Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
SECTOR CIVIEL
VOORZIENINGENRECHTER
kort gedingnummer: 60578 / KG ZA 04-57
vonnis van: 29 maart 2004
Vonnis in kort geding in de zaak van:
1. DE STICHTING KABEL- EN LEIDINGEN INFORMATIECENTRUM IN NOORD NEDERLAND
("KLIC Noord"),
gevestigd te Drachten,
2. DE STICHTING TER VOORKOMING EN BESCHADIGING AAN KABELS EN LEIDINGEN OOST ("KLIC Oost"),
gevestigd te Zwolle,
3. DE STICHTING KABEL- EN LEIDINGEN INFORMATIECENTRUM ZUID NEDERLAND
("KLIC Zuid"),
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
4. DE STICHTING TER VOORKOMING VAN SCHADE AAN KABELS EN LEIDINGEN IN DE PROVINCIES NOORD- EN ZUID-HOLLAND EN UTRECHT ("KLIC West"),
gevestigd te Utrecht,
5. DE STICHTING FEDERATIE KLIC NEDERLAND ("KLIC Nederland"),
gevestigd te Utrecht,
eiseressen bij dagvaarding van 5 maart 2004,
procureur: mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat: mr. F.V.B.M. Mutsaerts te 's-Hertogenbosch,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HET LOGISTIEK ADVIESBUREAU (HLA) B.V.,
gevestigd te Epe,
gedaagde,
procureur: mr. S.W. Knoop,
advocaat: mr. M. Pannevis te Amsterdam.
Eiseressen worden hierna gezamenlijk aangeduid als KLIC dan wel afzonderlijk als KLIC Noord, KLIC Oost, KLIC Zuid, KLIC West en KLIC Nederland en gedaagde als HLA.
1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
KLIC heeft onder overlegging van producties HLA gedagvaard tegen de openbare zitting van 5 maart 2004.
Ter zitting heeft HLA onder overlegging van producties geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van KLIC in de proceskosten.
Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnota's mondeling toegelicht, waarna zij vonnis hebben gevraagd.
2. VASTSTAANDE FEITEN
De volgende feiten zullen in dit kort geding als tussen partijen voorlopig vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen, voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
2.1 KLIC Nederland is een federatie van vier regionale stichtingen, KLIC Noord, KLIC Oost, KLIC Zuid en KLIC West, die zijn opgericht om te voorkomen dat bij graafwerkzaamheden schade aan kabels en leidingen ontstaat.
2.2 Sedert 1 juni 2003 worden alle KLIC-aanvragen in opdracht van de vier regionale stichtingen centraal verwerkt door KLIC Nederland in de vestiging te Maarssen. KLIC Nederland maakt daarbij gebruik van het softwarepakket klic-net, ontwikkeld door Geodan.
2.3 KLIC Nederland werkt als een one call systeem waardoor een (graaf)melder te weten krijgt welke leidingbeheerders leidingen hebben liggen in het betreffende gebied, in een kwadrant van 500 x 500 meter.
2.4 HLA is een softwarebedrijf dat het geografisch computerprogramma Geoversum heeft ontwikkeld, welk programma via allerlei modules kan worden ingezet voor diverse toepassingen.
2.5 Van begin 1998 tot begin 2003 werd het computerprogramma Geoversum gebruikt door KLIC Noord, KLIC Oost en KLIC Zuid voor de verwerking van KLIC-meldingen. KLIC West maakte gebruik van het GWR-programma, ontwikkeld door Gemeentewerken Rotterdam.
2.6 Vanaf begin 2000 verwerkte HLA alle KLIC-meldingen, ook die afkomstig van KLIC West, voor haar opdrachtgevers, kabel- en leidingbeheerders en gravers en bouwers, waarbij de gegevens uit het GWR-programma door HLA werden geconverteerd naar Geoversum formats.
2.7 Op 17 februari 2003 is door KLIC West het Geodan systeem, klic-net, ingevoerd. KLIC Noord, KLIC Oost en KLIC Zuid volgden enkele maanden later.
2.8 Op 19 maart 2003 is door Essent Netwerk Zuid een onderzoeksrapport uitgebracht over de kwaliteit en betrouwbaarheid van KLIC-meldingen van KLIC West, geproduceerd met behulp van klic-net, over de periode 17 februari 2003 tot 3 maart 2003. Dit onderzoek betrof 2.154 meldingen, waarbij een foutpercentage werd vastgesteld van 13,1%.
2.9 Op 19 april 2003 publiceerde NRC Handelsblad een hoofdartikel onder de kop "Gevaar dreigt door chaos onder de grond", waarbij de redacteuren zich baseerden op een niet openbaar rapport van Rijkswaterstaat van 7 februari 2003, opgesteld in samenwerking met het Centrum voor Ondergronds Bouwen, op het Essent rapport en op gesprekken met diverse betrokkenen.
2.10 KLIC heeft op 1 mei 2003 een brief met bijlagen gezonden aan de ministers van VROM, EZ en VNW. Kopieën van deze brief werden gezonden aan diverse instanties, waaronder het Algemeen Nederlands Persbureau. Deze brief houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(…...)
De nieuwe ICT applicatie (KLIC NET) is 17-2-2003 door KLIC-West als eerste in gebruik genomen. De applicatie wordt thans gebruikt door KLIC-Ned die voor de vier KLIC's de afhandeling van aanvragen gaat verzorgen. Inmiddels is dit voor KLIC-West, -Noord en -Oost het geval. Het systeem werkt feitelijk foutloos.
(…...)".
2.11 Koppen de Neve, energy & consultancy services te Delden, heeft in opdracht van HLA, verstrekt op 2 juni 2003, een onderzoek ingesteld naar de kwaliteit van KLIC-meldingen die de systemen van KLIC West respectievelijk KLIC Nederland produceren. Dit rapport, gedateerd 14 juli 2003, houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(…...)
In detail vat ik de uitkomsten van het onderzoek als volgt samen:
1. In de periode mei 2000 tot maart 2003 waren 10% tot 20% van de meldingen van KLIC West onjuist.
2. Het nieuwe systeem van KLIC Nederland produceert maandelijks honderden fouten.
3. De leidingbeheerders waren in staat met het oude systeem van KLIC West en zijn nog steeds in staat met het nieuwe systeem van KLIC Nederland zelf te constateren dat de uitkomsten deze fouten bevatten.
4. Deze fouten kunnen bij graafwerkzaamheden leiden tot ernstige calamiteiten met aanzienlijke risico's voor bewoners en bedrijven.
5. HLA heeft de leidinggevenden van de betrokken leidingbeheerders in 2000 gewaarschuwd voor de geconstateerde fouten en de daaraan verbonden aanzienlijke risico's. Dit heeft niet geleid tot merkbare acties om het aantal fouten te verlagen.
6. De houding van de leidingbeheerders is, zowel bezien vanuit maatschappelijk oogpunt als vanuit hun eigen belang, onbegrijpelijk en onaanvaardbaar.
7. De KLIC organisatie is sinds 1997 zeer intern gericht door een regionale machtsstrijd. Dit heeft geresulteerd in inferieure systemen die veel geld gekost hebben en anno 2003 de functionaliteit van Geoversum uit 1997 nog niet heeft kunnen evenaren.
8. Niet alleen de belangen van HLA als leverancier van Geoversum zijn hierdoor geschaad, maar ook die van de kabel- en leidingbeheerders, grondroerders en uiteindelijk die van de Nederlandse burger.
(…...)".
2.12 Op 16 augustus 2003 wijdde het NRC Handelsblad wederom een hoofdartikel aan de problematiek, waarbij de redacteuren zich onder meer baseerden op het rapport van Koppen de Neve. Naar aanleiding hiervan heeft HLA op 16 augustus 2003 een persbericht doen uitgaan en daarbij dit rapport openbaar gemaakt.
1.13 In het najaar van 2003 is door Kiwa Management Consultants B.V. te Nieuwegein in opdracht van KLIC Nederland een onderzoek ingesteld. Het daarvan opgemaakte rapport houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(…...)
De centrale vraagstelling in dit onderliggende onderzoek luidt als volgt:
Hoe vaak (procentueel) is er een risico ontstaan op beschadiging van kabels en leidingen, doordat een graver niet of te laat voorzien is van de juiste informatie van relevante kabel- en leidingbeheerders, omdat:
1. de registratie van relevante (graaf)gegevens onjuist is;
2. de graaflocatie met polygoon niet goed is gemarkeerd;
3. de belanghebbende klb's het KLIC-bericht niet hebben ontvangen.
Op basis van de resultaten van het onderzoek kan de bovenstaande vraagstelling als volgt worden beantwoord:
Ad 1. In 2,1% (…...) van de onderzochte gevallen is er een risico ontstaan op beschadiging van kabels en leidingen door een onjuiste registratie van (graaf)gegevens;
Ad 2. In 0,9% (…) is de graaflocatie met polygoon niet goed (of te klein) gemarkeerd;
Ad 3. In 0,0% van de onderzochte gevallen is geconstateerd dat KPN geen KLIC-bericht heeft ontvangen.
(…...)
De steekproef omvat de aanvragen die zijn gedaan in de periode van 6 augustus 2003 tot en met 27 augustus 2003. In die tijd zijn in totaal 7.244 aanvragen bij KLIC binnengekomen.
(…...)
De steekproefomvang is gelijk aan v125.000=354, afgerond 360.
(…...)".
1.14 Op 17 oktober 2003 wijdde het NRC Handelsblad wederom een artikel aan de problematiek. De redacteuren baseerden zich daarbij op het Kiwa-rapport, het rapport van Essent en het rapport van Koppen de Neve.
1.15 Door ir. P. Koppen de Neve en drs. G.J.M. Dijkstra is vervolgens in opdracht van HLA, verstrekt op 17 oktober 2003, een onderzoek ingesteld naar de kwaliteit van de KLIC-meldingen van KLIC Nederland in de periode van 7 tot en met 27 augustus 2003. Dit rapport, gedateerd 8 november 2003, houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(…...)
1.Samenvatting en Conclusies
Er is een onderzoek uitgevoerd naar de kwaliteit van alle (3156) door HLA via haar klanten ontvangen KLIC-meldingen in de periode 7 t/m 27 augustus 2003, de periode die KIWA gekozen heeft in haar recent verschenen rapport.
Op grond van de resultaten van ons onderzoek wordt geconcludeerd dat het systeem van KLIC Nederland niet voldoet aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen op de volgende gebieden:
de communicatie met de gravers en kabel- en leidingbeheerders.
(...…)
het adressensysteem en de adrescontroles.
(...…)
het aanduiden van de graaflocatie middels polygonen.
(...…)
het onmogelijk maken van volledigheidscontroles vanwege niet tijdig sluitende volgnummersystemen.
(...)…
dubbele meldingen.
(...…)
het ontbreken van kwaliteitsborging en kwaliteitsbesef bij de realisatie.
(…...)".
1.16 HLA heeft op 10 november 2003 voormeld rapport toegezonden aan de Geoversum gebruikers.
1.17 Door Klic is op 14 november 2003 een nieuwe versie van Klic-net operationeel gemaakt.
3. DE VORDERING, DE GRONDEN EN HET VERWEER
3.1 KLIC vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis HLA zal veroordelen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan KLIC zonder voorbehoud of conditie te verstrekken:
a. alle KLIC-meldingen met KLIC-registratienummer die Koppen de Neve heeft onderzocht en geanalyseerd bij het opstellen van het tweede rapport van 8 november 2003;
b. een aanduiding welke van deze onderzochte KLIC-meldingen onjuist/fout verwerkt zouden zijn;
c. het KLIC-registratienummer van de betreffende onjuist/fout behandelde melding;
d. een aanduiding per KLIC-melding waaruit de gestelde fout/onjuiste verwerking zou bestaan, zulks onder verbeurte van een dwangsom van EUR€ 10.000,-- per dag dat HLA nalatig blijft aan (delen van) deze veroordeling te voldoen, en tevens HLA zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2 Aan deze vordering heeft KLIC tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag gelegd.
Primair is sprake van ongeoorloofde mededinging, bestaande uit het doen van onjuiste mededelingen over een concurrerend product.
Subsidiair is sprake van aantasting van de eer en goede naam van KLIC door het doen van onjuiste mededelingen over de kwaliteit van het werk van KLIC.
Meer subsidiair is HLA verplicht mee te werken aan beperking van de door KLIC geleden en nog te lijden schade die HLA zelf onrechtmatig veroorzaakt.
Ondanks aanmaning in der minne is HLA weigerachtig gebleven inzage te geven in de gegevens waarop het onder 2.15 vermelde rapport berust.
3.3 HLA heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het hierna volgende zo nodig zal worden ingegaan.
4. DE BEOORDELING
4.1 Ter ondersteuning van haar primaire stelling heeft KLIC aangevoerd, dat HLA publiekelijk uitlatingen doet, die inhouden dat het computerprogramma van KLIC zeer slecht zou zijn en dat het eigen programma veel beter zou zijn, waarbij voor de eerste stelling worden verwezen naar onderzoek en de laatste verder in het geheel niet is onderbouwd. HLA doet daarmee, volgens KLIC onjuiste, mededelingen over een concurrerend product.
Door te weigeren medewerking te verlenen aan verificatie van het onder 2.15 vermelde rapport handelt HLA volgens KLIC onrechtmatig.
4.2 Blijkens haar eigen stellingen zijn KLIC en HLA geen concurrenten van elkaar, zodat reeds hierom deze primaire stelling de vordering van KLIC niet kan dragen.
4.3 Ook het dienaangaande door KLIC gedane beroep op misleidende reclame faalt. Immers, onweersproken is dat HLA nimmer reclame heeft gemaakt voor haar product.
4.4 Haar subsidiaire stelling heeft KLIC onderbouwd door aan te voeren, dat HLA publiekelijk zou hebben gesteld dat KLIC "Russisch Roulette" speelt.
Deze uiting betreft evenwel een citaat van het NRC Handelsblad uit een brief van 16 augustus 2000 van HLA aan de Gasunie en HLA heeft deze brief nimmer openbaar gemaakt. Daar komt bij dat deze brief dateert van ruim 3½ jaar geleden en betrekking heeft op het destijds door KLIC West gebruikte GWR-programma, welk programma op 17 februari 2003 is vervangen door klic-net. De gegevens waarvan thans afgifte wordt gevorderd, hebben derhalve betrekking op een andere periode en op een ander computerprogramma, zodat ook de subsidiaire stelling niet kan leiden tot toewijzing van het gevorderde.
4.5 Het vorenstaande leidt voorshands tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is, dat de bodemrechter later zal oordelen dat HLA jegens KLIC onrechtmatig heeft gehandeld, zodat de meer subsidiaire stelling van KLIC geen bespreking behoeft.
4.6 De vordering van KLIC zal worden afgewezen en KLIC zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
5. BESLISSING
De voorzieningenrechter, recht doende in kort geding:
1. wijst de vordering van KLIC af;
2. veroordeelt KLIC in de kosten van het geding die, voor zover gevallen aan de zijde van HLA tot op deze uitspraak worden begroot op EUR 241,-- wegens verschotten en EUR 704,-- wegens salaris procureur;
3. verklaart dit vonnis met betrekking tot de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2004 in tegenwoordigheid van Chr.D.W. van Meurs, griffier.