Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Borgtocht schuldeiser heeft een inspanningsverplichting eerst de overige zekerheden uit te winnen alvorens de borg kan worden uitgesproken.
Rolnummer: 47012 HA ZA 02-393
Uitspraak: 15 januari 2003
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
DE COÖPERATIE COÖPERATIEVE RABOBANK GENDRINGEN-ULFT U.A.,
gevestigd [plaats]]
eisende partij,
procureur: mr. A.J. Zeyl,
advocaat: mr. S. Brenninkmeijer te Utrecht
en
[gedaagde]
wonende [plaats]]
gedaagde partij,
procureur: aanvankelijk mr. W. Reinds, thans mr. H. Grootjans,
advocaat: mr. C.H. Molenaar te Zevenaar.
Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als de Rabobank en [gedaagde].
1. Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 1 mei 2002;
de conclusie van antwoord;
de conclusie van repliek;
de conclusie van dupliek.
2. De vaststaande feiten
2.1 [gedaagde] is op 2 december 1999 een overeenkomst tot borgtocht aangegaan met de Rabobank. Deze borgtochtovereenkomst strekt tot zekerheid voor al hetgeen Jac. van Baal Logistiek B.V. te Ulft (verder: Van Baal) en G.J.F. Raayman Beheer B.V. te Ulft (verder: Beheer) blijkens de administratie van de Rabobank aan de Rabobank verschuldigd zijn, tot een maximum van f 45.000,00 (f 20.420,11).
2.2 Van Baal is per ultimo januari 2002 in staat van faillissement komen te verkeren.
2.3 De Rabobank heeft [gedaagde] op 8 februari 2002 en 22 maart 2002 schriftelijk verzocht en gesommeerd zijn verplichtingen uit voornoemde borgtochtovereenkomst na te komen. [gedaagde] heeft hieraan niet voldaan.
2.4 De Rabobank heeft op 11 april 2002 conservatoir beslag gelegd op het huis van [gedaagde] gelegen te ([postcod[plaats]] aan de [adres]
3. De vordering
3.1 De Rabobank vordert dat de rechtbank [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen om aan de Rabobank te betalen binnen twee weken na het te dezen te wijzen vonnis een bedrag van f 20.420,11, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 maart 2002 tot aan de dag der algehele voldoening en [gedaagde] voorts zal veroordelen om aan de Rabobank te betalen binnen twee weken na het te dezen te wijzen vonnis als vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van f 1.742,45, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2002 tot aan de dag der algehele voldoening en [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van het conservatoir beslag daaronder begrepen.
3.2 De Rabobank legt aan haar vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
[gedaagde] is op 2 december 1999 een overeenkomst tot borgtocht aangegaan met de Rabobank. Deze borgtochtovereenkomst strekt tot zekerheid voor al hetgeen Van Baal en Beheer aan de Rabobank verschuldigd zijn, tot een maximum van
f 45.000,00 (f 20.420,11).
Van Baal is haar verplichtingen jegens de Rabobank niet nagekomen.
Van Baal is failliet gegaan en de opbrengst van de overige zekerheden is niet voldoende voor de aflossing van de vorderingen van de Rabobank. De inning van de debiteuren verloopt zo slecht, dat deze inmiddels is overgedragen aan de curator.
De Rabobank heeft [gedaagde] bij brieven van 8 februari 2002 en 22 maart 2002 verzocht en gesommeerd zijn verplichtingen uit de borgtochtovereenkomst na te komen.
De Rabobank vreesde dat verhaal op [gedaagde] bemoeilijkt zou worden en heeft op 11 april 2002 conservatoir gelegd op het huis van [gedaagde] gelegen te ([postcode] [plaats] aan de [adres]
De Rabobank vordert nakoming van de borgtochtovereenkomst. Vanaf 29 maart 2002 is [gedaagde] in verzuim, zodat de Rabobank tevens wettelijke rente vordert vanaf deze datum.
De Rabobank heeft buitengerechtelijke incassokosten gemaakt, doordat zij hulp heeft moeten inroepen van personen binnen de juridische afdeling van Rabobank Nederland. De Rabobank heeft recht en belang deze kosten vergoed te krijgen.
3.1 Hetgeen de Rabobank voorts heeft aangevoerd, zal, voor zover nodig, bij de beoordeling aan de orde komen.
4. Het verweer
4.1 [gedaagde] concludeert dat de rechtbank de Rabobank niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het geding.
4.2 [gedaagde] voert de navolgende verweren aan.
De Rabobank heeft per heden geen opeisbare vordering op [gedaagde], nu niet vast staat dat de Rabobank uit de aan haar verpande debiteuren van Van Baal niet volledig kan worden voldaan. De Rabobank heeft niet of nauwelijks moeite gedaan haar vorderingen op van Baal te incasseren.
De Rabobank heeft het incasseren van de vorderingen op Van Baal overgedragen aan de curator, die evenmin haast maakt tot incasso over te gaan. De Rabobank handelt op deze wijze in strijd met de belangen van [gedaagde], hetgeen jegens hem onrechtmatig is.
De Rabobank fingeert een gevaar voor verduistering zijdens [gedaagde] van zijn onroerende zaak, om op die wijze beslag te kunnen leggen. Het beslag is ten onrechte gelegd. De Rabobank zal het gevaar voor verduistering moeten bewijzen. Indien zij hierin niet slaagt, dient zij op te draaien voor alle kosten en schade welke door dit beslag zijn en worden veroorzaakt.
Nu de vordering voor afwijzing gereed ligt, dienen ook de vordering betreffende de wettelijke rente en de buitengerechttelijke incassokosten, welke kosten bovendien buitensporig zijn en geenszins kunnen worden verantwoord, te worden afgewezen.
4.3 Hetgeen [gedaagde] voorts heeft aangevoerd, zal, voor zover nodig, bij de beoordeling aan de orde komen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Vast staat dat partijen een overeenkomst tot borgtocht hebben gesloten. Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.
In dit geding vordert de Rabobank van [gedaagde] als borg betaling van hetgeen Van Baal aan de Rabobank verschuldigd is.
5.2 De schuldeiser kan de borg eerst aanspreken tot nakoming van de borgtochtovereenkomst in het geval de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten. Door de Rabobank is onweersproken gesteld dat Van Baal haar verplichtingen jegens de Rabobank niet is nagekomen, zodat vast staat dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de hoofdschuldenaar Van Baal jegens de Rabobank.
5.3 [gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat de Rabobank hem niet als borg kan aanspreken omdat niet vast staat dat de Rabobank uit de aan haar verpande debiteuren van Van Baal niet volledig kan worden voldaan. Indien de Rabobank geen moeite wil doen om de schulden van de debiteuren te innen, komt dit voor haar eigen rekening en risico.
De Rabobank heeft vervolgens bij conclusie van repliek aangevoerd dat zij wel degelijk voldoende heeft ondernomen om de overige zekerheden uit te winnen. De lage inkomsten uit de aan de Rabobank verpande debiteurenportefeuille worden niet veroorzaakt door een gebrek aan actie zijdens de Rabobank, maar onder meer door de lage kwaliteit van de portefeuille, aldus de Rabobank.
Tevens voert de Rabobank aan dat zij rechtens niet verplicht is de overige zekerheden uit te winnen alvorens de borg aan te spreken.
Bovendien verwijst de Rabobank naar de Algemene Voorwaarden voor borgtocht van de Rabobankorganisatie 1992, waarin staat dat een zakelijke borg zijn borgtocht ook moet voldoen, indien de bank haar zekerheden vrijgegeven zou hebben. Nu geen sprake is van het vrijgeven van haar zekerheden, maar van het uitwinnen daarvan, kan de bank in dit geval zeker niet worden tegengeworpen dat zij de zekerheden niet voldoende heeft uitgewonnen.
Tenslotte heeft [gedaagde] het aan zichzelf te wijten dat hij nu in rechte wordt aangesproken. In eerste instantie heeft de Rabobank hem de gelegenheid geboden zijn borgtochtverplichtingen te secureren met een hypotheek op zijn woning, hetgeen [gedaagde] heeft geweigerd te doen, aldus de Rabobank.
Bij conclusie van dupliek heeft [gedaagde] vervolgens aangevoerd dat de Rabobank onvoldoende heeft getracht haar vorderingen op Van Baal te incasseren middels een haar toekomend pandrecht op de debiteuren van Van Baal. De Rabobank heeft het incasseren overgedragen aan de curator, die evenmin haast maakt tot incasso over te gaan, aldus [gedaagde].
5.4 Rechtens dient als uitgangspunt voorop te worden gesteld dat een schuldeiser de verplichting heeft om zich voldoende in te spannen om de overige zekerheden waarover hij beschikt uit te winnen, alvorens hij de borg aanspreekt tot nakoming van de borgtochtovereenkomst. Dit is door de Hoge Raad bepaald in het arrest van 24 april 1992, NJ 1992/463.
Deze inspanningsverplichting is een inspanningsverbintenis van de schuldeiser, waarbij derhalve niet vereist is dat zijn inspanningen ook daadwerkelijk resulteren in het uitwinnen van voornoemde zekerheden. Hij dient evenwel voldoende inspanning te leveren om te trachten deze zekerheden uit te winnen voordat hij de borg aanspreekt.
5.5 Vast staat dat de Rabobank over andere zekerheden beschikt, te weten een pandrecht op de debiteurenportefeuille van Van Baal, zodat beoordeeld moet worden of de Rabobank haar inspanningsverplichting om te trachten deze zekerheden eerst uit te winnen, behoorlijk is nagekomen.
Dat in de, als onweersproken van toepassing zijnde, Algemene Voorwaarden voor borgtocht van de Rabobankorganisatie 1992 wordt vermeld dat een zakelijke borg zijn borgtocht ook moet voldoen, indien door de bank haar zekerheden worden prijsgegeven, doet aan voornoemde inspanningsverplichting niets af, nu hier geen sprake is van een situatie zoals die wordt omschreven in de Algemene Voorwaarden, namelijk dat de bank haar zekerheden heeft prijsgegeven.
Het argument van de Rabobank dat zij [gedaagde] in eerste instantie de gelegenheid heeft geboden zijn borgtochtverplichtingen te secureren met een recht van hypotheek op zijn woning snijdt evenmin hout, nu de Rabobank hiermee geenszins aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan en overigens ook niet valt in te zien op welke grond [gedaagde] verplicht zou zijn om medewerking te verlenen aan het vestigen van een recht van hypotheek op zijn woning ten behoeve van de Rabobank.
Op de Rabobank rust de stelplicht en de bewijslast ter zake van het voldoen aan de inspanningsverplichting.
Nu de Rabobank heeft gesteld dat zij aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan en [gedaagde] dit gemotiveerd heeft betwist, zal de Rabobank overeenkomstig haar aanbod worden toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij zich voldoende inspanning heeft getroost om de aan haar verpande debiteurenportefeuille uit te winnen ter voldoening van de vorderingen die zij heeft op Van Baal, alvorens zij [gedaagde] als borg heeft aangesproken.
5.6 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank, rechtdoende,
laat de Rabobank toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij zich voldoende inspanning heeft getroost om de aan haar verpande debiteurenportefeuille uit te winnen ter voldoening van de vorderingen die zij heeft op Van Baal, alvorens zij [gedaagde] als borg heeft aangesproken;
bepaalt dat, zo de Rabobank het bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, getuigen zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank, Martinetsingel 2 in Zutphen, op een nader te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de enquêterol van 12 februari 2003 om de Rabobank in de gelegenheid te stellen opgave te doen van het aantal en de personalia van de te horen getuigen alsmede om partijen in de gelegenheid te stellen de verhinderdata over de periode van 3 maart 2003 tot en met 25 april 2003 over te leggen, voor welk overleggen geen uitstel zal worden verleend, derhalve ambtshalve peremptoir;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.M. van der Kallen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2003.