Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Samenvatting: Sonepa heeft gesteld dat de overeenkomst als een turnkey-overeenkomst dient te worden aangeduid, doch deze figuur heeft geen nauwkeurige eigen juridische betekenis.
Daar waar Sonepa heeft gesteld dat bij een turnkey-overeenkomst de verantwoordelijkheid voor het ontwerp en de uitvoering ligt bij Roos als aannemer, heeft die stelling in deze geen betekenis. Roos heeft immers niet bestreden dat zij verantwoordelijk is voor de uitvoering en Sonepa heeft zich niet op het standpunt gesteld dat de door haar gestelde gebreken te herleiden zouden zijn tot fouten in het ontwerp.
Op grond van art. 9.1 Metaalunievoorwaarden dient opdrachtgever te zorgen voor de bouwvergunning. Op grond van art. 9.2 zijn de aansluitingskosten voor gas en electra niet in de aanneemsom inbegrepen. Een en ander behoudens andersluidende afspraken.
Aanduiding bouwtijd is globaal, geen fatale termijn (art. 5.1 Metaalunievoorwaarden).
Overschrijding levertijd geeft geen recht op schadevergoeding (art. 5.5 Metaalunievoorwaarden).
Deskundigenbericht bevolen naar deugdelijkheid prestatie aannemer. Pas daarna kan beroep op schuldeisersverzuim/opschorting worden beoordeeld.
Rolnummer: 46739 HAZA 02-357
Uitspraak : 19 februari 2003
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROOS HANDELS-EN BOUWEXPLOITATIE BV,
statutair gevestigd te Liesveld, kantoorhoudende te 't Harde,
gemeente Nunspeet,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
procureur: mr. E.G.M. Wiggers,
advocaat : mr. J.J.H. Post te Amersfoort,
en
de besloten vennootschap naar buitenlands recht (Delaware Corporation) SONEPA PLASTICS INDUSTRIES INC.,
statutair gevestigd te Wilmington, kantoorhoudende te Dordrecht,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
procureur: mr. E. Smit,
advocaat : mr. J.A.J.M. Jonk te Alblasserdam.
Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als Roos en Sonepa.
1. Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
een verzoekschrift tot het leggen van beslag, met de daarop gestelde beschikking van 29 maart 2002
een exploot van 29 maart 2002 van het uit kracht van die beschikking ten laste van Sonepa gelegde beslag op de in dat exploot genoemde onroerende zaak
een exploot van 3 april 2002, houdende de betekening van de hiervoor genoemde stukken aan Sonepa
de dagvaarding d.d. 11 april 2002
de beschikking d.d. 2 mei 2002
de akte van Roos
de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie
de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie
de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie
de conclusie van dupliek in reconventie.
2. De vaststaande feiten
2.1 Sonepa heeft aan Roos opdracht gegeven, welke opdracht door Roos is aanvaard, tot bouw en levering van een bedrijfshal (inclusief inpandige kantoorruimte), op het terrein gelegen aan de J. Lipsweg 81 te Dordrecht, tegen een totaalprijs van f 656.740,-- exclusief BTW en franco geleverd, behoudens meer-/minderwerk.
Bedoelde overeenkomst is neergelegd in een als productie 1 overgelegde opdrachtbevestiging, welk stuk door Roos op 4 april 2001 en door Sonepa op 24 april 2001 is ondertekend.
Tussen partijen is overeengekomen dat Sonepa voormeld bedrag in 13 termijnen zal voldoen, telkens binnen 8 dagen na factuurdatum, met uitzondering van de laatste termijn waarvoor een betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum is overeengekomen.
Tevens bevat de opdrachtbevestiging onder meer de navolgende algemene bepalingen:
"-Duur bouw ca. 4 maanden, start bouw met ca. 2 maanden, uitgaande dat de
vereiste vergunningen momenteel aanwezig zijn.
-Alle voorgaande correspondentie met specificaties en aantallen, komen bij deze te
vervallen."
2.2 Op deze overeenkomst zijn mede van toepassing de als productie 2 overgelegde Metaalunievoorwaarden.
In de Metaalunievoorwaarden komen onder meer de navolgende bepalingen voor:
"(….)
5.1. De levertijd wordt door opdrachtnemer bij benadering vastgesteld (….)
5.5. Overschrijding van de overeengekomen levertijd geeft in geen geval recht op schadevergoeding, tenzij dit schriftelijk is overeengekomen (….)
17.6. Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn, is opdrachtgever direct rente aan opdrachtnemer verschuldigd. De rente bedraagt 10% per jaar (….). Bij de renteberekening wordt een gedeelte van de maand gezien als een volle maand.
17.7. Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn is opdrachtgever aan opdrachtnemer alle buitengerechtelijke kosten verschuldigd (….)
De kosten worden berekend op basis van de volgende tabel (….).
20.1. Het Nederlands recht is van toepassing (….)
20.3. Alleen de burgerlijke rechter die bevoegd is in de vestigingsplaats van opdrachtnemer neemt kennis van geschillen(….)."
2.3 Sonepa heeft -ondanks daartoe strekkende sommatie- de navolgende facturen niet voldaan:
factuurnummer factuurdatum factuurbedrag ( in euro's)
2001.5565 22-10-01 € 26.999,92
2001.5585 13-12-01 € 10.799,97
2001.5589 21-12-01 € 8.099,98
2002.5604 18-02-02 € 7.419,58
2002.5605 18-02-02 € 8.099,98
2002.5606 18-02-02 € 9.719,97
2002.5614 13-03-02 € 12.587,79
totaal € 83.727,19
2.5Sonepa heeft bij fax van 9 januari 2002 Roos verzocht om aan haar de sleutel van de bedrijfshal te overhandigen, aan welk verzoek Roos geen gevolg heeft gegeven.
2.6Roos heeft op 28 maart 2002 aan Langerak Bouwkundig Toezicht en Adviesbureau (L.B.T.A.) opdracht gegeven om te beoordelen of het bedrijfspand was gebouwd overeenkomstig de met Sonepa gesloten overeenkomst.
L.B.T.A. heeft het pand niet aan de binnenzijde kunnen inspecteren omdat het pand als gevolg van het feit dat Sonepa de sloten vervangen had voor haar niet toegankelijk was.
3. De vordering in conventie
3.1 Roos vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. Sonepa zal veroordelen om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te
betalen:
* de hoofdsom ad € 83.727,19; EURO
* de contractuele rente ad 10% per jaar over evengemeld bedrag vanaf de dag van
opeisbaarheid van de facturen waarop dit bedrag is gebaseerd (8 dagen na
factuurdatum) tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair: de wettelijke rente
over voormeld bedrag vanaf de eerder genoemde data tot aan de dag der algehele
voldoening;
* de contractuele overeengekomen buitengerechtelijke rechtsbijstandskosten
€ 4.431,82 EURO (exclusief BTW);
* de kosten van het gelegde beslag;
* de kosten van dit geding;
b. Sonepa zal veroordelen aan haar als retentor in de zin van artikel 3:290 BW af te
geven de sleutels van de aan de J. Lipsweg 81 te Dordrecht door haar
geconstrueerde bedrijfshal, met machtiging om zo nodig met behulp van de sterke
arm van politie en justitie zich zelfstandig toegang te verschaffen tot deze
bedrijfshal, zulks op kosten van Sonepa.
3.2 Roos legt aan haar vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
Ondanks het feit dat Roos alle overeengekomen bouwtermijnen heeft afgefactureerd inclusief de meer-/minderwerkfactuur en Roos tevens diverse malen aan Sonepa heeft medegedeeld dat het werk als opgeleverd dient te worden beschouwd, weigert Sonepa volledige betaling van het hiervoor vermelde reeds lang opeisbaar verschuldigde bedrag. Sonepa is ter zake in verzuim.
Nu Sonepa reeds op voorhand had aangegeven geen betaling meer te zullen verrichten heeft Roos zich genoodzaakt gezien de hulp van een advocaat in te roepen, teneinde te trachten Sonepa buiten rechte alsnog tot betaling te bewegen.
De kosten van rechtsbijstand bedragen conform het NOVA-tarief c.q. de tariefstaffel genoemd in de Metaalunievoorwaarden € 4.431,82. EURO
In ieder geval heeft zij op grond van het rapport Voorwerk II ter zake aanspraak op een bedrag van € 1.542,--.EURO
Sonepa heeft geweigerd om medewerking te verlenen aan oplevering van de bedrijfshal. Sonepa heeft het pand van andere sloten voorzien en weigert de sleutels aan Roos, die zich op een retentierecht en op artikel 6:58 BW (schuldeisersverzuim) beroept, af te geven.
4. Het verweer in conventie
4.1 Sonepa concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Roos niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans deze vordering zal afwijzen, met haar veroordeling in de kosten van deze procedure.
4.2 Sonepa voert de navolgende verweren aan.
Uitgangspunt voor de met Roos te sluiten overeenkomst was dat sprake diende te zijn van een zogenaamde turnkey-overeenkomst, waarbij de verantwoordelijkheid voor het ontwerp en de uitvoering bij de aannemer, in casu Roos, ligt.
Een en ander volgt uit de fax van haar aan Roos d.d. 26 maart 2001 (productie 13) alsmede uit het feit dat Roos in de aanneemsom een bedrag heeft opgenomen van
f 60.000,-- voor kwaliteitszorg, toezicht en inspectie.
Zij is met Roos overeengekomen dat de bedrijfshal met kantoren gebouwd zou worden overeenkomstig de "scope of work" van Sonepa (productie 12), overeenkomstig de tussen partijen gemaakte schriftelijke en mondelinge afspraken en met een kwaliteit die minimaal gelijk is aan de kwaliteit van de door Roos in opdracht van Petworld gebouwde bedrijfshal met kantoren aan de J. Lipsweg 84 te Dordrecht.
Bij of voorafgaande aan het ondertekenen van de opdrachtbevestiging is zij met Roos overeengekomen dat deze een definitief bestek zou schrijven met betrekking tot de exacte wijze van uitvoering en de te gebruiken materialen. Roos is die afspraak niet nagekomen.
Roos is op meerdere onderdelen toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst. Een en ander is nader uitgewerkt in de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie sub 32 tot en met 109 alsmede in de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie sub 95 tot en met 98.
Als gevolg van een en ander heeft Sonepa schade geleden als nader omschreven en gevorderd in reconventie.
Zij beroept zich ter zake primair op opschorting, subsidiair op verrekening.
Roos heeft haar vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten niet onderbouwd
door het overleggen van onderliggende stukken.
De namens Roos verrichte werkzaamheden ter verkrijging van voldoening buiten rechte bestaan slechts uit het schrijven van enkel korte -over het algemeen- standaardbrieven, welke verrichtingen niet de hoogte van de gevorderde incassokosten rechtvaardigen.
Zij heeft de sloten in maart 2002 vervangen omdat er gevelelementen waren weggehaald en er armaturen waren verwijderd. Zij heeft Roos nimmer de toegang tot het werk ontzegd. Zij had daarbij ook geen belang omdat zij wenste dat Roos de gebreken zou herstellen.
Zij is eigenaar van de bedrijfshal welke ter vrije beschikking van haar staat, zodat het eventuele retentierecht van Roos is uitgewerkt. Dit recht herleeft niet door de sleutels op te eisen. Sonepa is dan ook niet gehouden om de sleutels van de bedrijfshal aan Roos te overhandigen.
5. De vordering in reconventie
5.1 Sonepa vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. Roos zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te voldoen de
bedragen in EURO's ad € 6.806,70, € 1.173,23 en € 1.939,20, te vermeerderen met de
wettelijke rente over deze bedragen vanaf 11 juli 2002 tot aan de dag der
voldoening;
b. de tussen Sonepa en Roos gesloten turnkey-overeenkomst, althans de overeenkomst
van aanneming ten gevolge van het toerekenbaar tekortschieten van Roos
gedeeltelijk zal ontbinden;
c. Roos uit hoofde van deze ontbinding en de daaruit voortvloeiende verplichtingen zal
veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting het door Sonepa uit hoofde van de
overeenkomst betaalde bedrag voor zover dit de ex artikel 6:272 lid 2 BW vast te
stellen waarde van de door Roos verrichte prestaties overtreft aan Sonepa te
vergoeden;
d. voor recht zal verklaren dat Roos aansprakelijk is voor de in deze conclusie
onder121 genoemde schade die voortvloeit uit het toerekenbaar tekortschieten door
Roos bij de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst, de onder 122
en 123 genoemde gederfde winst, de onder 124 en 125 genoemde rente, de onder
127 genoemde opslagkosten en de onder 128 genoemde kosten van begeleiding en
toezicht;
e. Roos zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Sonepa de door
Sonepa ten gevolge van het toerekenbaar tekortschieten door Roos geleden schade
te voldoen, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden
vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het
moment dat Roos in verzuim verkeerde, althans vanaf 11 juli 2002 tot aan de dag
der voldoening;
f. Roos zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
5.2 Sonepa legt aan haar vorderingen haar verweer in conventie alsmede de navolgende stellingen ten grondslag.
Zij heeft Roos vele malen -tevergeefs- in gebreke gesteld en haar de mogelijkheid geboden om voor herstel zorg te dragen.
Doordat herstel is uitgebleven verkeert Roos in verzuim en is Sonepa gerechtigd in rechte gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst te vorderen.
Voor zover in rechte komt vast te staan dat de waarde van de door Roos geleverde prestatie het door Sonepa reeds betaalde gedeelte van de aanneemsom niet overtreft, is Roos gehouden het teveel betaalde bedrag aan haar terug te betalen.
Gelet op hetgeen dienaangaande in de opdrachtbevestiging is bepaald alsmede de inhoud van de door Roos aan haar gezonden globale planning (productie 36) diende Roos het werk op of omstreeks 1 november 2001 op te leveren. Roos heeft de bouwtijd op ongeoorloofde wijze overschreden.
Als gevolg hiervan is Sonepa een platendistributiecontract met een geschatte brutowinst van € 50.000,-- per maand misgelopen.
Doordat de bedrijfshal niet tijdig gereed was diende zij de door haar te bewerken en te verhandelen producten bij derden op te slaan. Roos is gehouden deze extra opslagkosten aan haar te vergoeden.
Zij heeft voor de bouw van de bedrijfshal een onderhandse geldlening ten bedrage van $ 300.000,-- tegen een rente van 10% per jaar gesloten met Sunvest Corp. te Hongkong. Doordat het distributiecontract niet doorging is zij niet in staat om deze lening af te lossen. Door toedoen van Roos is zij sinds 1 november 2001 in ieder geval al 7,5 maand extra aan rente ad $ 2.500,-- per maand verschuldigd.
Zij is met Roos overeengekomen dat Roos voor de aanvraag van de bouwvergunning zou zorgdragen. Roos heeft de bouwaanvraag niet tijdig bij de gemeente ingediend en Roos heeft de gemeente daarvan niet op de hoogte gesteld. De gemeente heeft Sonepa tengevolge van het te laat indienen van bedoelde aanvraag een bedrag van f 15.000,-- (€ 6.806,70 EURO) in rekening gebracht. Roos is gehouden om dit bedrag aan haar te vergoeden.
Hoewel de bouwbegeleiding en het bouwtoezicht op basis van de turnkey-overeenkomst door Roos verzorgd zou worden, heeft Roos dit nagelaten, althans heeft Roos dit ondeugdelijk uitgevoerd. Als gevolg hiervan diende Sonepa zelf voor controle en toezicht te zorgen, hetgeen een grote hoeveelheid begeleidings-, toezichts- en administratiekosten tot gevolg heeft gehad. Deze kosten dienen door Roos te worden vergoed.
Op basis van de turnkey-overeenkomst is Roos gehouden de diverse aansluitingskosten voor haar rekening te nemen. De afdeling stadswerken van de gemeente Dordrecht heeft haar bij factuur van 7 november 2001 een bedrag van
€ 1.173,23 EURO in rekening gebracht. N.V. Eneco heeft haar bij factuur van 11 september 2001 een bedrag van € 1.939,20 EURO in rekening gebracht. Beide bedragen dient Roos aan haar te vergoeden.
6. Het verweer in reconventie
6.1 Roos concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de vorderingen van Sonepa zal afwijzen, kosten rechtens.
6.2 Roos voert de navolgende verweren aan.
Van een turnkey-overeenkomst is geen sprake, zodat de daarop gebaseerde onderdelen van de vordering niet voor toewijzing vatbaar zijn.
Er is slechts een globale aanduiding gegeven van de verwachte bouwtijd. De bouwtijd is verlengd onder meer doordat Sonepa niet tijdig een deugdelijke bankgarantie stelde en er beduidend meerwerk diende te worden verricht. Van een onaanvaardbare aan Roos toerekenbare overschrijding van de bouwtijd is geen sprake. De dientengevolge door Sonepa beweerdelijk geleden schade komt -gelet op het bepaalde in artikel 5.5 van de metaalunievoorwaarden- niet voor rekening van Roos.
Roos is niet toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Het is juist Sonepa die -door ten onrechte de facturen niet te betalen- in verzuim verkeerde.
Sonepa heeft bovendien ten onechte haar medewerking geweigerd aan een inspectie door L.B.T.A. Door zonder haar toestemming de sloten te veranderen was Roos ook niet tot herstel van eventuele gebreken is staat.
Zij betwist dat zij met Sonepa is overeengekomen dat Roos de aanvraag van de bouwvergunning zou verzorgen, zodat Roos niet gehouden is het door de gemeente aan Sonepa in rekening gebrachte bedrag te voldoen.
Eveneens betwist zij dat zij met Sonepa zou zijn overeengekomen dat de aansluitkosten voor rekening van Roos zouden komen.
Roos betwist de schade zowel qua aard als qua omvang.
7. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
7.1 Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen te samen worden beoordeeld.
7.2 Gelet op de in artikel 20.3. van de Metaalunievoorwaarden geformuleerde forumkeuze alsmede de vestigingsplaats van Roos, is de Nederlandse rechter bevoegd om van de onderhavige vorderingen kennis te nemen.
Partijen hebben krachtens het bepaalde in artikel 20.1. van evengemelde voorwaarden gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht.
7.3 De eerste vraag die ten gronde beantwoord dient te worden is of partijen meer of anders met elkaar zijn overeengekomen dan blijkt uit de door partijen getekende opdrachtbevestiging (productie 1). Die vraag wordt ontkennend beantwoord.
7.4 Sonepa heeft in dit verband weliswaar verwezen naar voorafgaande besprekingen en de door haar als productie 12 overgelegde "scope of work", doch nu in de opdrachtbevestiging uitdrukkelijk staat vermeld dat alle voorgaande correspondentie met specificaties en aantallen bij deze komen te vervallen, mocht Sonepa er niet op vertrouwen dat Roos de eerdere door Sonepa kenbaar gemaakte, doch niet in de opdrachtbevestiging vermelde, wensen (onder meer dat de bedrijfshal in kwalitatief opzicht gelijk moest zijn aan de eerder door Roos voor Petwork gebouwde bedrijfshal) als onderdeel van de overeenkomst wenste te beschouwen. Sonepa heeft ter zake van meer of andere afspraken, welke door Roos worden bestreden, ook geen specifiek bewijsaanbod gedaan.
7.5 Sonepa heeft gesteld dat de overeenkomst als een turnkey-overeenkomst dient te worden aangeduid, doch deze figuur heeft geen nauwkeurige eigen juridische betekenis.
Daar waar Sonepa heeft gesteld dat bij een turnkey-overeenkomst de verantwoordelijkheid voor het ontwerp en de uitvoering ligt bij Roos als aannemer, heeft die stelling in deze geen betekenis. Roos heeft immers niet bestreden dat zij verantwoordelijk is voor de uitvoering en Sonepa heeft zich niet op het standpunt gesteld dat de door haar gestelde gebreken te herleiden zouden zijn tot fouten in het ontwerp.
7.6 De inhoud van de overeenkomst biedt geen grondslag voor de stelling van Sonepa dat Roos zorg zou dragen voor het aanvragen van een bouwvergunning alsmede dat de aansluitingskosten, waarvan Sonepa in reconventie terugbetaling heeft gevorderd, in de met Roos overeengekomen prijs zouden zijn begrepen. Uit artikel 9.1. respectievelijk artikel 9.2.sub b van de Metaalunievoorwaarden volgt -gelijk Roos met recht heeft betoogd- het tegendeel. Sonepa heeft weliswaar gesteld dat zij met Roos ter zake andersluidende afspraken zou hebben gemaakt, doch dit is door Roos uitdrukkelijk weersproken. Bij gebreke van een specifiek bewijsaanbod wordt aan evengemelde stelling van Sonepa voorbij gegaan.
Het hiervoor sub 5.1 a geformuleerde onderdeel van de reconventionele vordering is dan ook niet voor toewijzing vatbaar.
7.7 Met betrekking tot de overschrijding van de bouwtijd wordt vooropgesteld dat uit de tussen partijen gesloten overeenkomst niet kan worden afgeleid dat partijen ter zake een fatale termijn zouden hebben afgesproken. Meer dan een globale aanduiding van de bouwtijd is niet door Roos gegeven. Dit spoort ook met het bepaald in artikel 5.1. van de Metaalunievoorwaarden. Ook uit de inhoud van de door Roos aan Sonepa in mei 2001 toegezonden planning (productie 36), welke door Sonepa overigens als een globale planning wordt aangeduid, kan niet worden afgeleid dat Roos zich alsnog aan een vaste termijn zou hebben willen binden.
Wat daarvan ook zij, nu in artikel 5.5. van de Metaalunievoorwaarden is bepaald dat overschrijding van de levertijd in geen geval recht geeft op schadevergoeding en gesteld noch gebleken is dat partijen (schriftelijk) anders zouden zijn overeengekomen, dienen de op overschrijding van de levertijd gebaseerde onderdelen van de reconventionele vordering van Sonepa (gederfde winst, rente alsmede opslagkosten als hiervoor sub 5.1 d vermeld) te worden afgewezen.
Sonepa heeft weliswaar nog aangevoerd dat het in artikel 5.5 van de Metaalunievoorwaarden geformuleerde beding vernietigbaar zou zijn omdat dat beding voor haar onredelijk bezwarend is, doch zij heeft deze -door Roos bestreden- stelling geenszins deugdelijk onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij zal worden gegaan.
7.8 De door Roos in conventie ingestelde vordering tot afgifte van de sleutels c.a. is bij gebrek aan belang niet voor toewijzing vatbaar. Immers, Roos noch Sonepa willen geheel van de overeenkomst af, zodat het partijen verdeeld houdende geschil zich oplost in betaling van een geldsom door de ene dan wel de andere partij.
Roos heeft haar belang bij verhaal van de door haar gepretendeerde vordering reeds verzekerd door middel van beslaglegging ten laste van Sonepa.
7.9 Voor het antwoord op de in beide procedures centrale vraag of het werk in het licht van der partijen overeenkomst van april 2001 (productie 1) voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk acht de rechtbank het inwinnen van een deskundigenbericht noodzakelijk. Dit geldt tevens ten aanzien van de vraag welke de waarde is van de door Roos geleverde prestaties, zo zou blijken dat Roos op een of meerdere onderdelen tekortgeschoten zou zijn.
7.10 Eerst na het inwinnen van het deskundigenbericht kan worden beoordeeld of het beroep van Roos op schuldeisersverzuim gerechtvaardigd is. Immers, blijkens de overgelegde correspondentie heeft Roos medewerking aan herstel van eventuele gebreken afhankelijk gesteld van betaling door Sonepa van openstaande facturen. Daar waar gesteld noch gebleken is dat partijen contractueel een beroep op opschorting hebben uitgesloten, dient geoordeeld te worden dat -zo in rechte komt vast te staan dat Roos ondeugdelijk zou hebben gepresteerd- het beroep op opschorting in beginsel niet zonder meer van de hand zou kunnen worden gewezen, in welk geval Roos aan medewerking tot herstel in dat geval niet de voorwaarde tot (integrale) betaling van de openstaande facturen had mogen verlangen. In dat geval doet niet ter zake of Sonepa Roos al dan niet de toegang tot het werk zou hebben ontzegd. Roos wenste immers zonder betaling niet tot herstel over te gaan. In dat geval kan niet gezegd worden dat Sonepa in schuldeisersverzuim verkeerde.
Indien het beroep van Sonepa op opschorting in beginsel zou kunnen worden gehonoreerd, dan staat daaraan niet in weg dat Sonepa Roos niet in gebreke heeft gesteld, omdat een ingebrekestelling niet is vereist is om een beroep op opschorting te kunnen doen.
Het door Sonepa gedane beroep op verrekening dient aanstonds te worden verworpen, nu artikel 17 lid 4 van de Metaalunievoorwaarden daaraan, behoudens een hier niet ter zake doende uitzondering, in de weg staat. Ook los daarvan zou het beroep op verrekening stranden omdat de gegrondheid van het verweer van Sonepa dat Roos ernstig toerekenbaar tekortgeschoten zou zijn niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
7.11 Partijen zullen dan ook in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over de vraag of zij de benoeming van één of meerdere deskundigen wensen, de hoedanigheid waarover de deskundige(n) dient (dienen) te beschikken, de namen, adressen en telefoonnummers van de personen die voor benoeming als deskundige in aanmerking komen alsmede de vragen die aan de deskundige(n) dienen te worden gesteld. Partijen wordt in overweging gegeven over een en ander voordien met elkaar tot overeenstemming te geraken.
Nu Sonepa zich op het standpunt stelt dat Roos ondeugdelijk heeft gepresteerd, zal Sonepa worden belast met de integrale voldoening van het door de deskundige(n) verlangde voorschot.
7.12 Mede gelet op het belang van de voortgang van de procedure worden onvoldoende termen aanwezig geacht om te bepalen dat hoger beroep van dit tussenvonnis kan worden ingesteld.
7.13 Het vorenoverwogene leidt tot na te melden beslissing. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank, rechtdoende,
in conventie en in reconventie
verwijst de zaak naar de rol van 19 maart 2003 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om zich bij akte uit te laten over de hiervoor in rechtsoverweging 7.11 geformuleerde vragen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. de Visser en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 februari 2003.