Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE - LELYSTAD
sector civiel recht - locatie Lelystad
Zaaknr. : 182679 HA ZA 11-276
Datum : 2 mei 2012
Vonnis in de zaak van:
GEMEENTE DRONTEN,
zetelend te [plaats],
eisende partij,
verder te noemen de gemeente,
gemachtigde mr. W.E.M. Klosterman,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [plaats],
verder te noemen [gedaagde sub 1],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [plaats],
verder te noemen [gedaagde sub 2],
gedaagde partij,
gemachtigde mr. J.G.M. Stassen.
De procedure
De volgende processtukken bevinden zich in het procesdossier:
- dagvaarding
- conclusie van antwoord
- conclusie van repliek
- conclusie van dupliek
- akte van de gemeente
- akte van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
Het geschil
De gemeente vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
1. van recht verklaart dat nietig is, althans de Gemeente niet bindt, de vaststellingsovereenkomst d.d. 9 november 2009;
2. van recht verklaart dat nietig is, althans de Gemeente niet bindt, het bindend advies d.d. 29 november 2010;
3. van recht verklaart dat de Gemeente Dronten onverschuldigd aan gedaagden heeft betaald een bedrag van € 218.871,91 en gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling aan de Gemeente van het bedrag van € 218.871,91 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2011 tot de dag der algehele voldoening; zulks voor zover genoemd bedrag met wettelijke rente nog niet eerder door gedaagden is terugbetaald aan de Gemeente Dronten ingevolge het hoger beroep tegen het vonnis in kort geding d.d. 31 januari 2011;
4. gedaagden hoofdelijk in de kosten van dit geding veroordeelt, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening.
De conclusie van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] luidt als volgt:
[gedaagde sub 1] uw rechtbank verzoekt de Gemeente Dronten in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van de Gemeente Dronten in de kosten van deze procedure waaronder begrepen het griffierecht en de kosten die [gedaagde sub 1] dient te maken voor zijn advocaat te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis, althans vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
1. De vaststaande feiten
In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan.
1.1. [gedaagde sub 1] heeft per 29 september 1980 een ruimte gehuurd van de gemeente in de panden aan [adres] te [plaats]. Bij brief van 7 november 1991 heeft de gemeente voornoemde panden (hierna: de onroerende zaak) te koop aangeboden voor NLG 275.000,00. Partijen hebben vervolgens meerdere jaren onderhandeld over de verkoop van de gemeente aan [gedaagde sub 1] van de onroerende zaak.
1.2. Op 16 januari 1995 heeft [gedaagde sub 1] de gemeente gemeld de onroerende zaak te willen kopen voor NLG 265.000,00. Bij brief van 23 januari 1995 heeft de gemeente aan [gedaagde sub 1] bevestigd de gemeenteraad voor te zullen stellen de onroerende zaak aan hem te verkopen. De gemeenteraad heeft op 30 maart 1995 een verkoopbesluit genomen, waarna een conceptkoopovereenkomst aan [gedaagde sub 1] is verzonden.
1.3. Vervolgens is tussen de gemeente en [gedaagde sub 1] gecorrespondeerd, hetgeen meermalen heeft geleid tot aanpassingen in de conceptkoopovereenkomst.
1.4. De onroerende zaak is op 6 september 1999 door de gemeente geleverd aan [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] heeft diezelfde dag de onroerende zaak geleverd aan [gedaagde sub 2].
1.5. Op 19 maart 2004 heeft[A] (hierna: [A]), juridisch beleidsmedewerker, namens de gemeente een verklaring ondertekend waarin, kort samengevat, staat dat [gedaagde sub 1] namens [gedaagde sub 2] de onderhandelingen met de gemeente inzake de aankoop van de onroerende zaak heeft gevoerd en dat zulks bij de gemeente bekend was.
1.6. Op 26 maart 2004 is een akte van rectificatie opgemaakt waarvan de inhoud, kort samengevat, hierop neerkomt dat de onroerende zaak door [gedaagde sub 1] namens [gedaagde sub 2] was gekocht en daarom rechtstreeks aan haar geleverd had dienen te worden. De gemeente werd volgens de tekst van de akte vertegenwoordigd door [A].
1.7. Bij brief van 30 maart 2005 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de gemeente aansprakelijk gesteld voor geleden schade.
1.8. Op verzoek van de gemeente heeft GIBO Accountants en Adviseurs B.V. (verder: GIBO) op 5 maart 2009 een rapport (in concept) opgesteld inzake de vraag of [gedaagde sub 1] schade heeft geleden doordat de onroerende zaak op 6 september 1999 is geleverd en niet op 1 juli 1995. De conclusie is dat [gedaagde sub 1] geen schade heeft geleden.
1.9. Bij brief van 15 mei 2009 heeft [A] namens de gemeente aan (de advocaat van) [gedaagde sub 1] laten weten zich vooralsnog op het standpunt te stellen dat [gedaagde sub 1] geen schade als gevolg van een handeling van de gemeente heeft geleden. In de brief staat onder meer het volgende:
'(...) De gemeente stelt zich vooralsnog op het standpunt dat uw cliënt geen schade als gevolg van een handeling van de gemeente heeft geleden.
(...)
Wij stellen u in de gelegenheid alsnog aan te tonen dat -uitgezonderd de akte van rectificatie- ten tijde van de levering op 6 september 1999, dan wel onmiddellijk voorafgaand van meet af aan de bedoeling is geweest dat de betreffende bedrijfsruimte aan mevrouw Hamers zou worden geleverd (...)'.
1.10. Op 9 november 2009 is een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarbij als partijen worden genoemd [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] enerzijds en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dronten (hierna: college van b&w) anderzijds, waarbij [A] namens het college heeft getekend. In de vaststellingsovereenkomst (waarin [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ieder voor zich en samen als [gedaagde sub 1] worden aangeduid) is onder meer het volgende opgenomen:
'(...) In aanmerking nemende dat
a. De gemeente Dronten aan [gedaagde sub 2] heeft verkocht op 13 januari 1995 de onroerende zaak staande en gelegen te [postcode] [plaats] aan de [adres];
b. De uiteindelijke levering van de voornoemde onroerende zaak heeft plaatsgevonden op 6 september 1999;
c. Levering op 6 september 1999 heeft plaatsgevonden aan [gedaagde sub 1] en niet aan [gedaagd[gedaagde sub 2];
d. [gedaagde sub 1] zijn van mening dat zij, door de late levering alsmede door de levering aan [gedaagd[gedaagde sub 2], schade hebben geleden waarvoor zij de gemeente Dronten aansprakelijk hebben gesteld;
(...)
f. Partijen hebben besloten de tussen hen bestaande problematiek op te lossen door middel van bindend advies;
g. Partijen willen de afspraken voor dit bindend advies vastleggen in deze vaststellingsovereenkomst;
(...)
Artikel 1.
1. Partijen komen overeen dat zij aan een nader te bepalen deskundige de vraag zullen voorleggen het verschil te bepalen tussen:
a. de inkomens/vermogenspositie van [gedaagde sub 1] thans;
b. de inkomens/vermogenspositie van [gedaagde sub 1] in geval er tijdig en op de juiste wijze door de gemeente zou zijn geleverd.
Partijen merken hierbij op dat het er feitelijk om gaat het financiële verschil te bepalen tussen de situatie van levering op 6 september 1999 en levering in 1995. Hierbij dienen alle aspecten meegenomen te worden, zowel de voor- als nadelen zowel wat betreft de fiscaliteiten, huur en rente.
2. Partijen komen overeen dat het verschil tussen de hiervoor genoemde punten a. en b. vermeerderd met de wettelijke rente voor niet handelstransacties vanaf 6 september 1999, de door [gedaagde sub 1] geleden schade betreft en dat deze door de gemeente Dronten aan [gedaagde sub 1] zal worden vergoed, uiterlijk binnen drie weken na ontvangst van het bindend advies.
(...)
7. Partijen komen overeen dat het bindend advies dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst waarop de bepalingen van boek 7 titel 15 BW van toepassing zijn.
8. Alvorens de deskundige het definitieve advies zal voorleggen aan de betrokken partijen zal aan deze partijen een concept-rapportage worden toegezonden waarbij partijen de gelegenheid wordt geboden om binnen twee weken een zienswijze op de rapportage in te dienen. De deskundige zal deze zienswijzen betrekken bij het uitbrengen van het definitieve advies.'
1.11. Als deskundige is benoemd de heer G. Rotscheid van Boon Accountants Belastingadviseurs B.V. te Apeldoorn (verder te noemen Rotscheid).
1.12. Rotscheid heeft een concept rapport d.d. 13 oktober 2010 aan partijen ter becommentariëring voorgelegd. Partijen hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
1.13. Op 29 november 2010 heeft Rotscheid een bindend advies uitgebracht. In zijn conclusie in het rapport (p. 7) wordt onder meer gemeld:
'Op basis van de aan ons ter beschikking gestelde informatie hebben wij een totale schade berekend van € 117.995.'
1.14. Bij vonnis in kort geding van 31 januari 2011 is de gemeente veroordeeld tot betaling van dit schadebedrag aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], vermeerderd met rente en kosten. Tegen het vonnis is hoger beroep ingesteld.
Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat het gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, op 13 december 2011 (LJN BU8292) arrest heeft gewezen waarbij dit vonnis is vernietigd en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn veroordeeld tot terugbetaling van het door hen uit hoofde van het vonnis ontvangen bedrag van € 218.871,91 (€ 117.995,00 vermeerderd met rente).
2. Het standpunt van de gemeente
2.1. De vaststellingsovereenkomst van 9 november 2009 is niet gebaseerd op een besluit van het college van b&w en ook niet ondertekend door de burgemeester, hoewel zowel het een als het ander wordt vereist in de Gemeentewet.
[A] heeft onbevoegd gehandeld. De gemeente is onbevoegd door hem vertegenwoordigd. Van opgewekte schijn waarop [gedaagde sub 1] mocht afgaan, is geen sprake. Vanwege de eerdere afwijzing van de aansprakelijkheid bij brief van 15 mei 2009 had [gedaagde sub 1], die werd bijgestaan door zijn advocaat, in de periode nadien, vanwege de vermeende standpuntwijziging ten aanzien van de aansprakelijkheid van de gemeente, onderzoek moeten doen naar de bevoegdheid van [A]. Ook wist [gedaagde sub 1] dat de koopovereenkomst en de leveringsakte op het punt van de koopsom en de persoon van de koper juist waren, terwijl de (plotselinge) aanvaarding van aansprakelijkheid door de gemeente daarmee in verband stond. De vaststellingsovereenkomst is nietig, althans bindt de gemeente niet.
2.2. Ook na 9 november 2009 heeft [A] zonder daartoe te zijn gevolmachtigd of gerechtigd, en zonder medeweten en instemming van de gemeente gehandeld. De opdracht aan de bindend adviseur is eveneens onbevoegd verleend en hij heeft de gemeente ten overstaan van de bindend adviseur onbevoegd vertegenwoordigd. [A] heeft telkens geheel op eigen houtje gehandeld. De gemeente werd pas met de vaststellingsovereenkomst, het bindend advies en het kort geding bekend, nadat op 2 februari 2011 het kortgedingvonnis aan haar was betekend.
2.3. Rotscheid was vooringenomen; hij heeft het beginsel van hoor en wederhoor geschonden en zijn advies lijdt aan een ernstig motiveringsgebrek. Hij heeft immers eerst een concept rapport opgesteld en dat aan partijen toegestuurd die daarop hun commentaar mochten leveren, waarna een definitief rapport is gevolgd. Hij heeft niet vooraf een hoorzitting gehouden. Hij heeft ook niet op een voor de gemeente kenbare wijze iets gedaan met de opmerkingen van [A] en die opmerkingen totaal onbesproken gelaten. Het bindend advies is uitgebracht zonder dat [A] in de gelegenheid is gesteld te reageren op het commentaar van [gedaagde sub 1].
2.4. Het bindend advies is ook inhoudelijk niet juist. Rotscheid heeft de voordelen van de verlate levering van de onroerende zaak wel genoemd, maar die vervolgens niet becijferd en in de schadeberekening verdisconteerd. Daarentegen zijn de schadepost wegens kosten inschakeling deskundige en rechtsbijstand en de fiscale schade wel meegerekend, maar ten onrechte omdat die schadeposten buiten de schadeperiode vallen. Rotscheid heeft niet inzichtelijk gemaakt dat en waarom de winst op boekwaarde onder het oude fiscale regime onbelast is.
Het is vanwege deze formele en materiële gebreken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de gemeente wordt gehouden aan het bindend advies.
2.5. Voorts is het onaanvaardbaar dat de gemeente is gebonden aan de vaststellingsovereenkomst, omdat die overeenkomst is gebaseerd en voortvloeit uit de door [gedaagde sub 1] aan [A] ontlokte, frauduleuze verklaringen, met name de verklaring dat in de koopsom een bedrag wegens achterstallige huur was verdisconteerd.
3. Het standpunt van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]
3.1. De gemeente is gebonden aan de vaststellingsovereenkomst, omdat de gemeente de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] heeft gewekt. [A] heeft gedurende een groot aantal jaren de contacten voor en in opdracht van de gemeente met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onderhouden. Vanaf 2005 tot september 2008 behartigde ook mr. [B], senior juridisch beleidsmedewerkster van de gemeente, de belangen van de gemeente. De gemeente was op de hoogte van de aansprakelijkstelling door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en zij heeft de afwikkeling hiervan aan (uiteindelijk alleen) [A] overgelaten.
3.2. De gemeente heeft opdracht gegeven aan GIBO om een rapport op te stellen met betrekking tot de omvang van de schade. De aansprakelijkheid van de gemeente is tijdens een bespreking tussen partijen op 26 januari 2007 erkend, en het vervolgdebat betrof alleen de omvang van de schade. In al zijn correspondentie heeft [A] namens de gemeente gesproken en namens de gemeente gecorrespondeerd, ook in de periode na de brief van 15 mei 2009, welke brief bevoegdelijk is opgesteld en ondertekend. Door middel van de brief van 3 juli 2009 is vervolgens ingestemd met het aanvragen van een bindend advies. De kosten van het bindend advies zijn door de gemeente voldaan. Ter zitting in kort geding heeft [A] de gemeente bevoegd vertegenwoordigd.
3.3. In de gegeven omstandigheden mochten [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ervan uitgaan dat [A] bevoegd was. Het lag niet op de weg van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om navraag te doen naar de bevoegdheid om de vaststellingsovereenkomst te tekenen. De gemeente heeft niet gemeld dat [A] niet bevoegd was of onderzocht waarmee hij precies bezig was, terwijl zij wist dat [A] niet optimaal functioneerde en begeleiding nodig had.
3.4. Partijen hebben afgesproken dat zij gebonden zijn aan de uitkomst van het advies. Partijen hebben vervolgens gezamenlijk opdracht gegeven aan de bindend adviseur. Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld om te reageren op de concept rapportage. Het advies is op juiste wijze tot stand gekomen en voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Het door [gedaagde sub 1] genoten voordeel is door de adviseur meegenomen. De kosten van de deskundigen zijn terecht in de schadeberekening verdisconteerd. De gemeente is dan ook gebonden aan het bindend advies.
4. Beoordeling
4.1. In dit geschil staat de vraag centraal of de gemeente is gebonden aan de vaststellingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) en het bindend advies. Indien de gemeente niet is gebonden aan de overeenkomst omdat zij daarbij geen partij is, dan is zij evenmin gebonden aan het bindend advies, omdat dit advies geheel samenhangt met en voortvloeit uit de overeenkomst. Zonder de overeenkomst kan het advies niet bestaan. Een andere rechtsgrond waarop de gemeente mogelijk aan het advies kan worden gehouden, is gesteld noch gebleken.
4.2. Indien de gemeente geen partij is bij de overeenkomst dan behoeft daarom het debat tussen partijen omtrent de vraag of het bindend advies voldoet aan de daaraan te stellen eisen wat betreft de wijze van totstandkoming en de inhoud ervan geen bespreking. Hetzelfde geldt voor de stelling van de gemeente dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de overeenkomst kan worden gehouden. Daarom zal eerst de vraag worden onderzocht of de gemeente aan de overeenkomst is gebonden.
4.3. Ingevolge artikel 160 lid 1 aanhef Pro en onder e van de Gemeentewet berust de bevoegdheid te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen bij het college van b&w. Het aangaan van de overeenkomst is een privaatrechtelijke rechtshandeling. De stelling van de gemeente dat het college van b&w geen besluit heeft genomen tot het aangaan van de overeenkomst is niet weersproken. Zo is bijvoorbeeld de bij akte van 17 augustus 2011 overgelegde verklaring van de burgemeester op dit punt niet betwist. In die verklaring staat onder meer, dat het college nimmer heeft besloten tot het aangaan van de overeenkomst. Daarmee staat vast dat de overeenkomst niet op een besluit van het college van b&w is gebaseerd. De bevoegdheid tot het sluiten van de overeenkomst is ook niet door het college aan [A] gedelegeerd of gemandateerd.
4.4. In artikel 171 lid 1 van Pro de Gemeentewet is bepaald dat de burgemeester bevoegd is de gemeente in en buiten rechte te vertegenwoordigen. In artikel 171 lid 2 van Pro de Gemeentewet is bepaald dat de burgemeester de in het eerste lid bedoelde vertegenwoordiging kan opdragen aan een door hem aan te wijzen persoon. Onweersproken is gesteld dat [A] niet beschikte over een door de burgemeester verstrekte, toereikende volmacht hem te vertegenwoordigen.
4.5. De gebondenheid van de gemeente aan de overeenkomst kan bij deze stand van zaken alleen nog voortvloeien uit artikel 3:61 lid 2 BW Pro. Dit artikellid bepaalt:
'Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.'
Het debat tussen partijen betreft vooral de vraag of door de gemeente de schijn is gewekt dat [A] over een toereikende volmacht beschikte de overeenkomst te sluiten op welke schijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in redelijkheid mochten afgaan.
4.6. Bedoelde schijn is niet gewekt door toedoen van het in dit geval bevoegde orgaan van de gemeente, dat wil zeggen door een verklaring of gedraging, waaronder overigens ook een nalaten moet worden begrepen (HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246), afkomstig van het college van b&w. De contacten met [gedaagde sub 1] inzake de schadeclaim zijn immers telkens door [A], en gedurende enige tijd ook door zijn collega [B] onderhouden, maar niet door het college van b&w of een andere, door dit college aangewezen functionaris.
4.7. Voor toerekening van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan de gemeente kan echter ook plaats zijn, indien [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gerechtvaardigd hebben vertrouwd op een volmachtverlening aan [A] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de gemeente komen, en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (HR 19 februari 2010, LJN BK7671 en HR 3 februari 2012, BU4909). Het gaat dus om drie vereisten waaraan moet zijn voldaan:
a. feiten en omstandigheden waaruit de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, die
b. voor risico van de gemeente komen en
c. waarop [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gerechtvaardigd, dat wil zeggen in redelijkheid, hebben mogen vertrouwen.
Gegeven deze drie vereisten spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Hierna zal blijken dat met name aan voorwaarde c. niet is voldaan.
4.8. In verband met deze vereisten is allereerst van belang dat de bevoegdheidsverdeling in de Gemeentewet duidelijk is omschreven, dat die verdeling in beginsel algemeen bekend mag worden verondersteld, en dat in een democratische rechtsstaat groot gewicht toekomt aan een zodanige bevoegdheidsverdeling (vergelijk HR 27 januari 1984, LJN AG4746 en HR 25 juni 2010, LJN BL5420). Anders gezegd: de genormeerde, democratische besluitvorming gericht op (ook) het verrichten van een privaatrechtelijke rechtshandeling is van zodanig belang, dat niet te gauw mag worden aangenomen dat de gemeente is gebonden aan rechtshandelingen die niet langs de democratische route tot stand zijn gekomen.
4.9. Uit de veronderstelde, algemene bekendheid met de in de wet verankerde bevoegdheidsverdeling volgt, dat op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een grotere onderzoeksplicht rustte waar het betreft de vraag of [A] handelde in overeenstemming met de wil van het college van b&w (het orgaan dat in dezen beslissingsbevoegd is) en over een toereikende volmacht van de burgemeester (de persoon immers die de gemeente in en buiten rechte vertegenwoordigt) beschikte. Daarbij komt betekenis toe aan de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] werden bijgestaan door een juridisch professional die, gelet op de artikelen 160 en 171 van de Gemeentewet, op het punt van de beslissings- en vertegenwoordigingsbevoegdheid alert diende te zijn en met de wettelijke regeling op dit punt bekend mag worden verondersteld.
4.10. Het is onvermijdelijk en volstrekt normaal dat ambtenaren namens en in opdracht van (het bevoegde orgaan van) de gemeente contacten met derden (burgers en instellingen) onderhouden, ook waar het betreft privaatrechtelijke aangelegenheden, maar toch ligt daarin niet reeds besloten dat ambtenaren steeds bevoegd zijn de gemeente bindende overeenkomsten aan te gaan. Anders dan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betogen, mochten zij niet zonder meer aannemen dat [A] over een toereikende volmacht beschikte, ook al behandelde hij namens de gemeente de schadeclaim. Daar komt bij dat het aangaan van een vaststellingsovereenkomst een bijzondere aangelegenheid is, zodat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] extra op hun hoede hadden kunnen en behoren te zijn.
4.11. De stelling dat de gemeente nalatig is geweest [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ervan in kennis te stellen dat [A] niet bevoegd was de gemeente te binden snijdt geen hout, omdat die onbevoegdheid reeds uit de Gemeentewet voorvloeit, en omdat die stelling is gebaseerd op de onjuiste aanname dat de gemeente wist dat [A] voornemens was namens de gemeente de overeenkomst aan te gaan. Integendeel, de gemeente heeft onweersproken gesteld dat [A] een persoonlijk dossier bijhield waarin hij de correspondentie met (de advocaat van) [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vanaf 1999, het jaar van de levering van de onroerende zaak, tot aan het moment van de aansprakelijkstelling (de brief namens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van 30 maart 2005), bewaarde. Ook het verwijt dat de gemeente de bij [A] in behandeling zijnde dossiers niet nauwkeurig in de gaten heeft gehouden, hoewel er kritiek op zijn functioneren bestond, treft daarom geen doel. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente het dossier bij onderzoek zou hebben ontdekt. Vaststaat dat [B] in elk geval ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst niet meer bij de behandeling van het dossier was betrokken. Immers die betrokkenheid bestond volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot september 2008 en volgens de gemeente tot de brief van 15 mei 2009.
4.12. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen verder dat de gemeente haar aansprakelijkheid voor de schade bij monde van [A] en [B] heeft erkend en wel tijdens een bespreking op het gemeentehuis op 26 januari 2007, zodat zij mochten aannemen dat [A] ook bevoegd was de vaststellingsovereenkomst te sluiten. De erkenning van aansprakelijkheid leiden [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ook af uit het (op zichzelf vaststaande) feit dat de gemeente aan GIBO opdracht heeft gegeven de omvang van de gestelde schade te bepalen, welke opdracht heeft geleid tot het concept rapport van 5 maart 2009, waarvan aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een afschrift is verstrekt. Ook heeft de gemeente in brieven aansprakelijkheid erkend, aldus [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
De gemeente heeft een en ander gemotiveerd bestreden.
4.13. De rechtbank is van oordeel dat zelfs indien, veronderstellenderwijze aangenomen, de aansprakelijkheid door de gemeente is erkend (hetgeen niet vaststaat), [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] er in redelijkheid niet op mochten vertrouwen dat [A], én hij alleen, ook bevoegd was de vaststellingsovereenkomst te sluiten. Ook de gevolgen die het aannemen van de binding aan een overeenkomst zal hebben voor de pseudoprincipaal vormt bij de beoordeling een relevante omstandigheid, aldus de conclusie van de Advocaat-Generaal Wuisman bij HR 2 december 2011, LJN BT7490. De onderhavige overeenkomst heeft verstrekkende gevolgen voor de gemeente, omdat het debat over de door de gemeente eventueel te vergoeden schade door het op de overeenkomst gebaseerde advies in beginsel definitief is beëindigd, en omdat de door de bindend adviseur begrote schade, exclusief de vervallen rente, al € 117.995,00 bedraagt bij een koopsom van de onroerende zaak van NLG 265.000,00.
4.14. Hierbij komt dat uit de brief van [A] aan de advocaat van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van 15 mei 2009 volgt, dat [A] van mening was, dat van een tot vergoeding van schade, van welke omvang dan ook, verplichtende tekortkoming aan de kant van de gemeente geen sprake was. Kort gezegd deelde hij in de brief immers mee, dat de gemeente de onroerende zaak destijds terecht aan [gedaagde sub 1] als koper en niet aan [gedaagde sub 2] heeft geleverd, en dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen schade hebben geleden.
In de antwoordbrief van 8 juni 2009 van de advocaat van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aan [A] is laatstgenoemde gewezen op de wisseling in zijn standpunt, gegeven onder meer de door hem ondertekende verklaring van 19 maart 2004, in welke verklaring staat dat de onroerende zaak in weerwil van de notariële akte van levering van 6 september 1999 aan [gedaagde sub 2] en niet aan [gedaagde sub 1] is verkocht.
Gegeven deze opvallende standpuntwisseling bij [A] moet het bij [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ten minste verwondering hebben gewekt dat [A] kort daarna wel bereid was de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen, welke overeenkomst blijkens de tekst ervan van het tegenovergestelde uitgaat, namelijk dat 'niet op de juiste wijze' is geleverd, dat wil zeggen aan [gedaagde sub 1] in plaats van aan [gedaagde sub 2]. Ook zou de overeenkomst mogelijk tot de vaststelling van een schadebedrag kunnen leiden, waar [A] zich kort daarvoor nog op het standpunt had gesteld dat van een tekortkoming en van schade in het geheel geen sprake was. Ook de wisseling in standpunt, mede gelet op de hiervoor besproken, van belang zijnde omstandigheden, had [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ertoe moeten brengen te onderzoeken of [A] (nog) wel met medeweten en instemming van het college van b&w handelde. Een dergelijk onderzoek was betrekkelijk eenvoudig uit te voeren.
4.15. Waar de gestelde, veronderstellenderwijze aangenomen verbale en schriftelijke erkenning van aansprakelijkheid al niet kan bijdragen aan de slotsom dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat [A] over een toereikende volmacht beschikte, kan de inschakeling van GIBO om een schadeberekening te maken dat evenmin. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] lijken uit het oog te verliezen dat een aansprakelijkstelling ook kan worden gepareerd met een beroep op het ontbreken van schade bij de gelaedeerde. In een dergelijk beroep ligt niet per definitie besloten dat de laedens de aansprakelijkheid zelf aanvaardt.
Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of [A] en [B] inderdaad aansprakelijkheid hebben erkend.
4.16. Op zichzelf is juist dat de gemeente de kosten van het bindend advies heeft betaald en dat [A] namens de gemeente in eerste aanleg bij de behandeling van de vordering in kort geding is verschenen, maar deze feiten spelen bij de hier te beantwoorden vraag geen rol van betekenis, omdat het moment waarop moet worden beoordeeld of de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is toe te rekenen aan de pseudoprincipaal het moment is waarop de gestelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, aldus Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/randnummer 38. Onweersproken is gesteld dat [A] de gemeente niet in kennis heeft gesteld van het kort geding, en de factuur van Rotscheid onder een andere noemer (te weten planschade) heeft laten betalen.
4.17. Nu geen van de aangevoerde feiten en omstandigheden de stelling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat de gemeente aan de overeenkomst en dus aan het bindend advies is gebonden in afdoende mate kunnen dragen, luidt het oordeel dat tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] enerzijds en de gemeente anderzijds geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. In termen van de eis van de gemeente: de overeenkomst is nietig, althans de gemeente is daaraan niet gebonden, waarbij de rechtbank kiest voor de subsidiaire variant. De gevorderde verklaringen voor recht zijn toewijsbaar op de hierna te vermelden wijze. Het uit hoofde van het kortgedingvonnis betaalde bedrag is onverschuldigd betaald en dient te worden terugbetaald, uiteraard tenzij die restitutie reeds heeft plaatsgevonden ingevolge het arrest van het gerechtshof van 13 december 2011 waarmee bedoeld vonnis is vernietigd en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot terugbetaling zijn veroordeeld. Tegen de eerste rentevervaldatum (4 februari 2011) is geen bezwaar aangevoerd.
4.18. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden begroot op:
€ 5.000,00 wegens salaris advocaat (21/2 punten à € 2.000,00 uitgaande van tarief VI)
€ 3.537,00 wegens griffierecht
€ 90,81 wegens explootkosten.
Totaal € 8.627,81.
De beslissing
De rechtbank:
1.
verklaart voor recht dat de gemeente niet bindt de vaststellingsovereenkomst d.d. 9 november 2009 en het bindend advies d.d. 29 november 2009;
2.
verklaart voor recht dat de gemeente onverschuldigd aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft betaald een bedrag van € 218.871,91 en veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tot terugbetaling aan de gemeente van het bedrag van € 218.871,91 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2011 tot de dag der algehele voldoening, zulks voor zover genoemd bedrag met de wettelijke rente nog niet door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is terugbetaald aan de gemeente ingevolge het arrest van het gerechtshof van 13 december 2011 (LJN BU8292);
3.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk in de kosten van dit geding te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na heden tot aan de dag van de algehele voldoening, en begroot deze kosten tot op heden op € 8.627,81;
4.
verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. C.H. de Haan, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 2 mei 2012.