Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: 02/551 WET
UITSPRAAK
in het geding tussen:
Demarol BV, gevestigd te Harderwijk, eiseres,
en
de Minister van Financiën, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 12 februari 2002, kenmerk: JZ/TGD/981861/BOB.
2. Feiten en procesverloop
Per 1 juli 1997 zijn in Nederland de accijnzen voor benzine, diesel en LPG verhoogd. Omdat de wetgever zich ervan bewust was dat deze verhoging nadelige gevolgen zou hebben voor de Nederlandse exploitanten van met name langs de grens met Duitsland gelegen tankstations, heeft hij in artikel VII van de Wet van 20 december 1996 tot wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Stb. 1996, 654) voorzien in de mogelijkheid om tijdelijk een regeling te treffen teneinde in de grensstreek het verschil te verminderen tussen de uit deze verhoging voortvloeiende accijns op lichte olie en de in Duitsland geldende accijns. Hieruit is de Tijdelijke regeling subsidie tankstations grensstreek Duitsland (Stcrt. 1997, 138, zoals gewijzigd bij besluit van 15 december 1997, Stcrt. 1997, 241; hierna: de Tijdelijke regeling) voortgekomen. Op grond van de Tijdelijke regeling kan over de periode 1 juli 1997 tot en met 30 juni 2000 een, aan de maandelijkse omzet in het voorafgaande jaar gerelateerde, subsidie worden verkregen van maximaal 100.000 ecu per onderneming.
Bij de vaststelling van de Tijdelijke regeling is rekening gehouden met mededeling 96/C 68/06 inzake de de-minimissteun van de Commissie van de EG (hierna: de Commissie). Volgens deze richtsnoeren is het verbod van (thans) artikel 87, eerste lid, EG om staatssteun te verlenen die het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt, tot een maximum van 100.000,- ecu (thans € 100.000,-euro) niet van toepassing op steun die is betaald gedurende een periode van drie jaar vanaf het moment waarop de eerste de-minimissteun is verleend.
Verweerder heeft aan eiseres ingevolge de Tijdelijke regeling tot een maximumbedrag van NLG 223.250,- (100.000,- ecu) subsidie verleend.
De Commissie heeft op 3 juni 1998 besloten tot een vooronderzoek naar de verenigbaarheid van de ingevolge de Tijdelijke regeling verstrekte en te verstrekken subsidie met het verbod van artikel 87, eerste lid, EG. In het bijzonder heeft de Commissie onderzocht of de Tijdelijke regeling vormen van cumulatie van steun in de hand werkt die door mededeling 96/C 68/06 zijn verboden.
In het kader van dit vooronderzoek heeft de Commissie de Nederlandse autoriteiten om inlichtingen gevraagd. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder alle aanvragers van subsidie, waaronder eiseres, bij brieven van 15 januari en 2 maart 1999 over het door de Commissie ingestelde vooronderzoek ingelicht en in overweging gegeven informatie aan hem te verstrekken over/in de vorm van - onder meer - de eigendom van de tankstations, een gemotiveerde classificatie per tankstation als do-do, co-do of co-co (respectievelijk: dealer owned-dealer operated, company owned-dealer operated en company owned-company operated), het merk verkochte benzine en eventuele met oliemaatschappijen gesloten exclusieve afnameovereenkomsten (al dan niet met een systeem van prijsbeheer). Eiseres heeft hierop niet gereageerd.
Bij brief van 22 februari 1999, zoals bevestigd bij brief van de accountant van eiseres van 19 maart 1999, heeft eiseres, voorzover hier van belang, meegedeeld dat per 1 januari 1998 de tankstations Busscher en Den Ham door haar zijn overgedragen aan respectievelijk Demarol Deurningen BV en Demarol Den Ham BV. Tevens heeft eiseres verzocht de subsidieaanvraag voor deze tankstations op naam van bedoelde rechtspersonen over te zetten.
Bij besluit van 30 maart 1999 heeft verweerder de subsidie ingevolge de Tijdelijke regeling over de periode 1 juli 1997 tot en met 28 februari 1999 op het maximumbedrag van NLG 223.250,- vastgesteld voor de tot de onderneming van eiseres behorende tankstations Hardenberg, Elst, Oosterhout, Coevorden, Hengelo (Ov.) en Toldijk. Verweerder heeft hierbij bepaald dat eiseres voor (onder meer) de tankstations Den Ham en Busscher geen aanspraak op subsidie kan maken.
Bij Beschikking 1999/705/EG van 20 juli 1999 betreffende de staatssteun van Nederland ten behoeve van 633 Nederlandse tankstations in de grensstreek met Duitsland (PbEG L 280; hierna: de Beschikking) heeft de Commissie de verstrekking van subsidie op grond van de Tijdelijke regeling voor bepaalde categorieën tankstations onverenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst. De Commissie heeft eiseres - aangeduid als nr. 476 - ingedeeld in de categorie tankstations waarover de Nederlandse autoriteiten geen of slechts gedeeltelijk informatie hebben verstrekt en gelast dat de voor deze tankstations verstrekte subsidie wordt teruggevorderd, inclusief wettelijke rente vanaf het moment waarop de subsidie is betaald.
Naar aanleiding van de Beschikking heeft verweerder bij brief van 16 december 1999 eiseres verzocht om nadere feitelijke gegevens, waaronder informatie over de eigendom van de tankstations, hoe de tankstations moeten worden geclassificeerd (als do-do, co-do of co-co) en eventuele exclusieve afnameovereenkomsten (al dan niet met een systeem van prijsbeheer). Verweerder heeft erop gewezen dat aan de hand van de gevraagde informatie zal worden bepaald of sprake is van cumulatie van steun die in strijd is met de de-minimisregeling en of de tankstations voor eigen rekening en risico van eiseres worden gedreven.
Bij brief van 27 januari 2000 heeft eiseres een classificatieoverzicht verstrekt, waarop de tankstations Den Ham, Busscher, Toldijk, Elst en Hengelo (Ov.) als co-do zijn aangemerkt.
Bij brief van 11 mei 2000 heeft verweerder eiseres laten weten dat de overgelegde gegevens niet toereikend zijn om te beoordelen of de verstrekte subsidie onder de de-minimisregeling valt en dat hij voornemens is om tot intrekking van de subsidievaststelling en terugvordering over te gaan. Verweerder heeft eiseres een termijn van drie weken gegund om nadere opmerkingen te maken. Eiseres heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.
Bij besluit van 15 augustus 2000 heeft verweerder het vaststellingsbesluit van 30 maart 1999 ingetrokken en een bedrag van NLG 242.618,68 (inclusief een bedrag van ¦ 19.368,68 aan tot en met 9 augustus 2000 verschuldigde rente) van eiseres teruggevorderd.
Bij brief van 20 september 2000 heeft eiseres tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
In het kader van de bezwaarprocedure heeft verweerder eiseres bij brief van 26 oktober 2001 verzocht om aanvullende informatie over de exploitatie van de tankstations Toldijk, Elst en Hengelo (Ov.), waaronder afschriften van met exploitanten van deze tankstations gesloten (franchise)overeenkomsten.
Bij brief van 12 december 2001 heeft eiseres, naast enige andere informatie, afschriften verstrekt van exploitatieovereenkomsten betreffende de tankstations Elst, Hengelo (Ov.) en Hengelo (Gld.).
Vervolgens heeft verweerder het thans bestreden besluit genomen en daarbij:
- eiseres in haar bezwaar niet-ontvankelijk verklaard voorzover het tegen de Beschikking is gericht;
- het besluit van 15 augustus 2000 herroepen;
- de aan eiseres ingevolge de Tijdelijke regeling toekomende subsidie vastgesteld op € 23.070,20 euro; en
- bepaald dat tot een bedrag van € 91.484,39 wordt teruggevorderd, inclusief € 13.248,15 euro aan tot en met 30 januari 2002 verschuldigde wettelijke rente.
Tegen dit besluit heeft mr. A.H. Gaastra, advocaat te Rotterdam, namens eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank.
Bij besluit van 31 mei 2002 heeft verweerder de rentevordering ingetrokken en in de plaats daarvan vanaf 13 maart 2002 verschuldigde wettelijke rente gevorderd.
Bij brief van 29 april 2002 heeft eiseres de gronden van het beroep aangevuld. Verweerder heeft vervolgens de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) heeft in zijn arrest van 13 juni 2002, C-382/99 (AB 2002/248) het beroep van Nederland tegen de Beschikking afgewezen.
Het beroep van eiseres is behandeld ter zitting van 6 maart 2003, waar eiseres is verschenen, vertegenwoordigd door A. Miedema, haar directeur, bijgestaan door mr. Gaastra, voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.W. Schilperoort, werkzaam bij Senter.
3. Motivering
3.1.1 De rechtbank stelt voorop, gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, dat het geschil zich toespitst op de vraag of verweerder bij het bestreden besluit op juiste grond alleen subsidie heeft vastgesteld voor de tankstations Hardenberg, Oosterhout (Gld.) en Coevorden en heeft bepaald dat eiseres géén aanspraak kan maken op subsidie voor de tankstations Busscher, Den Ham, Hengelo (Ov.), Toldijk en Elst. De rechtbank stelt hierbij vast dat verweerder weliswaar het (primaire) besluit van 15 augustus 2000, waarbij het vaststellingsbesluit van 30 maart 1999 is ingetrokken, heeft herroepen, maar dat hij geacht moet worden, zoals in de nadere subsidievaststelling besloten ligt, die intrekking bij het bestreden besluit te hebben gehandhaafd.
3.1.2 Het besluit van 31 mei 2002, zo stelt de rechtbank verder vast, betreft een besluit als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waartegen, ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, het beroep van eiseres geacht wordt mede te zijn gericht.
3.2 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Tijdelijke regeling, kan de minister met inachtneming van het bepaalde in de Tijdelijke regeling op aanvraag subsidie verstrekken aan de aanvrager ten behoeve van tankstations waarvan de afstand tot de Nederlands-Duitse grensovergang niet meer bedraagt dan 20 km.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, van de Tijdelijke regeling wordt onder aanvrager verstaan de natuurlijke of rechtspersoon, de vennootschap onder firma of de commanditaire vennootschap voor wiens rekening en risico één of meer tankstations worden gedreven.
Herroeping vaststellingsbesluit en terugvordering
3.3.1 Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de tankstations Busscher, Den Ham, Hengelo (Ov.), Toldijk en Elst, die eiseres zelf als co-do heeft geclassificeerd, niet voor rekening en risico van eiseres maar van derden worden gedreven, aan wie de exploitatie uit handen is gegeven en dat eiseres voor die tankstations daarom geen aanspraak op subsidie kan maken.
Verweerder heeft volgens het verweerschrift de bevoegdheid tot wijziging van de subsidievaststelling gebaseerd op artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb, dat net zoals artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tijdelijke regeling bepaalt dat het bestuursorgaan de subsidievaststelling op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld, kan intrekken of ten nadele van de ontvanger kan wijzigen.
3.3.2 Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat deze bepaling ten onrechte aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd, aangezien verweerder al eerder op de hoogte had kunnen zijn van de feitelijke gegevens waarop het bestreden besluit mede is gebaseerd.
Het bestreden besluit is volgens eiseres bovendien in strijd is met het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel, omdat zij ervan uit mocht gaan dat de subsidievaststelling van 30 maart 1999 niet meer zou worden herroepen.
3.4.1 Deze grieven zal de rechtbank, als de meest verstrekkende gronden van het beroep, het eerst bespreken. Als de Commissie heeft vastgesteld dat een steunmaatregel door een staat of met staatssteun bekostigd niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, dient de betrokken staat ingevolge artikel 88, tweede lid, EG die steunmaatregel op te heffen of te wijzigen. Die verplichting beoogt volgens vaste rechtspraak van het Hof herstel in de vroegere toestand (zie bijvoorbeeld het hiervoor, onder 2, vermelde arrest van het Hof van 13 juni 2002 en de in r.o. 89 van dit arrest aangehaalde jurisprudentie). Bij het ontbreken van gemeenschappelijke bepalingen op dit gebied, dient terugvordering van steun die met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar is verklaard, te gebeuren volgens de modaliteiten van het nationale recht, voorzover hierdoor de door het gemeenschapsrecht verlangde terugvordering tenminste niet nagenoeg onmogelijk wordt gemaakt en geen inbreuk plaatsvindt op het gelijkwaardigheidsbeginsel ten opzichte van procedures ter beslissing van soortgelijke, doch zuiver nationale geschillen (zie het arrest van het Hof van 21 september 1983, Deutsche Milchkontor e.a., 205-215/82, Jur. 1983 p. 2633).
Verweerder was gezien de Beschikking dus bevoegd, en in beginsel zelfs verplicht, om de eerder voor eiseres vastgestelde subsidie terug te vorderen. Deze bevoegdheid betreft bovendien, omdat herstel in de vorige toestand dat in dit geval impliceert, het gehele subsidiebedrag en niet slechts het surplus boven de de-minimisgrens van € 100.000,-.
Dat verweerder wat de tankstations betreft waarover de Commissie van de Nederlandse autoriteiten geen informatie heeft ontvangen niet direct tot terugvordering is overgegaan, maar eerst nader onderzoek heeft verricht en op grond van de resultaten van dit onderzoek in sommige gevallen, waaronder dat van eiseres, een gedeelte van de eerder vastgestelde subsidie opnieuw heeft vastgesteld en niet het gehele eerder vastgestelde subsidiebedrag heeft teruggevorderd, neemt niet weg dat voorzover wel subsidie is teruggevorderd verweerder de bevoegdheid daartoe ontleent aan artikel 88, tweede lid, EG in verbinding met de Beschikking. Bovendien bepalen artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb en het gelijkluidende artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tijdelijke regeling dat het bestuursorgaan de subsidievaststelling kan intrekken of ten nadele van de ontvanger kan wijzigen indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Aan deze voorwaarden is in dit geval voldaan, omdat eiseres wist, en door middel van de onder 2 vermelde brieven van 15 januari en 2 maart 1999 in ieder geval kon weten, dat ten tijde van het besluit van 30 maart 1999 de Commissie het vooronderzoek naar de Tijdelijke regeling had ingeleid en nog niet had afgerond en verlening van steun/subsidie tijdens een daarnaar lopend onderzoek van de Commissie per definitie onder het verbod van artikel 87, eerste lid, EG valt. Dat verweerder zich wellicht bij het nemen van het bestreden besluit mede heeft gebaseerd op feitelijke gegevens waarvan hij redelijkerwijs al eerder op de hoogte had kunnen zijn, betekent dan ook nog niet dat hij niet tot gewijzigde subsidievaststelling bevoegd was. Voorzover verweerder, gezien het in het verweerschrift verdedigde standpunt, de juiste grondslag voor wijziging van de subsidievaststelling heeft miskend, behoeft dit gebrek, lettende op het voorgaande, in elk geval niet tot vernietiging van het bestreden besluit te leiden.
De vraag of verweerders nadere onderzoek en in het bijzonder het afzien van algehele terugvordering zich wel goed verhouden tot artikel 88, tweede lid, EG - ter zitting heeft verweerder aangegeven het bestreden besluit niet in overleg met de Commissie te hebben genomen - valt buiten de grenzen van het geschil dat voorligt en behoeft door de rechtbank daarom niet te worden beantwoord.
3.4.2 De rechtbank overweegt naar aanleiding van het beroep op het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel dat naar vaste rechtspraak van het Hof over steunmaatregelen
- zie zijn arresten van 20 maart 1997, Alcan Deutschland, C-24/95, Jur. 1997 p. 1607 (AB 1997/288) en 20 september 1990, BUG-Alutechnik, C-5/89, Jur. 1990 p. 3453 (AB 1993/143) - ondernemingen die steun genieten, behoudens uitzonderlijke omstandigheden die het vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun rechtvaardigen, als regel slechts een succesvol beroep op het vertrouwensbeginsel kunnen doen als de steun met inachtneming van de procedure van artikel 88 EG is verleend. Van de betrokken onderneming wordt verwacht dat zij zich ervan vergewist dat deze procedure is gevolgd, waartoe een behoedzame ondernemer normaliter in staat wordt geacht. Gegeven het feit dat eiseres als gezegd wist, en in ieder geval had kunnen weten, dat ten tijde van het vaststellingsbesluit van 30 maart 1999 de procedure van artikel 88 EG was ingeleid en nog niet was afgerond, en in aanmerking genomen dat geen uitzonderlijke omstandigheden als zojuist bedoeld zijn gesteld, kan eiseres geen succesvol beroep op het vertrouwensbeginsel doen. Om dezelfde reden is herroeping van het besluit van 30 maart 1999 evenmin onrechtmatig uit een oogpunt van rechtszekerheid.
Voor eigen rekening en risico
3.5 Eiseres heeft aangevoerd dat (ook) de tankstations Busscher, Den Ham, Hengelo (Ov.), Toldijk en Elst, die alle op dezelfde wijze worden geëxploiteerd, voor haar rekening en risico worden gedreven. Zij heeft deze verkooppunten slechts als co-do geclassificeerd, in welk verband eiseres als company moet worden gezien, omdat deze door derden, de dealers, worden geëxploiteerd. Aangezien zij echter op grond van daartoe gesloten overeenkomsten onverkort (het merendeel van) de kosten van die exploitatie draagt, moet eiseres en niet de dealer worden aangemerkt als degene voor wiens rekening en risico in de zin van de Tijdelijke regeling de vijf tankstations worden gedreven.
3.6.1 De rechtbank overweegt naar aanleiding van dit betoog als volgt. Eiseres heeft voor de exploitatie van het tankstation Elst, dat is gelegen op het door eiseres voor eigen rekening gehuurde perceel De Kist 60 te Elst, een overeenkomst gesloten met [persoon A en B] (hierna: exploitatieovereenkomst Elst).
De artikelen 3, 5a, 6 en 7 van de exploitatieovereenkomst Elst luiden:
'3. Zowel de op het verkooppunt aanwezige brandstoffen, als de in de toekomst te leveren motorbrandstoffen blijven steeds eigendom van Demarol.
(…)
'5a. Alle gebruikerslasten van het verkooppunt komen voor rekening van Demarol.
(…)
'6. A [[persoon A en B]] is verplicht zich ten genoegen van Demarol te verzekeren en verzekerd te houden tegen normale bedrijfsrisico's.
Een dergelijke verzekering behoeft niet te omvatten: de motorbrandstofpompen, reclameobjecten welke niet het eigendom van A zijn, en de voorraden motorbrandstoffen, al welke zaken door Demarol verzekerd zijn.'
'7. Demarol zal aan A betalen ¦ 0,06 (zegge zes cent) exclusief omzetbelasting per liter motorbrandstof, met als garantie een bedrag van 900.000 x ¦ 0,06 = ¦ 54.000,- per jaar.'
3.6.2 De exploitatieovereenkomst inzake Hengelo (Ov.) is gesloten tussen Snelgas-Autogas BV en [persoo[persoon C] (hierna: exploitatieovereenkomst Hengelo Ov.). Eiseres heeft met ingang van 1992 de rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst van Snelgas-Autogas BV overgenomen. Eiseres huurt het onroerend goed dat tot het tankstation Hengelo (Ov.) behoort.
De exploitatieovereenkomst Hengelo (Ov.) luidt - voorzover van belang - als volgt:
'1.1 Met ingang van 15 oktober 1991 (onder)huurt [persoon C] van Snelgas, gelijk Snelgas (onder)verhuurt aan [persoon C], het gedeelte van het onroerend goed gelegen te Hengelo aan de Breemarsweg 411, dit gedeelte bestaande uit een compleet benzinestation inclusief verkooppunt LPG.
(…)
'2.6a De huurprijs van het brandstoffendepot en de shop bedraagt vanaf ¦ 1.733,33 per maand, exclusief eventueel verschuldigde BTW. [persoon C] dient de voornoemde bedragen maandelijks bij vooruitbetaling aan Snelgas te voldoen.
(…)
'4.1a Snelgas zal de motorbrandstoffen leveren aan [persoon C] tegen prijzen die Snelgas telkens voor de bepaalde categorieën op de dag en op de plaats van levering noteert, terwijl [persoon C] zich zal houden aan de door Snelgas voor de motorbrandstoffen vastgestelde verkoopprijzen.
De verkoop van motorbrandstoffen en overige producten vanuit de shop, die zich bevindt op het terrein van het depot ten behoeve van de verkoop, heeft plaats op naam en voor rekening van [persoon C].'
'4.1b Van de door Snelgas vastgestelde door [persoon C] te hanteren verkoopprijzen zal [persoon C] een marge ontvangen:
- van nlg 0,06 (zes cent) (exclusief BTW) per verkochte liter brandstof, waarin niet begrepen LPG;
- van nlg 0,04 exclusief BTW per verkochte liter LPG bij een verkoopprijs tot en met nlg 0,329 (32,9 cent) per liter LPG;
- van nlg 0,05 exclusief BTW per verkochte liter LPG bij een verkoopprijs van nlg 0,359 (35,9 cent) per liter LPG;
- van nlg 0,06 exclusief BTW per verkochte liter LPG bij een verkoopprijs van nlg 0,399 (39,9 cent) per liter LPG.
'8.1 [persoon C] is verplicht als een goed huisvader te zorgen voor alles wat [zich] in en op het depot [bevindt], inclusief de shop, en dit depot gedurende de gehele duur van deze overeenkomst zelf te exploiteren. Deze exploitatie komt geheel voor rekening en risico van [persoon C].
(…)
'13 [persoon C] dient goede nota te nemen van het feit dat Snelgas uitsluitend verzekerd is tegen brandschade aan de opstallen en de installaties en dat alle overige verzekeringen (bijvoorbeeld ter zake de zich in de shop bevindende roerende goederen) voor rekening zijn van [persoon C]. Tevens komen voor rekening van [persoon C] alle exploitatiekosten van het depot; daaronder zijn mede begrepen kosten van water, gas, elektriciteit verwarming, telefoon, onderhoud van sanitair, ramen, sloten, glaswerk, water-, en lichtinstallaties en eventueel tuinaanleg en -onderhoud. (…)'
Tankstation Elst
3.6.3.1 De ratio van de Tijdelijke regeling is - klaarblijkelijk - om degene die één of meer tankstations in de grensstreek met Duitsland exploiteert financieel te compenseren voor de vanwege de accijnsverhoging verwachte verminderde omzet van lichte brandstof. Verder volgt uit de systematiek van de Tijdelijke regeling dat ten aanzien van een bepaald tankstation slechts één natuurlijke of rechtspersoon kan worden aangemerkt als degene voor wiens rekening en risico het wordt gedreven. Gelet op de ratio van de Tijdelijke regeling betreft dit - logischerwijze - degene die in overwegende mate de exploitatielasten van het desbetreffende tankstation draagt, in het bijzonder de lasten van de verkoop van lichte brandstof, en mede daardoor meer dan een ander financieel door de verminderde omzet wordt getroffen.
3.6.3.2 De rechtbank is van oordeel dat in het licht van deze uitgangspunten eiseres dient te worden beschouwd als degene voor wiens rekening en risico het tankstation Elst wordt gedreven. Eiseres draagt de huurlasten en op grond van de exploitatieovereenkomst Elst alle gebruikerslasten en betaalt de verzekering van de motorbrandstofpompen, de reclame-objecten en de voorraden brandstof, terwijl zij, zoals ter zitting is gebleken, ook het onderhoud van de pompinstallaties voor haar rekening neemt. Weliswaar dragen ook [persoon A en B] bepaalde exploitatielasten, maar vaststaat dat eiseres het merendeel van die lasten draagt, zeker wat de met de verkoop van lichte brandstof gemoeide financiële lasten betreft.
Van belang is verder dat eiseres, die eigenaar van de brandstof blijft, [persoon A en B] op grond van de exploitatieovereenkomst Elst een vaste vergoeding van NLG 0,06 per liter verkochte brandstof betaalt, ongeacht de verkoopprijs, met een garantie vanNLG 54.000,- per jaar. Vanwege die vaste vergoeding is het niet onaannemelijk dat door de accijnsverhoging de omzet van eiseres - wat dit tankstation betreft - meer, en in elk geval niet minder, is gedaald dan die van [persoon A en B] Indien eiseres, wat zij naar eigen zeggen inderdaad heeft gedaan, uit concurrentieoverwegingen de verkoopprijs ondanks de accijnsverhoging niet heeft verhoogd met een gelijkblijvende brandstofverkoop tot gevolg, dan is de omzet van [persoon A en B] gelijk gebleven, maar is die van eiseres gedaald. Indien - het alternatief - de verkoopprijs gelijk met de accijnsverhoging is verhoogd, met een naar verwachting geringere brandstofomzet als resultaat, dan zijn weliswaar zowel eiseres als [persoon A en B] financieel getroffen, maar niet anders dan in gelijke mate en is bovendien het risico van [persoon A en B] door de garantie beperkt.
Eiseres draagt, kortom, het merendeel van de exploitatielasten en zij zal daardoor, alsook door de overeengekomen litervergoeding, meer dan [persoon A en B] door de accijnsverhoging financieel zijn getroffen. Dat eiseres het tankstation Elst zelf als co-do heeft geclassificeerd maakt dit nog niet anders, ook omdat er geen reden is om eraan te twijfelen dat de exploitatieovereenkomst Elst een juiste weergave vormt van de in de betrokken periode geldende en uitgevoerde afspraken over de exploitatie.
Het bestreden besluit is in zoverre dan ook in strijd met artikel 1, aanhef en onder c, van de Tijdelijke regeling.
Tankstations Busscher en Den Ham
3.6.4.1 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat mede vanwege het feit dat eiseres over de tankstations Busscher en Den Ham geen nadere informatie heeft verschaft, doorslaggevende betekenis dient te worden verbonden aan haar classificatie van deze tankstations als co-do. Eiseres kan volgens verweerder daarom niet worden gezien als degene voor wiens rekening en risico Busscher en Den Ham worden gedreven. Hij heeft hierbij overwogen dat bij brief van 26 oktober 2001 weliswaar geen informatie over deze tankstations is opgevraagd - vanwege het feit dat zowel eiseres als haar accountant had meegedeeld dat zij door twee dochtervennootschappen worden gedreven - maar dat van eiseres verwacht had mogen worden dat zij uit zichzelf nadere gegevens had verstrekt, als zij van mening was dat de tankstations Busscher en Den Ham (toch) voor haar rekening en risico werden geëxploiteerd.
3.6.4.2 De rechtbank is van oordeel dat dit standpunt in rechte geen stand kan houden. Verweerder heeft naar aanleiding van de aanvullende mededeling dat Demarol Deurningen BV en Demarol Den Ham BV dochterondernemingen van eiseres zijn, voor de subsidievaststelling niet langer van belang geacht dat de tankstations Busscher en Den Ham aan de zojuist genoemde rechtspersonen zijn overgedragen. Verweerder had eiseres daarom bij brief van 26 oktober 2001 óók in de gelegenheid moeten stellen inzake de tankstations Busscher en Den Ham aanvullende informatie te verschaffen. Nu verweerder dit niet heeft gedaan mocht wat deze tankstations betreft óók geen doorslaggevende betekenis worden gehecht aan de classificatie als co-do. Dit klemt temeer omdat eiseres - al tijdens de hoorzitting naar aanleiding van haar bezwaar - heeft uiteengezet dat deze tankstations, net zoals Toldijk en Hengelo (Ov.), op dezelfde wijze worden geëxploiteerd als het hiervoor besproken tankstation Elst.
Het bestreden besluit is daarom in zoverre niet met de ingevolge artikel 3:2 van de Awb vereiste zorgvuldigheid voorbereid.
Tankstation Hengelo (Ov.)
3.6.5 De rechtbank is van oordeel dat verweerder wat het tankstation Hengelo (Ov.) betreft, anders dan in de hiervoor besproken gevallen, wel op juiste grond niet opnieuw subsidie heeft vastgesteld (en reeds betaalde subsidie heeft teruggevorderd). Eiseres heeft bij brief van 12 december 2001 alleen een afschrift van de exploitatieovereenkomst Hengelo (Ov.) verstrekt, zonder aanvullende informatie, en niet te kennen gegeven dat die exploitatieovereenkomst geen adequate weergave meer zou vormen van de wijze waarop dit tankstation wordt geëxploiteerd. Verweerder heeft voor de beantwoording van de vraag of Hengelo (Ov.) voor rekening en risico van eiseres wordt gedreven, daarom de inhoud van de exploitatieovereenkomst Hengelo (Ov.) bepalend mogen achten.
Tegen de achtergrond van de bepalingen uit die overeenkomst is het standpunt van verweerder dat Hengelo (Ov.) niet voor rekening en risico van eiseres wordt gedreven, niet onjuist. Met [persoon C] is overeengekomen dat hij voor eigen rekening en risico het verkooppunt drijft: hij dient de huurprijs te voldoen en ook alle andere exploitatielasten komen voor zijn rekening. Alleen de overeengekomen litervergoeding doet denken aan de exploitatie van de tankstation Elst, maar dit rechtvaardigt, ook gezien het ontbreken van een garantiebepaling, nog niet de conclusie dat het tankstation Hengelo (Ov.) voor rekening en risico van eiseres wordt gedreven.
De stelling van eiseres dat het tankstation in feite op dezelfde wijze wordt geëxploiteerd als Elst, met een vergelijkbare verdeling van de financiële lasten, kan niet tot een ander oordeel leiden. Als gezegd, verweerder mocht na de gelegenheid die eiseres in bezwaarfase was geboden om relevante gegevens te verstrekken, ervan uitgaan dat de exploitatieovereenkomst Hengelo (Ov.) een juist beeld gaf van de exploitatie in de relevante periode. Bovendien heeft eiseres haar stelling op geen enkele manier nader onderbouwd.
Tankstation Toldijk
3.6.6 Bij meervermelde brief van 26 oktober 2001 heeft verweerder eveneens om verstrekking van gegevens verzocht inzake de exploitatie van het tankstation Toldijk. Nu eiseres desondanks over dit tankstation in het geheel geen nadere inlichtingen heeft verstrekt, heeft verweerder zich vanwege de classificatie door eiseres als co-do en met name gezien het feit dat uit de wel beschikbare gegevens niet zonder meer blijkt dat eiseres de exploitatie van al haar tankstations op dezelfde wijze heeft georganiseerd - de exploitatieovereenkomst Hengelo (Ov.) wijst, zoals overwogen, niet in die richting - heeft verweerder niet ten onrechte geconcludeerd dat het tankstation Toldijk niet voor rekening en risico van eiseres wordt gedreven en dat eiseres voor dit tankstation geen aanspraak op subsidie kan maken.
Ten slotte
3.7 Eiseres heeft nog aangevoerd dat haar bezwaar, voorzover het tegen de Beschikking zou zijn gericht, ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. De rechtbank gaat - wat van deze niet-ontvankelijkverklaring ook zij - hieraan voorbij, omdat niet valt in te zien welk (processueel) belang met opwerping en bespreking van deze grief kan zijn gediend.
3.8 Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond dient te worden verklaard en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Verweerder zal worden opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiseres te nemen.
3.9 Verweerder zal verder worden veroordeeld in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht kent de rechtbank ter zake van verleende rechtsbijstand 2 punten (ad € 322,-) toe, waarbij wegingsfactor 1 wordt gehanteerd.
3.10 Er dient op na te melden wijze te worden beslist.
4. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op om met inachtneming van het gestelde in deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden het betaalde griffierecht van € 218,-euro aan eiseres vergoedt; en
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 644,- euro ter zake van verleende rechtsbijstand, te betalen door de Staat der Nederlanden.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
Aldus gegeven door mr. K. van Duyvendijk, voorzitter, en mr. N.C. van Lookeren Campagne en mr. N.K. van den Dungen-Dijkstra, rechters, en door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.
Afschrift verzonden op: