Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector civiel
Meervoudige handelskamer
Zaaknr/rolnr: 46437 / HA ZA 02-304
Uitspraak: 3 september 2003
V O N N I S
in de zaak, aanhangig tussen:
de gemeente APELDOORN,
zetelend te Apeldoorn,
eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
procureur mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat mr. D.M.C. Schuurmans te Den Haag,
en
de naamloze vennootschap REESINK N.V.,
gevestigd te Zutphen,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. F.H.A.M. Thunnissen te Den Haag.
PROCESGANG
In deze zaak heeft de rechtbank op 28 mei 2003 een vonnis gewezen, waarbij in conventie de vorderingen van de gemeente zijn afgewezen en in reconventie de zaak naar de rol is verwezen voor het nemen van een akte door beide partijen.
Vervolgens zijn de volgende processtukken gewisseld:
- een akte in reconventie, van de zijde van Reesink;
- een akte in reconventie, van de zijde van de gemeente.
Tenslotte is vonnis bepaald op het griffiedossier.
MOTIVERING
1 Het gaat in deze zaak thans nog om de vordering van Reesink inzake de kosten van grondophoging. Uit de stellingen van partijen en de (al dan niet bij akte) in het geding gebrachte stukken, is dienaangaande het volgende gebleken:
a. In de koopovereenkomst van maart 1997 tussen partijen is in artikel 5.1 bepaald dat het perceel door de gemeente zal worden geleverd in bouwrijpe staat, hetgeen blijkens deze bepaling onder meer inhoudt "dat het bouwpeil door de gemeente zodanig zal worden aangewezen dat ten behoeve van een normale, niet onderkelderde, bedrijfsbebouwing en uitgaande van een gesloten grondbalans het verkochte niet althans nagenoeg niet behoeft te worden opgehoogd en geen of nagenoeg geen grond behoeft te worden afgevoerd ten gevolge van het niveau van het aangewezen bouwpeil. Mocht dit laatste wel het geval zijn dan zijn de kosten van ophoging c.q. afvoer voor rekening van de gemeente; dit laatste geldt niet voor aan- of afvoer van geringe hoeveelheden grond."
b. De gemeente heeft de architect van Reesink een kaart van het perceel en van de omgeving beschikbaar gesteld, gedateerd 2 december 1997. Op deze kaart staan de bestaande maaiveldhoogtes vermeld. Die variëren in het perceel tussen ongeveer 7.50 en 7.90 meter. Ook de nieuwe maaiveldhoogtes na bouwrijp maken worden vermeld. Blijkens de kaart wordt voor het grootste deel van het terrein uitgegaan van ca. 7,80 m. Ter plaatse van het beoogde gebouw staat op de kaart vermeld: "peil gebouw ca. 8.60 +
(indicatief)". Bij de beoogde nieuwe inrit naar het perceel wordt melding gemaakt van een peil van 8.40 m, terwijl de (nieuwe) weg langs het perceel blijkens de kaart een hoogte van ca 8.50 m zal krijgen;
c. Nadat de architect van Reesink de gemeente in een e-mail van 15 januari 2002 heeft verzocht om hem het bouwpeil te laten weten van het nieuw te bouwen distributiecentrum, schrijft hij de heer [H] van de afdeling Wegen en Rioleringen van de gemeente op 28 januari 2002 een brief, waarin hij refereert aan een gesprek van 27 januari 2002. In deze brief wordt onder meer het volgende vermeld:
"Uit het overleg over de hoogte van het bouwpeil konden wij concluderen dat het eerder als indicatief door de Gemeente geduide bouwpeil van 8,60 meter + NAP als definitief geldt, met de aantekening dat de gemeente Apeldoorn alleszins bereid is deze maat in beperkte mate aan te passen indien dit Reesink N.V. bij de invulling van het gebouw straks beter zou uitkomen".
d. Op 28 februari 2002 heeft de gemeentelijke landmeter, de heer [ A], het definitieve peil in het werk aangewezen op 8.70 + NAP. Op een kaart van de gemeente (afdeling Ruimtelijke Informatie) met als omschrijving "Uitzetting distributiecentrum Reesink N.V." heeft hij zijn handtekening gezet. Op deze kaart is het deel van het terrein waarop het gebouw geplaatst zal worden (een deel van 145 bij 145 meter) schematisch, met behulp van een rastertekening aangegeven. In het raster staan handgeschreven de woorden "Vloerpeil 8.70 + NAP" met daarbij de handtekening van [heer A]. Ook is op de kaart een inrit getekend met een rioolput ter plaatse van de inrit. Op de tekening wordt
-handgeschreven- vermeld dat de hoogte van de rioolput 8.60 + NAP bedraagt.
e. In een brief van 1 maart 2002 aan de heer [C] van [aannemer D], de door Reesink ingeschakelde aannemer, schrijft de heer [ B] van de afdeling Milieu, Mobiliteit en Openbare Ruimte van de gemeente:
Naar aanleiding van uw opdracht heeft de afdeling Ruimtelijke informatie, van de Gemeente Apeldoorn, t.b.v. bovenstaande bouwvergunning uitzetwerkzaamheden verricht. Het resultaat van deze werkzaamheden is op 28 februari 2002 aangewezen en overgedragen en middels een getekende uitzettekening vastgelegd. De heer [ A] heeft het uitzetwerk verricht en aangewezen. Heden middag hebben wij hierover telefonisch contact gehad en u heeft mij medegedeeld dat u tot op heden nog geen gebruik heeft gemaakt van deze gegevens.
Echter met betrekking tot het bouwpeil deel ik u mede dat de heer [ A] niet gerechtigd was / is om een bouwpeil vast te stellen en daarom mag u aan dit gegeven geen rechten en maten ontlenen. Deze vaststelling van het peil wordt middels deze fax overgelaten aan de heren [E] (Ariëns Groep) en de heer [F] (Gemeente Apeldoorn).
Ik vertrouw erop u hiermee van dienst te zijn geweest. Voor opmerkingen / vragen omtrent deze fax verzoek ik contact op te nemen met ondergetekende. Mijn voorkeur gaat uit naar fax of e-mail.
f. In een brief van 6 maart 2002 aan de heer [ B] schrijft de heer [G] van Reesink onder meer:
In het verleden is door de gemeente reeds indicatief een bouwpeil aangegeven van circa 8,60+. Dit peil is onlangs bevestigd door de heer [H] van de gemeente.
Op 28 februari jl. was ik ter plaatse aanwezig toen de heer [A] zijn werkzaamheden aanving. Hij gaf aan dat hem was opgevallen dat de gemeente, anders dan in andere gevallen, het peil niet had genoteerd in de tekeningen. Voorts liet hij toen weten dat in Apeldoorn gebruikelijk is om voor utiliteitsbouw het bouwpeil aan te wijzen tenminste 20 cm boven de kruin van de weg ter plaatse. In verband met de drassige situatie ter plaatse leek het hem niet aan te bevelen om lager te gaan zitten.
Het peil is daarop van gemeentezijde uiteindelijk schriftelijk aangewezen op 8,70+, geheel in overeenstemming met de eerdere indicatieve aanwijzing van 8,60+ en voornoemd gebruik binnen de gemeente.
U schrijft nu dat de heer [ A] niet bevoegd was het bouwpeil aan te wijzen. De aanwijzing is evenwel geheel conform de eerdere indicatieve aanwijzing van de gemeente, is conform hetgeen in de gemeente Apeldoorn en andere gemeenten gebruikelijk is en een andere aanwijzing zijdens de gemeente is er niet.
Bij gebreke van een andersluidende aanwijzing ga ik er dan ook van uit dat het peil door de gemeente is aangewezen op 8,70+.
Het overlaten van het peil aan (onder meer) de heer [E] van de Ariëns groep is niet aan de orde. De heer [E] werkt niet bij de gemeente en heeft geen bevoegdheid inzake aanwijzing van het peil (ook niet van onze kant)."
g. De gemeente heeft niet op de hierboven aangehaalde brief van de heer [G] gereageerd.
2 Reesink heeft gesteld dat de gemeente op grond van artikel 5.1 van de koopovereenkomst van maart 1997 gehouden is de door haar gemaakte kosten van ophoging van de grond te vergoeden. Zij heeft in dat kader onder meer aangevoerd dat de achtergrond van deze bepaling was dat Reesink een prijs voor een in alle opzichten bouwrijp terrein betaalde en dat om die reden is overeengekomen dat eventuele kosten die nodig zouden zijn voor het ophogen van het terrein voor rekening van de gemeente zouden zijn. Ze heeft tevens aangevoerd dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog geen hoogtetekeningen van het terrein beschikbaar waren en dat toen ook nog niet bekend was op welk peil de door de gemeente aan te leggen ontsluitingsweg zou komen te liggen.
De gemeente heeft deze stellingen van Reesink over de achtergrond van deze bepaling uit het koopcontract niet weersproken, zodat de rechtbank daarvan uit zal gaan.
3 Tussen partijen staat niet ter discussie dat het bouwpeil uiteindelijk is vastgesteld op
8,70 meter + NAP. In de in rechtsoverweging 1 onder a aangehaalde gemeentelijke tekening van december 1997 was al een bouwpeil van circa 8.60 m aangegeven en uit de in rechtsoverweging 1 onder c tot en met f weergegeven contacten tussen de gemeente en Reesink in de periode januari tot en met maart 1997 volgt ook dat partijen het eens waren over een bouwpeil van 8.70 m.
Gesteld noch gebleken is dat dit bouwpeil het gevolg is van de door Reesink gekozen wijze van bebouwing. Het ligt veeleer voor de hand dat het bouwpeil het gevolg is van het peil van de ontsluitingsweg. Volgens de in rechtsoverweging 1 onder f aangehaalde brief van ten Doeschate heeft de heer [ A] van de gemeente, die het bouwpeil heeft vastgesteld, ook een verband gelegd tussen de hoogte van de wegkruin en het bouwpeil. De gemeente heeft de juistheid van de brief op dit punt niet betwist. Blijkens de tekening van december 1997 zou de hoogte van de weg 8.50 m + NAP bedragen, zodat niet verwonderlijk is dat voor een bouwpeil van 8.70 m + NAP gekozen is.
4 De gemeente heeft aangevoerd dat de aanwijzing van het bouwpeil alleen geldt voor de grond onder de nieuwbouw en niet voor de resterende grond waarop niet wordt gebouwd. Voor die grond dient te worden uitgegaan van de hoogte van het maaiveld, in dit geval 7,80 m. De bouwer dient zelf te kiezen op welke hoogte hij het omliggende terrein afwerkt en op welke hoogte hij terreinverhardingen, zoals parkeerplaatsen, aanbrengt.
De tekening van december 1997 maakt inderdaad een onderscheid tussen het bebouwde en het onbebouwde gedeelte van het perceel. Voor het te bebouwen deel wordt uitdrukkelijk een peil van 8.60 m genoemd. Voor het niet te bebouwen deel wordt in de nieuwe situatie, na het bouwrijp maken van het perceel, uitgegaan van een maaiveldhoogte van circa 7.80 m. Op de rastertekening die voor het uitzetten van het gebouw is gebruikt, zijn de grenzen van het beoogde gebouw (145 bij 145 m, welke afmetingen overigens in grote lijnen overeenkomen met de afmetingen en de hoofdvorm van het gebouw op de tekening van december 1997) aangegeven en is binnen die grenzen vermeld dat het peil 8.70 m bedraagt. Ook het door de heer [ A] van de gemeente gebruikte begrip vloerpeil ziet op de hoogte van (de vloer van) een gebouw en niet op de hoogte van het aangrenzende onbebouwde terrein.
Gesteld noch gebleken is dat de situatie van het perceel zodanig is dat aan de vaststelling van het bouwpeil inherent is dat ook (een deel van het) onbebouwde terrein verhoogd dient te worden, zodat ook de grond onder -bijvoorbeeld- de parkeerplaatsen moest worden opgehoogd.
De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de aanwijzing van het bouwpeil op 8.70 m alleen betrekking heeft op dat deel van het door Reesink gekochte perceel waarop gebouwd zou worden en dat Reesink voor de invulling en aankleding van het resterende deel van het perceel een hoogte van 7.80 m kon aanhouden.
5 De gemeente heeft gesteld dat het onbegrijpelijk is dat Reesink zoveel grond nodig heeft gehad voor de grondophoging. Reesink heeft bij conclusie van dupliek in conventie tevens akte houdende vermeerdering van eis in reconventie een factuur van haar aannemer in het geding gebracht waarop per deel van het terrein is aangegeven hoeveel grond is gebruikt. De gemeente heeft deze factuur noch in haar antwoordakte noch in de akte in reconventie -na het vonnis van de rechtbank- inhoudelijk besproken. Bovendien is de gemeente niet ingegaan op de door Reesink bij akte in reconventie in het geding gebrachte inmeetstaat waarop van 512 inmeetpunten op het terrein de hoogte en het verschil ten opzichte van het bouwpeil is aangegeven. Aldus heeft zij haar verweer dat Reesink uit gaat van veel te grote hoeveelheden grond onvoldoende met redenen omkleed. De rechtbank passeert dat verweer om die reden. De rechtbank merkt daarbij op dat het gezien het aanzienlijke verschil tussen het bestaande peil van de grond -tussen 7.50 m en 7.90 m- en het bouwpeil van 8.70 m geenszins onvoorstelbaar is, integendeel zelfs, dat substantiële hoeveelheden grond nodig zijn geweest om ter plaatse van het gebouw een bouwpeil van 8.70 m te bereiken. Het ligt niet voor de hand dat de voor de ophoging aldaar benodigde grond van het resterende deel van het terrein betrokken kan worden, nu voor dat resterende, onbebouwde, deel van het terrein geldt dat de hoogte na het bouwrijp maken, zoals uit de hoogtegegevens van de kaart van december 1997 volgt, ongeveer gelijk is aan de gemiddelde hoogte van voor het bouwrijpmaken.
6 Het in rechtsoverweging 5 gestelde betekent niet dat de door Reesink gevorderde kosten, afgezien van de hierna nog te bespreken verweren van de gemeente, volledig toewijsbaar zijn. Uit de door Reesink in het geding gebrachte factuur blijkt dat Reesink niet alleen de grond onder de te bouwen hal van 145 bij 145 m heeft opgehoogd, maar ook kosten heeft gemaakt voor het ophogen van grond onder een laadkuil, onder parkeerplaatsen voor kantoor, onder parkeerplaatsen voor vrachtauto's en onder een grindstrook met ongeveer 70 cm. Zoals in rechtsoverweging 4 is overwogen, is gesteld noch gebleken dat de ophoging van deze grond het noodzakelijke gevolg was van de aanwijzing van het bouwpeil op 8.70 m. Nu evenmin gesteld is dat deze delen van het terrein zijn opgehoogd tot 7.80 m en dat, gezien de gegevens over de oorspronkelijke terreinhoogte zoals die volgen uit de kaart van december 1997 ook niet voor de hand ligt, is de ophoging van deze delen van het perceel het gevolg van een eigen keuze van Reesink. Artikel 5.1 van de koopovereenkomst biedt geen grondslag voor vergoeding van deze kosten.
De kosten van ophoging van de grond onder de hal hebben, blijkens de factuur van [ D], € 218.136,29 bedragen. Aan deze werkzaamheden kunnen in redelijkheid de helft van de in rekening gebrachte -en niet betwiste- kosten van de regie uren en de kosten van bouwplaatspersoneel worden toegerekend. Het betreft een bedrag van 50% van € 22.983,00 = € 11.491,50. Het totale bedrag komt dan uit op € 229.627,79, te vermeerderen met de in rekening gebrachte -en niet betwiste- percentages voor verzekering, algemene bedrijfskosten en winst en risico van in totaal 4,36%, derhalve
€ 239.639,56.
7 De gemeente heeft nog aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen toewijzing van de vordering van Reesink omdat Reesink vanaf december 1997 op de hoogte was van het verschil tussen het bouwpeil en het maaiveld maar daarover tot eind maart 2002 gezwegen heeft. Dit verweer van de gemeente faalt. Niet alleen lijkt de gemeente er aan voorbij te gaan dat ook zij vanaf december 1997 van het hoogteverschil op de hoogte was, maar bovendien valt zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, niet in te zien waarom de gemeente nadeel ondervonden heeft van het feit dat Reesink de gemeente niet in kennis heeft gesteld van het hoogteverschil en de eventuele uit artikel
5.1 van het koopcontract voortvloeiende consequenties daarvan voor de gemeente. Zo heeft de gemeente niet gesteld dat zij in dat geval het bouwpeil op een lager niveau zou hebben vastgesteld.
8 De gemeente beroept zich nog op de leveringsakte van 14 januari 2002. Blijkens deze akte heeft Reesink, stelt de gemeente, de grond aanvaard in de staat waarin die zich toen bevond. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
In artikel 6.1 van de leveringsakte is bepaald dat de grond aan Reesink zal worden overgedragen in de staat zoals omschreven in de koopovereenkomst en in het bijzonder als bouwrijp met inachtneming van het daarover in artikel 5.2.A.e van de intentieovereenkomst en artikel 5 van de koopovereenkomst bepaalde. Artikel 6.2 bepaalt dat de grond in deze staat door Reesink wordt aanvaard. Artikel 6.5 voegt daar aan toe dat het feit dat de levering door Reesink wordt aanvaard, dat in de akte wordt gesproken van bouwrijp en dat het risico van het verkochte is overgegaan, eventuele aanspraken van partijen jegens elkaar onverlet laat indien blijkt dat niet voldaan is aan het daaromtrent in de koopovereenkomst bepaalde.
Gelet op het bepaalde in artikel 6.5 van de leveringsakte staat de aanvaarding van de grond door Reesink niet in de weg aan de vordering van Reesink. Dat artikel 6.5 alleen zou zien op onbekende gebreken aan de grond, zoals de gemeente betoogt, ligt gelet op de tekst van artikel 6.5 niet voor de hand. Artikel 6.5 is ruim geredigeerd. In artikel 6.5 wordt zelfs expliciet verwezen naar de verplichtingen van de gemeente uit hoofde van het bouwrijp maken van de grond. Daarvan afgezien, op 14 januari 2002, de datum van levering, was het bouwpeil nog niet aangewezen, zodat toen nog niet definitief vaststond dat de door de gemeente te leveren grond ter plaatse van het op te richten gebouw verhoogd zou moeten worden. Zelfs wanneer partijen beoogd hebben met artikel 6.5 slechts een uitzondering voor onbekende gebreken te creëren kan de gemeente zich ten aanzien van de noodzakelijke ophoging van de grond niet op artikel 6.5 beroepen.
9 De gemeente voert tenslotte nog aan dat Reesink niet de prijs heeft betaald voor een in alle opzichten bouwrijp terrein, omdat Reesink pas in januari 2002 de bij januari 1998 passende grondprijs betaald heeft. Zoals zowel deze rechtbank als het Hof Arnhem (inmiddels meerdere malen) hebben overwogen, kan de gemeente Reesink in redelijkheid geen verwijt maken van het feit dat de grond pas in januari 2002 geleverd is.
10 De slotsom is dat de vordering van Reesink betreffende de grondkosten toewijsbaar is tot een bedrag van € 239.639,56. euro De wettelijke rente over dit bedrag is niet toewijsbaar vanaf het moment van het instellen van de reconventionele vordering, maar eerst vanaf het moment dat Reesink bij wege van vermeerdering van eis ook deze vordering heeft ingesteld, te weten 21 november 2002. In dit kader is van belang dat gesteld noch gebleken is dat Reesink de gemeente inzake deze kosten tegen een eerdere datum in gebreke heeft gesteld.
11 Per saldo zijn de volgende bedragen toewijsbaar:
a. € 12.231,00 euro uit hoofde van notariskosten met wettelijke rente vanaf 6 juni 2002, zoals gevorderd. (Het betreft een vordering uit onrechtmatige daad en de schade is voor 6 juni 2002 geleden);
b.€ 14.348,90 euro wegens de annulering van het bedrijfsfeest met wettelijke rente vanaf 6 juni 2002, zoals gevorderd. (Het betreft een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad en de schade is voor 6 juni 2002 geleden).
c.€ 239.639,56 euro met wettelijke rente vanaf 21 november 2002.
Het totale toewijsbare bedrag bedraagt aldus € 266.219,46 euro met de wettelijke rente over
€ 26.579,90 euro vanaf 6 juni 2002 en over € 239.639,56 euro vanaf 21 november 2002.
12 Van de vijf vorderingen van Reesink zijn er twee volledig afgewezen en twee volledig toegewezen. Een vordering is voor de helft toegewezen. Beide partijen zijn aldus gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Om die reden zal de rechtbank de proceskosten compenseren.
BESLISSING
De rechtbank veroordeelt de gemeente om aan Reesink te betalen een bedrag van
€266.219,46 euro vermeerderd met de wettelijke rente over € 26.579,90 euro vanaf 6 juni 2002 tot aan de dag van betaling en over € 239.639,56 euro vanaf 21 november 2002 tot aan de dag van betaling.
Dit vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
De kosten van dit geding worden aldus gecompenseerd dat elk der partijen belast wordt met de aan haar zijde gevallen kosten.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens, G. van Rijssen en H. de Hek en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.