Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 201017 / KZ ZA 12-147
Vonnis in kort geding van 26 september 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat mr. J.W.L. Vader te Alkmaar,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIE UNIVÉ U.A.,
statutair gevestigd te Zwolle,
gedaagde,
advocaat mr. H.J. Arnold te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiser] en Univé genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Univé.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser], laatstelijk in functie als manager Commercie/Marketing, is in dienst van Univé. Bij brief van 10 april 2012 is hij, in verband met een reorganisatie waardoor zijn functie boventallig wordt, met ingang van 1 juni 2012 vrijgesteld van werkzaamheden.
2.2. Dhr. [A], directeur van Univé Regio+, heeft op 17 april 2012 het bureau Interne zaken, onderdeel van de afdeling Veiligheidszaken van Univé verzocht onderzoek te verrichten naar de gang van zaken rondom betalingen in het kader van een mediacampagne.
2.3. Tussen partijen is op 8 mei 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin, voor zover van belang, is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 januari 2013 met dien verstande dat de vaststellingsovereenkomst komt te vervallen indien [eiser] op staande voet wordt ontslagen in verband met de uitkomsten van voormeld onderzoek. Voorts verplicht Univé zich ertoe de Afdeling Veiligheidszaken te bewegen geen loketmelding te doen indien geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.
2.4. Bij brief van 7 juni 2012 heeft mr. [B], senior coördinator Beleid en Juridisch Afdeling Veiligheidszaken bericht, voor zover van belang, dat een van de bevindingen van het onderzoek is dat een niet opgemaakt deel van een budget voor een mediacampagne na het stopzetten van daarvan, aan de controle van Univé is onttrokken door [eiser] door dit bedrag over te maken aan het bedrijf 12Switch.
In de rapportage d.d. 6 juni 2012 is dienaangaande als conclusie vermeld:
"Op basis van de bevindingen uit het onderzoek en de gevoerde gesprekken is gebleken dat er oorspronkelijk sprake is geweest van het uitvoeren van een mediacampagne ten behoeve van Regio+, welke campagne op enig moment is stopgezet, vanwege een tegenvallend resultaat. Op het moment van stopzetten, was een deel van het beschikbare en geaccordeerde budget nog niet benut. Door [eiser] is verzocht het nog resterende budget over te maken naar een rekeningnummer toebehorend aan het bedrijf 12Switch. De reden hiervoor was gelegen in het feit dat door het op deze wijze "parkeren" van deze gelden, het nog resterende budget beschikbaar zou blijven voor nog uit te voeren (marketing)activiteiten. Om een grondslag te hebben voor het uitvoeren van deze betalingsopdracht, heeft het bedrijf 12Switch op nadrukkelijk verzoek van [eiser] een factuur opgesteld voor verrichte diensten tot een bedrag dat exact gelijk is aan het nog resterende bedrag van het budget. Dit alles heeft plaatsgevonden buiten medeweten om van de directie van Univé Regio+. De nota is vooruitlopend op de betaling, geaccordeerd middels een handtekening van [eiser]. Op basis van de bevoegdhedenmatrix als genoemd onder 1.6 van dit rapport, was [eiser] niet bevoegd tot het accorderen van de onderhavige betalingsopdracht."
[B] acht deze bevinding zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang met andere - niet langer ter zake doende - bevindingen zodanig ernstig dat hij adviseert over te gaan tot ontslag op grond van dringende redenen zoals bedoeld in artikel 7: 678 BW aangezien hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig is geworden.
Hij kondigt voorts aan dat [eiser] zal worden opgenomen in het (interne) incidentenregister van Univé en dat een (definitieve) loketmelding zal worden gedaan bij het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude (een opname in het externe verwijzingsregister, verder EVR). De loketmelding geldt gedurende een periode van twee jaar.
2.5. Univé heeft [eiser] niet op staande voet ontslagen.
2.6. [eiser] heeft in april 2012 gesolliciteerd naar een functie bij Delta Lloyd. Delta Lloyd heeft - in het kader van preemployment-screening - de NAW-gegevens van [eiser] getoetst aan het externe verwijzingsregister (EVR). Deze toetsing leverde een 'hit' op. Vervolgens heeft Delta Lloyd contact opgenomen met de Afdeling Veiligheidszaken van Univé. Nadat Univé van [eiser] toestemming heeft verkregen om de bevindingen over hem kenbaar te maken, is Delta Lloyd van deze bevindingen op de hoogte gebracht. Delta Lloyd heeft ervan afgezien [eiser] in dienst te nemen.
3. Het geschil
3.1. De vordering van [eiser] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1. Univé zal veroordelen en gebieden om binnen één week na betekening van dit vonnis over te gaan tot verwijdering van de persoonsgegevens van [eiser] in het Incidentenregister en het Fraudeloket, dan wel dat Univé haar medewerking verleent die harerzijds noodzakelijk is ter verwijdering van de bedoelde persoonsgegevens in de registers, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Univé daarmee in gebreke blijft;
subsidiair:
2. Univé zal veroordelen en gebieden om binnen één week na betekening van dit vonnis over te gaan tot verwijdering van de persoonsgegevens van [eiser] in het Fraudeloket, dan wel Univé haar medewerking verleent die harerzijds noodzakelijk is ter verwijdering van de bedoelde persoonsgegevens in het register, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Univé daarmee in gebreke blijft;
meer subsidiair:
3. Univé zal veroordelen en gebieden om binnen één week na betekening van dit vonnis over te gaan tot vermindering van de looptijd tot een termijn van drie maanden, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen termijn, vanaf het moment van plaatsing van de persoonsgegevens van [eiser] in het Incidentenregister en het Fraudeloket, dan wel dat Univé haar medewerking verleent die harerzijds noodzakelijk is ter vermindering van de looptijd van de bedoelde persoonsgegevens in de registers, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Univé in gebreke blijft;
primair en (meer) subsidiair:
4. Univé zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, begroot op € 816, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der eerste aanschrijving althans de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
5. Univé zal veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met nakosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat het vonnis aan Univé wordt betekend.
3.2. Univé voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Van een spoedeisend belang van [eiser] bij zijn vorderingen is in voldoende mate gebleken.
4.2. [eiser] heeft - samengevat en voor zover van belang - het navolgende aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd:
4.2.1. Ten eerste voert [eiser] aan dat Univé onrechtmatig heeft gehandeld. Univé heeft, volgens [eiser], op basis van oneigenlijke gronden een onvolledig en ondeugdelijk onderzoek verricht, zodat geen aanleiding heeft bestaan tot het plaatsen van aantekeningen in het Incidentenregister en het EVR.
Univé heeft bestreden dat het onderzoek onvolledig of ondeugdelijk was. Voorts heeft Univé bestreden dat het onderzoek op oneigenlijke gronden heeft plaatsgevonden.
4.2.2. Ten tweede voert [eiser] aan dat opname in het Incidentenregister en het EVR moet geschieden overeenkomstig de regels van het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen van 3 maart 2011 (verder Pifi-2011). Met name is niet voldaan aan het doelomschrijving zoals deze in artikel 4.1.1 is geformuleerd. Daarnaast had geen opname in het EVR mogen plaatsvinden omdat niet aan de criteria, genoemd in artikel 5.2.1 is voldaan.
Volgens Univé is het protocol op de juiste wijze in acht genomen.
4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat op de registratie in het Incidentenregister en/of het EVR het Pifi-2011 van toepassing is. Dit, door het College Bescherming Persoonsgegevens goedgekeurde protocol geeft waarborgen omtrent de opname, juistheid en verwijdering van de in de registers opgenomen gegevens. Indien overeenkomstig dit protocol is gehandeld moet dan ook voorshands - behoudens bijzondere, door de gelaedeerde aan te voren omstandigheden - worden aangenomen dat zulks handelen niet onrechtmatig is. [eiser] heeft geen (bijzondere) omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat - indien zou moeten worden aangenomen dat volgens het Pifi-2011 is gehandeld - toch sprake is van onrechtmatig handelen van Univé. De vraag die derhalve voorligt is of Univé conform voormeld protocol heeft gehandeld. Daarbij is als eerste de vraag aan de orde of opname in het Incidentenregister toelaatbaar is te achten. Vervolgens is de vraag aan de orde of opname in het EVR toelaatbaar is.
4.3.1. Naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter is de opname in het Incidentenregister niet in strijd met het Pifi-2011. Voldoende aannemelijk is dat sprake is geweest van een gebeurtenis die opname in het Incidentenregister rechtvaardigt.
Die gebeurtenis laat zich als volgt omschrijven.
[eiser] heeft in 2009 de beschikking over een bedrag van (aanvankelijk) € 40.000 ten behoeve van marketing activiteiten. Dit bedrag is op een rekening van M2Media gezet. Op enig moment kwam [eiser] tot de conclusie dat het resterende budget van ongeveer € 25.000 beter kon worden aangewend ten behoeve van marketingactiviteiten die door 12Switch zouden worden uitgevoerd. Hij heeft vervolgens eerst M2Media verzocht dit bedrag direct op rekening van 12Switch te zetten. M2Media heeft dit geweigerd. Vervolgens heeft hij het ertoe geleid dat het geld is overgemaakt naar een rekening van Univé, waarna eenzelfde bedrag is overgemaakt door Univé aan 12Switch. [eiser] heeft, hoewel hij slechts tekenbevoegd was tot een bedrag van € 5.000, hier voor getekend. Zijn direct-leidinggevende noch de directie van Univé Regio+ waren hiervan op de hoogte.
[eiser] heeft ter zitting bestreden dat hij opzettelijk het budget buiten beeld heeft gehouden van zijn leidinggevenden. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het besprekingsverslag van 27 april 2012, waarin is vermeld dat hij heeft verklaard dat hij zijn leidinggevenden niet heeft geïnformeerd omdat anders het budget zou zijn vervallen, onjuist is weergegeven.
Voorshands gaat de voorzieningenrechter echter uit van de juistheid van deze verklaring, aangezien deze wordt bevestigd door de (niet door [eiser] betwiste) verklaring die hij op 29 mei 2012 tegenover [B] heeft afgelegd. Het daarvan opgemaakte gespreksverslag vermeldt, voor zover van belang:
"Ik ontving de nota voor een bedrag van 26.770,24, zijnde het bedrag wat openstond. Ik heb de nota getekend. Ik weet dat ik tekeningbevoegdheid had tot een bedrag van 5000 Euro, dit betrof echter een doorstorting en daarom heb ik getekend. Als ik met de nota naar de directie was gegaan liep ik het risico dat ik het geld niet meer kon besteden. Daarom heb ik dit niet overlegd [cursivering voorzieningenrechter]."
Voldoende aannemelijk is dat voormelde gebeurtenis het "gevolg [...] zou kunnen hebben [...] dat de belangen, integriteit of veiligheid van [...] de Financiële Instelling zelf in het geding [kan] zijn, zoals het falsificeren van nota's [...] en opzettelijke misleiding" zodat aan de definitie van een incident als bedoeld in hoofdstuk 2 van het Pifi-2011 is voldaan. Het inschrijven van een dergelijk incident voldoet aan de doelomschrijving van artikel 4.1.1 van het Pifi-2011.
Voorshands moet dan ook worden aangenomen dat opname in het incidentenregister desgevorderd door de bodemrechter toelaatbaar zal worden geacht.
4.3.2. Univé heeft naar voren gebracht dat van opname in het EVR geen sprake is, en dat andere, bij het Pifi-2011 aangesloten financiële instellingen op grond van artikel 4.2.2 van het Pifi-2011 toegang hebben tot het incidentenregister.
4.3.3. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat deze stelling op een misverstand berust. Juist is dat deelnemers aan het Pifi-2011 elkaar over en weer toegang kunnen verlenen tot gegevens uit hun respectievelijke incidentenregisters. Die toegang is evenwel geclausuleerd in artikel 5.1.1, dat, voor zover van belang, bepaalt dat volledige en ongecontroleerde toegang tot het Incidentenregister van een deelnemer door overige deelnemers niet wenselijk is en dat derhalve ervoor is gekozen aan het incidentenregister het EVR te koppelen. Dit EVR is op de wijze als is voorzien in artikel 3.2 van het Pifi-2011 raadpleegbaar door andere deelnemer. Bij een 'hit' dient contact opgenomen te worden met de primaire bron. Eerst dan, zo begrijpt de voorzieningenrechter het protocol, is artikel 4.2.2 aan de orde. Dit artikel bepaalt dat de gegevens op basis van reciprociteit beschikbaar zijn voor de afdelingen Veiligheidszaken van andere deelnemers aan het protocol.
Tussen partijen is niet in geschil dat deze weg is bewandeld door Delta Lloyd, nadat [eiser] daar had gesolliciteerd. Daaruit blijkt voorshands voldoende dat [eiser] is opgenomen in het EVR, zoals door hem is betoogd.
4.3.4. Daarmee is gegeven dat [eiser] een rechtens relevant belang heeft bij verwijdering uit het EVR of bij beperking van de periode gedurende welke hij in het EVR is geregistreerd. Dat opname in het EVR de kansen voor [eiser] op het vinden van een baan bij potentiële werkgevers die deelnemen aan het Pifi-2011 aanmerkelijk verkleint dan wel onmogelijk maakt gedurende de periode dat hij in het EVR is opgenomen, is voldoende aannemelijk geworden.
4.3.5. Het Pifi-2011 bepaalt, voor zover van belang, in artikel 5.2.1 dat niet van ieder incident de verwijzingsgegevens moeten worden opgenomen in het EVR. Als criterium voor opname is onder andere vermeldt in artikel 5.2.1:
"c.) Het proportionaliteitsbeginsel wordt in acht genomen. Dit houdt in dat Veiligheidszaken vaststelt, dat het belang van opname in het Externe Verwijzingsregister prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen voor Betrokkene als gevolg van opname van zijn Persoonsgegevens in het Extern Verwijzingsregister."
4.3.6. Univé heeft aan [eiser] meegedeeld dat de persoonsgegevens van [eiser] gedurende twee jaren in het EVR ingeschreven zullen blijven, derhalve tot 7 juni 2014. [eiser] heeft betoogd dat inschrijving in het EVR disproportioneel is althans dat inschrijving gedurende een periode van twee jaar te lang is.
4.3.7. Tegen inschrijving pleit ten eerste dat de gevolgen van inschrijving in het EVR voor [eiser] bijzonder ingrijpend zijn. Niet weersproken is dat hij, gelet op zijn ervaring en de door hem in de financiële sector gevolgde opleidingen, moeilijk dan wel in het geheel niet een functie van gelijkwaardig niveau zal kunnen krijgen buiten de financiële sector. Een langdurige inschrijving maakt derhalve herintreding op de arbeidsmarkt mogelijk illusoir.
Ten tweede pleit tegen inschrijving dat het incident van een beperkte ernst is. Dat sprake is van strafbare feiten, is gesteld noch gebleken. Univé heeft geen aanleiding gezien om (daarvan) aangifte te doen. Daarnaast vormde het incident evenmin aanleiding om [eiser] op staande voet te ontslaan.
Ten derde pleit tegen inschrijving dat [eiser] het budget niet voor eigen gewin heeft willen aanwenden. Univé heeft de samenwerking met 12Switch op basis van de door [eiser] namens Univé aangegane overeenkomst dan ook gecontinueerd.
Tegen beperking van de duur van de inschrijving pleit dat, zoals in rechtsoverweging 4.3.1 is overwogen, voldoende aannemelijk is dat [eiser] opzettelijk heeft getracht de overheveling van het budget naar 12Switch buiten beeld van zijn leidinggevenden te houden.
Alles overziende acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat de bodemrechter, desgevorderd, zal oordelen dat inschrijving in het EVR tot een maximumduur van één jaar niet disproportioneel in de zin van bovenvermeld artikel zal worden geacht. Een inschrijving die langer duurt is echter wel disproportioneel.
4.4. Het voorgaande brengt mee dat de primaire en subsidiaire vorderingen zullen worden afgewezen. De meer subsidiaire vordering zal worden toegewezen op na te melden wijze. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de dwangsommen te matigen en te maximeren. Van gronden die meebrengen dat Univé aan [eiser] enig bedrag ter zake buitengerechtelijke kosten verschuldigd is, is de voorzieningenrechter, gelet op de afwijzing van de primaire en subsidiaire vordering en slechts gedeeltelijke toewijzing van de meer subsidiaire vordering, niet gebleken.
4.5. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt en gebiedt Univé om binnen één week na betekening van dit vonnis over te gaan tot vermindering van de looptijd tot een termijn van één jaar, vanaf het moment van (definitieve) plaatsing van de persoonsgegevens van [eiser] in het Fraudeloket, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Univé na ommekomst van voormelde termijn van één jaar in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000;
5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2012.