat werknemer volgens de arbodienst zelfs in januari 2004 nog duidelijke beperkingen ondervond, waarvan aannemelijk is dat deze grenzen stelden aan zijn belastbaarheid qua aard van het werk en/of qua tempo), per 18 november 2003 heeft werknemer zich weer arbeidsongeschikt gemeld. Werkgeefster heeft gesteld dat werknemer op 24 november heeft geweigerd te hervatten na hersteldverklaring. De kanton-rechter kan werkgeefster hierin niet volgen. Niet alleen heeft werknemer betwist dat hij op 24 november 2003 hersteld was, van enige hersteldverklaring door de arbodienst is niet gebleken. Sterker nog, meer-genoemde rapportage van de arboarts van 19 januari 2004 noemt als eerste arbeidsongeschiktheidsdag 18 november 2003, wat er op wijst dat werknemer al die tijd niet hersteld is verklaard. Evenmin is gebleken dat werknemer op enig moment zodanig hersteld was dat hij uit eigen beweging het werk had moeten hervatten, of het zou moeten zijn op 1 december 2003 toen werknemer zich daadwerkelijk weer heeft gemeld, maar hem feitelijk ontslag werd aangezegd (waarna werknemer zich weer arbeidsongeschikt heeft gemeld). Voorts heeft werknemer onbetwist gesteld dat hij in februari 2004 weer door zijn knie is gegaan en dat binnenkort een MRI-scan wordt gemaakt.
Alles overziende moet de kantonrechter het er voor houden dat werknemer ten tijde van de indiening van het verzoekschrift en ook thans nog geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is en zulks niet louter op situatieve gronden. Zulks brengt, gelet op de reflexwerking van het ontslagverbod tijdens ziekte, met zich mee dat voor ontbinding slechts plaats is indien blijkt van uitzonderlijke omstandigheden die zulks rechtvaardigen.
3.8 Dat werknemer niet aanstonds is ingegaan op het voorstel van werkgeefster om - na een maand detachering aldaar - over te stappen naar Booiman is hem tegen de achtergrond van het vorenoverwogene niet kwalijk te nemen. Vooreerst had de bedrijfsarts, zoals in rechtsoverweging 2.5 overwogen, een voorafgaand medisch consult aangewezen geacht. Daarvan is niet gebleken, noch van overleg met de bedrijfsarts. Verder was op zijn minst onduidelijk of aan werknemer bij Booiman werk zou worden opgedragen dat paste bij zijn medische beperkingen en of hem (weer) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden aangeboden, waarbij komt dat - eenmaal via detachering die weg opgegaan - terugkeer bij werkgeefster feitelijker nog moeilijker zou worden. Dat hij - zoals werkgeefster wil - als goed werknemer daarmee had moeten instemmen, mede gezien het arrest Taxi-Hofman, valt dan ook niet in te zien. Veeleer heeft het er alle schijn van dat werkgeefster zich aan haar reïntegratieverplichtingen wilde onttrekken en werknemer eenvoudig elders wilde lozen. In dit verband verdient nog opmerking dat het zogenaamde Plan van aanpak, zoals door werkgeefster overgelegd ter zitting, door werkgeefster in het geheel niet is ingevuld, laat staan dat het met werknemer is besproken zoals wettelijk is vereist.
3.9 Voorzover de arbeidsverhouding nadien verder is verstoord moet dat geheel aan werkgeefster worden toegeschreven, gezien toon en inhoud van haar brieven en de verwoording in het verzoekschrift.
3.10 Werknemer heeft ter zitting, zowel spontaan via zijn gemachtigde als in persoon daarnaar gevraagd, uitdrukkelijk te kennen gegeven in dienst van werkgeefster te willen blijven. Hij heeft er daarbij op gewezen dat hij met leidinggevenden van werkgeefster feitelijk weinig contact onderhoudt en hoeft te onderhouden.
3.11 De kantonrechter is, alles overziende, van oordeel dat zich in dit geval geen uitzonderlijke situatie voordoet die ondanks de arbeidsongeschiktheid van werknemer ontbinding rechtvaardigt. Voorzover werkgeefster al niet doelbewust op een verstoring van de arbeidsverhouding en daarmee op ontbinding heeft aangestuurd, heeft zij in elk geval in hoge mate verwijtbaar gehandeld en maakt zij werknemer in niet mis te verstane bewoordingen tal van ongefundeerde of onjuiste verwijten.
3.12 Gelet op het vorenoverwogene zijn er termen werkgeefster te veroordelen in de proceskosten van werknemer.
4. BESLISSING
De kantonrechter, beschikkende,
wijst het verzoek af;
verwijst werkgeefster in de proceskosten van werknemer, tot op deze uitspraak begroot op EUR€ 360,00 voor salaris gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.M. Smulders, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 april 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.