Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr. : 620343 HA VERZ 12-192
datum : 11 oktober 2012
Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
in de zaak van:
de besloten vennootschap [VERZOEKENDE PARTIJ],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verzoekende partij, verder te noemen ‘[verzoekende partij]’,
gemachtigde mr. I. de Graaff, advocaat te Zwolle,
tegen
[VERWERENDE PARTIJ],
wonende te [woonplaats],
verwerende partij, verder te noemen ‘[verwerende partij]’,
gemachtigde mr. M.J. Blokzijl, advocaat te Groningen.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- het verzoekschrift d.d. 27 juli 2012 met aangehechte producties,
- het verweerschrift d.d. 20 september 2012 met aangehechte producties,
- de bij fax van 26 september 2012 nader door [verzoekende partij] ingezonden producties.
De mondelinge behandeling is gehouden op 27 september 2012.
Verschenen zijn:
- namens [verzoekende partij] de heer [W], president-commissaris, de heer [S] (hierna: [S]), algemeen directeur, de heer [A], controller, bijgestaan door mr. I. de Graaff voornoemd,
- [verwerende partij], bijgestaan door mr. M.J. Blokzijl voornoemd en mr. M.L. Bron.
Ter zitting heeft [verwerende partij] bezwaar gemaakt tegen de door [verzoekende partij] op 26 september 2012 nader ingezonden producties, genummerd van 28 tot en met 33. [verwerende partij] stelt dat hij deze niet heeft ontvangen. Uitgaande van het gegeven dat die stukken op 26 september 2012 zijn verzonden, is dit zo laat dat geloofwaardig is dat de gemachtigde van [verwerende partij] deze stukken niet onder ogen heeft gekregen, althans niet zo tijdig dat nog overleg met zijn cliënt mogelijk was. Deze stukken zullen om die reden buiten beschouwing worden gelaten. Op de inhoud van productie 28 wordt alsnog acht geslagen, omdat de inhoud daarvan ter zitting is voorgelezen.
Het geschil
[verzoekende partij] heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] wegens gewichtige redenen, bestaande uit een verandering in de omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding naar billijkheid, met veroordeling van [verwerende partij] in de proceskosten.
[verwerende partij] heeft zich primair verzet tegen een ontbinding en de afwijzing van het verzoek bepleit. Subsidiair, indien tot een ontbinding wordt gekomen, verzoekt [verwerende partij] om toekenning van een vergoeding naar billijkheid van € 860.000,00 bruto, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding, alsmede betaling daarvan op een door [verwerende partij] aan te geven fiscaal geoorloofde wijze. Voorts verzoekt [verwerende partij] om een vergoeding van de gemaakte kosten van rechtsbijstand van € 7.500,00 en veroordeling van [verzoekende partij] in de proceskosten.
De vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
a. [verwerende partij], geboren op [datum], is op [datum] bij (de rechtsvoorgangster van) [verzoekende partij] in dienst getreden voor de duur van zes maanden als hoofd Controller. Met ingang van 1 juli 2003 is dit dienstverband omgezet in onbepaalde tijd. Per 1 september 2005 is [verwerende partij] benoemd tot financieel directeur. Het laatst door hem verdiende salaris bedraagt € 7.893,00 bruto exclusief 8% vakantietoeslag en € 750,00 garantieprovisie. Voorts deelt hij mee in de winst via een bezit van 4,15% van de certificaten van aandelen in het kapitaal van [A] B.V.
b. Als financieel directeur is [verwerende partij] eindverantwoordelijk voor de financiële gang van zaken. Dit houdt in de praktijk in dat hij het financiële beleid moet ontwikkelen, uitwerken, presenteren en verdedigen. Hij adviseert de CEO en de rest van het managementteam. Hij is tevens verantwoordelijk voor de communicatie van de financiële stand van zaken en het financiële beleid naar de verschillende afdelingen en vestigingen. Hij is naast [S] (algemeen directeur) als enige zelfstandig tekeningsbevoegd om de vennootschap extern te vertegenwoordigen. In 2011 bedroeg de omzet van [verzoekende partij] 357 miljoen euro.
c. In juni 2010 heeft [S] met [verwerende partij] gesproken over diens rol als financieel directeur. Naar aanleiding van dit gesprek heeft [S] bij brief van 10 juli 2010 aan [verwerende partij] bericht, voor zover relevant:
‘(...) In verband met deze nieuwe opzet hebben we gesproken over de uitvoering van uw rol als financieel directeur. We zijn het er beiden over eens dat in deze nieuwe opzet de wijze van communiceren en presentatie zeer belangrijk is. Uw doelstelling is om u hierin te verbeteren, dit door middel van persoonlijke coaching.’
d. Op 8 juli 2010 is een coach ingeschakeld om [verwerende partij] te begeleiden. Vanaf 17 augustus 2010 tot 11 oktober 2011 hebben 11 coachingsessies plaatsgevonden.
e. Op 20 juni 2011 heeft [S] met [verwerende partij] besproken dat hij nog niet tevreden was over diens functioneren. Daarop heeft [verwerende partij] een lijst met verbeterpunten opgesteld, die als volgt luidt:
‘Algemeen:
- Sparringpartner van de CEO in het bijzonder en in het algemeen met de overige directie leden, in de meest brede zin des woords.
- Frequent (dagelijks in de morgen) overleg en afstemming in [gemeente].
- Onvoorwaaardelijke steun aan en door het team.
- Opereren met open vizier en volledige vrijheid en openheid.
Aandachtsgebieden:
- Actief gevraagd en ongevraagd voorstellen ter verbetering van de AO en interne processen.
- Strategische rendements verbeteringen en optimalisatie.
- Aandachtspunten zijn naast financien, legals, faciliteiten en it, de organisatie en processen
(...)’
f. Op 1 september 2011 is het managementteam, waaronder [verwerende partij], door [L] getest op capaciteiten en talenten (‘potentieelanalyse’), zulks in het kader van de ambitie om de onderneming zeer aanzienlijk te laten groeien. In het daarvan opgemaakte rapport staat onder meer vermeld:
‘De heer [verwerende partij] wordt gemotiveerd door het kunnen bereiken van concrete en hoogwaardige resultaten. (...) Daarbij stelt hij hoge eisen aan de kwaliteit van de output. Hij is op dat vlak zowel voor zichzelf als naar zijn omgeving toe tamelijk veeleisend. (...) Zo hecht hij veel waarde aan het afkomen van afspraken. Hij staat voor wat hij zegt en vindt en als gevolg van zijn competitieve instelling is hij scherp in het signaleren van kansen die hem dichter brengen bij zij beoogde resultaat en doelen. (...)
Samenvattend beschikt de heer [verwerende partij] over een sterk ontwikkelde prestatiemotivatie. Hij zal zijn invloed doen gelden, neemt geen blad voor de mond, kan naar anderen toe uitdagend en prikkelend zijn, is leergierig te noemen en wil zijn eigen prestaties en die van anderen overtreffen.
(...)
De heer [verwerende partij] heeft leidinggevende capaciteiten. Binnen het team is hij graag de aanvoerder en spelbepaler. (...)
Een andere kwaliteit van de heer [verwerende partij] betreft zijn oplettende en kritische instelling. Hij heeft veel oog voor details en onvolkomenheden. (...)
(...) Het profiel van de heer [verwerende partij] sluit aan bij leidinggevende functies op strategisch niveau. (...) Zitting hebben in de concernstaf en verantwoordelijkheid dragen voor alle niet-verkoop gebonden activiteiten, zoals hij nu ook doet, past uitstekend bij hem. (…)’
g. Per brief van 28 oktober 2011 heeft [S] de inhoud van de in 2011 met [verwerende partij] gevoerde gesprekken aan [verwerende partij] bevestigd. De inhoud van deze brief luidt, voor zover relevant:
‘In juni 2010 hebben we gezamenlijk gesproken over de invulling van uw functie als financieel directeur. (…) We hebben toen afgesproken dat u verschillende zaken zou aanpakken, teweten:
- Communicatie naar alle afdelingen;
- Presentatie van de maandcijfers;
- Coachingstraject via [W];
- Automatiseringsvraagstukken oplossen en strategie bepalen;
- Aanwezigheid in [gemeente] ten aanzien van een betere communicatie tussen de verschillende directieleden.
In ons gesprek van 20 juni jongstleden heb ik aangegeven dat ik niet tevreden ben over de invulling van bovenstaande punten.
We hebben gezamenlijk geconcludeerd dat de communicatie en uw voortrekkersrol nog steeds te wensen overlaat, de verstaanbaarheid en wijze van communicatie nog onder onze maatstaven ligt en uw aanwezigheid in Zwolle onvoldoende is om de afgesproken communicatie in stand te houden.
(…)
Als bijlage stuur ik u de besproken en het door u opgemaakte overzicht van uw persoonlijke verbeterpunten.
We zullen deze punten elke 2 maanden evalueren.
We zien na de vakantieperiode een verbetering in uw rol ten aanzien van uw verbeterpunten. Tevens bent u getest door [L]. Aan de hand van deze test zullen we in teamverband het coachingstraject voortzetten.’
h. In september 2011 spraken [S] en [verwerende partij] af dat [verwerende partij] als ‘slagboom’ zou fungeren inzake de betalingen om zo de liquiditeit te bewaken en betalingen in goede banen te leiden.
i. Op 26 april 2012 werd [S] gebeld door [K], commercieel directeur, met de mededeling dat er geen betalingen meer uitgevoerd konden worden wegens overschrijding van de kredietlimiet van 35 miljoen euro. Naar aanleiding hiervan heeft aan het eind van deze dag een gesprek plaatsgevonden tussen [S] en [verwerende partij]. Tijdens dit gesprek heeft [verwerende partij] aan [S] verteld dat hij sinds 2006 weet dat hij lijdt aan de ziekte van Parkinson. [S] heeft tijdens dit gesprek de beëindiging van het dienstverband met [verwerende partij] aangezegd.
j. Op 27 april 2012 heeft [verwerende partij] zich ziek gemeld.
k. Op 3 mei 2012 heeft de bedrijfsarts [verwerende partij] volledig arbeidsongeschikt verklaard. De op 18 juni 2012 door de bedrijfsarts opgestelde probleemanalyse luidt, voor zover relevant:
‘(…) Aard beperking(en)
Concentreren van de aandacht: beperkt, kan zich niet langer dan een half uur concentreren op één informatiebron (…)
Verdelen van de aandacht: beperkt, kan niet langer dan een half uur de aandacht verdelen over meerdere informatiebronnen (…)
Herinneren: sterk beperkt, weet zich voortdurend onontbeerlijke alledaagse gegevens (tijd, plaats, persoon, onderwerp) niet te herinnerenen kan dit niet compenseren met hulpmiddelen.
Zelfstandig handelen – zelfstandige taakuitvoering: beperkt, neemt doorgaans niet uit zichzelf het initiatief tot handelen (…)
Verwachte termijn voor volledige werkhervatting in eigen werk: De verwachting is dat er geen herstel van belastbaarheid zal plaatsvinden. Een volledige werkhervatting in eigen werk lijkt niet meer haalbaar.
Arbeidsmogelijkheden voor passend werk: Mogelijk dat er op termijn arbeidsmogelijkheden zijn om te re-integreren in passend werk.’
Prognose
De verwachting is dat er geen herstel van belastbaarheid zal plaatsvinden.
Het verzoek
[verzoekende partij] vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande uit een zodanige verandering van omstandigheden dat het dienstverband dadelijk dan wel op korte termijn dient te eindigen. Het verzoek houdt geen verband met de arbeidsongeschiktheid van [verwerende partij], zodat er geen sprake is van een opzegverbod. [verwerende partij] disfunctioneerde in ernstige mate. Ondanks begeleiding trad geen verbetering op. [verwerende partij] heeft ernstige fouten gemaakt. De druppel was het incident van 26 april 2011 dat er geen betalingen meer konden worden uitgevoerd wegens overschrijding van de kredietlimiet en dat [verwerende partij] het managementteam daar niet vooraf van op de hoogte had gesteld. Het managementteam kan door de gemaakte fouten en het verdoezelen daarvan niet meer op [verwerende partij] vertrouwen. Daarnaast is [verzoekende partij] teleurgesteld dat [verwerende partij] zijn ziekte ruim 6 jaar heeft verzwegen en pas heeft gemeld toen hem ontslag werd aangezegd. De vertrouwensbreuk is verergerd doordat [verwerende partij] bleef ontkennen dat [S] hem eerst ontslag had aangezegd en hij pas daarna zijn ziekte heeft gemeld. Een terugkeer van [verwerende partij] is daarom onmogelijk. De bedrijfsarts heeft [verwerende partij] blijvend arbeidsongeschikt voor zijn functie verklaard. Binnen [verzoekende partij] is er geen andere passende functie voor [verwerende partij]. De probleemanalyse van de bedrijfsarts is slechts opgesteld op basis van de anamnese van [verwerende partij]. [verwerende partij] ontvangt een aanzienlijke vergoeding voor zijn certificaten van aandelen (intrinsieke waarde € 606.887,-) en bij blijvende arbeidsongeschiktheid wordt zijn WIA-uitkering aangevuld tot 80% van zijn laatst genoten salaris tot zijn 65e jaar. Bovendien ligt de oorzaak voor de ontbinding volledig in de risicosfeer van [verwerende partij]. In geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient daarom geen of slechts een geringe vergoeding te worden toegekend.
Het verweer
[verwerende partij] is van mening dat er geen gewichtige redenen zijn. Hij lijdt sinds enige jaren aan de ziekte van Parkinson. Deze ziekte heeft hem nimmer verhinderd zijn werk naar behoren te verrichten. [verwerende partij] functioneerde goed. Hij heeft geen cruciale fouten gemaakt. De communicatie verliep niet altijd optimaal, maar dat is heel wat anders. Pas nadat [verwerende partij] op 26 september 2012 aan [S] vertelde dat hij ziek was, heeft [S] aangegeven de arbeidsovereenkomst met hem te willen beëindigen. De werkelijke reden voor [verzoekende partij] om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan is niet het gepretendeerde ondermaatse functioneren, maar het feit dat [verwerende partij] heeft gezwegen over zijn ziekte, de discussie nadien over wie op 26 april 2012 eerst was met zijn mededeling jegens de ander en een financiële reden. Bij beëindiging van het dienstverband ontvangt [verwerende partij] voor zijn certificaten van aandelen in beginsel slechts de intrinsieke waarde. In geval van arbeidsongeschiktheid heeft hij recht op de commerciële waarde. Dit verschil bedraagt meer dan € 500.000,00. De gestelde vertrouwensbreuk kan worden hersteld. Voor zover de vertrouwensbreuk niet meer herstelbaar is, is deze alleen veroorzaakt door het zwijgen van [verwerende partij] over zijn ziekte en de discussie nadien over welke melding eerst is gedaan. Het ontbindingsverzoek houdt wel degelijk verband met de arbeidsongeschiktheid van [verwerende partij]. Het is mogelijk dat [verwerende partij] in de betere periodes van zijn ziekte kan re-integreren. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, stelt [verwerende partij] dat het redelijk is dat hem een vergoeding naar billijkheid van € 860.000,00 bruto wordt toegekend. Voorts verzoekt hij om een vergoeding van de door [verzoekende partij] veroorzaakte kosten van juridische bijstand van
€ 7.500,00.
De beoordeling
1.
De kantonrechter heeft de vraag te beantwoorden of zich voordoet een gewichtige reden, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op korte termijn behoort te eindigen.
2.
Wat betreft het door [verzoekende partij] aan haar verzoek ten grondslag gelegde disfunctioneren van [verwerende partij] geldt het volgende.
2.1
[verzoekende partij] stelt dat [verwerende partij] als financieel directeur niet in staat was om het managementteam te voorzien van de juiste actuele financiële stand van zaken, zijn voortrekkersrol niet goed invulde, geen leiding nam op financieel gebied en niet goed communiceerde met zijn mede-directieleden en met andere afdelingen. Hij slaagde er niet in een duidelijk financieel beleid en/of strategie te ontwikkelen. Voorts is herhaaldelijk gebleken dat [verwerende partij] zijn taken niet, niet juist en/of niet tijdig verrichtte en dat hij verkeerde prioriteiten stelde. [S] miste in [verwerende partij] een proactieve sparringpartner op financieel gebied, aldus [verzoekende partij].
2.2
Ter onderbouwing van deze gestelde tekortkomingen van [verwerende partij] heeft [verzoekende partij] een vijftal incidenten opgesomd: een afwijking van 3,5 miljoen van de door [verwerende partij] gestelde prognose van de balans van 2011, het te laat versturen van de factuur inzake de huur van het [V]-pand te [gemeente], ten onrechte voorraadauto’s onder de [R] plaatsen, geen inzicht geven in de debiteuren en een gebrek aan communicatie bij het tekort aan liquiditeit. Voorts heeft [verzoekende partij] nog een aantal onregelmatigheden genoemd die zijn ontdekt tijdens de afwezigheid van [verwerende partij] sinds 27 april 2012.
2.3
[verwerende partij] heeft deze vermeende incidenten gemotiveerd weersproken. [verwerende partij] stelt dat er sprake is van onkunde van de materie bij [S], die sommige zaken als fouten ziet, terwijl hij niet goed begrijpt hoe het werkelijk zit. Uit niets blijkt dat de aangevoerde incidenten met [verwerende partij] zijn besproken en dat hem een kans is geboden om zich op die punten te verbeteren. Deze procedure laat geen ruimte voor nadere bewijslevering. Er kan daarom niet worden uitgegaan van de juistheid van de door [verzoekende partij] gestelde fouten van [verwerende partij].
2.4
Anders is dat waar het gaat om het incident van 26 april 2012, te weten dat [verzoekende partij] geen betalingen meer kon verrichten wegens overschrijding van de kredietlimiet en dat de overige directieleden daardoor totaal werden verrast. Hierdoor kon een betaling aan de belastingdienst niet tijdig worden verricht en moest [verzoekende partij] bij de bank te biecht om fiat te krijgen voor eenmalige overschrijding van de kredietlimiet. [verwerende partij] betwist niet dat er sprake was van een overschrijding van de kredietlimiet. Hij stelt echter dat hij dit vooraf met [S] heeft besproken. Die stelling wordt door [verzoekende partij] bestreden en gelet op de ontstane commotie lijkt dat ook niet aannemelijk. Voorts heeft [verwerende partij] aangevoerd dat hij het probleem heeft opgelost door contact op te nemen met de fiscus, waardoor er een uitstel van betaling is verkregen. Ook als dat juist zou zijn, neemt dat niet weg dat het zijn verantwoordelijkheid als financieel directeur was om ervoor te zorgen dat het niet zover kon komen. [verwerende partij] vervulde immers een slagboomfunctie, waardoor er geen betaling kon worden gedaan zonder zijn goedkeuring. Dit was juist ingesteld om de liquiditeit te bewaken. Het kan [verwerende partij] dan ook worden aangerekend dat het op dit punt fout is gelopen. Dit is een ernstige fout van [verwerende partij], omdat de bedrijfsleiding daardoor in verlegenheid wordt gebracht en omdat het naar buiten toe het imago van [verzoekende partij] als een solvabel en solide bedrijf aantast.
2.5
Naar het oordeel van de kantonrechter betreft dit niet een eenmalige misser, maar moet het geplaatst worden in een bredere context. [verzoekende partij] stelt dat [S] in juni 2010 met [verwerende partij] heeft gesproken over de uitvoering van zijn rol als financieel directeur. Er is toen besloten om een coachingstraject te starten en [verwerende partij] heeft zelf een lijstje met persoonlijke verbeterpunten opgesteld. Op 20 juni 2011 heeft [S] in een gesprek met [verwerende partij] laten weten dat hij nog steeds niet tevreden was over diens functioneren. Daarbij heeft [S] concrete tekortkomingen benoemd, geconstateerd dat voortgezette coaching nodig was en de begeleiding van [verwerende partij] zelf op zich genomen. De inhoud van dit gesprek heeft [S] per brief van 28 oktober 2011 aan [verwerende partij] bevestigd. [verwerende partij] heeft niet bestreden dat er doorgaande coaching nodig was. Ter zitting heeft [verwerende partij] aangegeven dat hij zich destijds herkende in de door [S] genoemde verbeterpunten. Daarom moet worden aangenomen dat [S] [verwerende partij] terecht heeft aangesproken op zijn tekortkomingen op de genoemde punten.
2.6
De overgelegde verklaringen van de mede-directieleden schetsen een beeld van [verwerende partij] dat hij niet meer geschikt was voor zijn functie en dat het zo niet langer door kon gaan. Deze verklaringen kennen allemaal dezelfde teneur: dat de communicatie en samenwerking stroef verliep, dat ze niet snapten waarom, dat [verwerende partij] afspraken niet nakwam, dat hij de dingen die hij zou moeten doen niet deed of op zijn beloop liet, dat hij niet tijdig antwoordde op vragen en het geheel niet meer kon overzien. Om die redenen werkten zijn mede-directieleden ook steeds meer om [verwerende partij] heen. Gelet op het verschil in toonaard en bewoordingen van die verklaringen komt het de kantonrechter niet aannemelijk voor, anders dan [verwerende partij] meent, dat de inhoud van die verklaringen op elkaar is afgestemd. Het door de mede-directieleden geschetste beeld van het functioneren van [verwerende partij] stemt overeen met de door [S] in de brief van 28 oktober 2011 opgesomde tekortkomingen.
2.7
De stelling van [verwerende partij] dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd verdraagt zich niet met de door [S] in de brief van 28 oktober 2011 verwoorde concrete tekortkomingen, welke door [verwerende partij] niet zijn betwist, en evenmin met de inhoud van de verklaringen van zijn mede-directieleden. Ook spoort die stelling niet met het eigen standpunt van [verwerende partij], zoals verwoord in het verweerschrift onder randnummer 96, dat hij voorafgaand aan het gesprek met [S] op 26 april 2012 al arbeidsongeschikt was. Daarmee geeft [verwerende partij] immers zelf aan dat hij (om medische redenen) niet in staat was om zijn functie volledig naar behoren te vervullen.
2.8
Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk geworden dat [verwerende partij] al langer onder de maat functioneerde.
3.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of het ontbindingsverzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verwerende partij].
3.1
Niet in geschil is dat [verwerende partij] lijdt aan de ziekte van Parkinson. De stelling van [verwerende partij] dat hij sinds 2006 weet dat hij lijdt aan deze ziekte is door [verzoekende partij] niet bestreden. Dat [verwerende partij] zijn ziekte heeft verzwegen kan wel van invloed zijn op het onderling vertrouwen, maar maakt hem niet minder ziek. Op 3 mei 2012 heeft de bedrijfsarts [verwerende partij] gezien en hem volledig arbeidsongeschikt verklaard. Gezien het chronisch karakter van de ziekte van Parkinson, zal de arbeidsongeschiktheid van [verwerende partij] vrijwel zeker eerder dan 3 mei 2012 zijn ingetreden.
3.2
De bedrijfsarts heeft een probleemanalyse opgesteld waarin de beperkingen van [verwerende partij] zijn verwoord: een beperkte concentratie en aandachtsverdeling, een sterk beperkt geheugen en een beperkt zelfstandig handelen. [verzoekende partij] voert aan dat de bedrijfsarts deze analyse slechts heeft opgesteld op basis van de anamnese van [verwerende partij]. Dat moge zo zijn, uit het feit dat de bedrijfsarts deze beperkingen als haar oordeel heeft verwoord, kan worden opgemaakt dat deze kennelijk spoorden met het ziektebeeld dat hoort bij de ziekte van Parkinson. Er is dan ook geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de genoemde beperkingen.
3.3
De tekortkomingen die de mede-directieleden blijkens hun overgelegde verklaringen bij [verwerende partij] signaleerden, zoals hiervoor genoemd in rechtsoverweging 2.6, passen bij de door de bedrijfsarts verwoorde beperkingen en kunnen daardoor in feite volledig worden verklaard.
3.4
Daarbij komt dat [verwerende partij] in het door [L] opgestelde rapport van de op 1 september 2011 uitgevoerde potentieelanalyse naar voren komt als iemand die competitief is, ambitie heeft en de drang heeft om zo goed mogelijk te presteren en volledig berekend is op zijn functie. Dat is een aanwijzing dat [verwerende partij] voldoende capaciteiten bezit voor zijn functie en dat zijn ondermaats presteren te wijten moet zijn aan het feit dat zijn vermogen om deze capaciteiten vol in te zetten door zijn ziekte steeds verder achteruit is gegaan.
3.5
Het voorgaande is voor de kantonrechter grond voor de gevolgtrekking dat de tekortkomingen in het functioneren van [verwerende partij] hun oorsprong vinden in zijn ziekte. Om die reden dient hier aan het opzegverbod bij ziekte reflexwerking toe te komen, nu immers ontbinding wordt gevraagd vanwege die tekortkomingen.
3.6
Blijkens de door de bedrijfarts opgestelde probleemanalyse is voor [verwerende partij] een volledige werkhervatting in eigen werk niet meer haalbaar, maar is het mogelijk dat hij op termijn kan re-integreren in passend werk. Anders dan [verzoekende partij] meent, is de weg van re-integratie dan ook nog niet afgesloten. Op [verzoekende partij] rust als werkgever de verplichting om zich daarvoor in te spannen zodra daartoe mogelijkheden zijn. Het ontbindingsverzoek op grond van het disfunctioneren van [verwerende partij] komt daarom (nog) niet voor toewijzing in aanmerking.
4.
De door [verzoekende partij] gestelde onherstelbare vertrouwensbreuk vormt evenmin reden om tot ontbinding over te gaan. [verzoekende partij] stelt dat zij het vertrouwen in [verwerende partij] is verloren door zijn gemaakte fouten, de verzwijging van zijn ziekte en omdat hij ontkende dat [S] hem eerst ontslag had aangezegd en hij pas daarna zijn ziekte had gemeld. Dit staat echter niet aan een voortzetting van het dienstverband in de weg. De bedrijfsarts acht een werkhervatting in eigen werk immers niet haalbaar en [verzoekende partij] stelt zelf dat er binnen haar onderneming geen andere passende functie voor [verwerende partij] is, zodat moet worden aangenomen dat een mogelijke
re-integratie toch in het tweede spoor zal moeten plaatsvinden.
5.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen.
6.
[verzoekende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor veroordeling van [verzoekende partij] in de door [verwerende partij] gemaakte kosten van rechtsbijstand van € 7.500,00 ziet de kantonrechter geen aanleiding. Deze procedure leent zich niet voor een beoordeling van de kosten van rechtsbijstand, in welk verband wordt verwezen naar Aanbeveling 3.8 van de Aanbevelingen van de kring van kantonrechters.
De beslissing
De kantonrechter:
- wijst het verzoek af;
- veroordeelt [verzoekende partij] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verwerende partij] vastgesteld op € 400,00 voor salaris gemachtigde.
Aldus gegeven door mr. H.C. Moorman, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 11 oktober 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.