Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: 185214 / HL ZA 11-579
Vonnis in verzet van 29 februari 2012
in de zaak van
1. [A],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
statutair gevestigd te Doorn,
eisers,
gedaagden in het verzet,
advocaat mr. A.P. Fijn van Draat te Amsterdam,
tegen
[C],
wonende te Almere,
gedaagde,
eiser in het verzet,
advocaat mr. E.J.L. Mulderink te Breda.
Eisers zullen hierna afzonderlijk [A] of [B] en gezamenlijk [A en B] genoemd worden. Gedaagde zal hierna [C] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis in verzet van 22 juni 2011;
- het proces-verbaal van comparitie van 11 oktober 2011;
- de conclusie van antwoord in oppositie;
- de conclusie van repliek in oppositie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] is directeur / groot aandeelhouder van [B], een organisatieadvies bureau en detacheerder van interim managers.
In Charge B.V. te Amsterdam (verder: In Charge) was een bureau dat (onder meer) interim managers detacheerde. Milcorp Holding B.V. (verder: Milcorp) was enig bestuurder van en aandeelhouder in In Charge en [C] is bestuurder van en enig aandeelhouder in Milcorp.
2.2. Op 20 november 2007 is [B] met In Charge overeengekomen dat zij zich er voor in zou spannen dat In Charge van Continuon Netbeheer N.V. (verder: Continuon) de opdracht zou verkrijgen tot het plaatsen van een strategisch verandermanager bij Continuon. In Charge heeft zich bij deze overeenkomst verbonden om [B] tien procent te voldoen van hetgeen zij in dat kader aan Continuon zou factureren.
Conform deze afspraak heeft [B] op 26 april 2008 aan In Charge een bedrag van
EUR 5.838,31 inclusief BTW gefactureerd en op 22 oktober 2008 een bedrag van EUR 1.495,79 inclusief BTW.
In Charge heeft erkend de betaling van deze facturen aan [B] verschuldigd te zijn en heeft, na meerdere malen om uitstel van betaling te verzoeken, de facturen niet voldaan.
2.3. Bij vonnis in kort geding van 2 april 2009 is In Charge - kort weergegeven - veroordeeld tot betaling van een bedrag van EUR 8.008,03, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek, een bedrag van EUR 768,00 aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten van EUR 919,25 aan [A en B]
In Charge heeft de bedragen niet betaald.
2.4. In Charge is door de rechtbank Zwolle-Lelystad op 9 februari 2010 failliet verklaard.
2.5. Uit het Faillissementsverslag nummer 1 van 9 februari 2010 betreffende In Charge, opgesteld door de curator mr. R.A. van der Voort, staat onder meer vermeld:
"(...) Aangezien de administratie over de jaren 2007, 2008 en 2009 in het geheel niet is opgemaakt en derhalve ook jaarrekeningen over deze jaren ontbreken, is de curator vooralsnog de mening toegedaan dat is niet is voldaan aan de boekhoudplicht. (...)
De gefailleerde vennootschap heeft enkel over het jaar 2005 de jaarrekening gedeponeerd. Aangezien de jaarrekeningen over de jaren 2003, 2004, en 2006 tot en met 2008 niet zijn gedeponeerd, is de curator van oordeel dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW Pro. (...)".
3. Het geschil
3.1. [A en B] hebben in de verstekprocedure gevorderd dat [C], uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting bij wijze van voorschot aan [B] of [A] te betalen:
- een bedrag van EUR 8.008,03, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek over het nog niet betaalde deel van een bedrag van EUR 5.838,31 vanaf 24 mei 2008 en een bedrag van EUR 1.401,72 vanaf 23 oktober 2008, telkens tot aan de dag van volledige betaling, althans een geldbedrag zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, en
- een bedrag van EUR 769,00, althans een geldbedrag zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren,
- met veroordeling van [C] in de kosten van de procedure.
3.2. Bij verstekvonnis van 3 november 2010 is de vordering (behoudens herstel van een kennelijke misrekening, waardoor het bedrag aan buitengerechtelijke kosten is toegewezen tot EUR 768,00) integraal toegewezen.
3.3. [C] vordert in het verzet dat hij wordt ontheven van de veroordeling bij voornoemd verstekvonnis en dat [A en B] niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen, althans dat hun vorderingen worden afgewezen, met veroordeling van [A en B] in de kosten van de procedure.
4. De verdere beoordeling
4.1. Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [C] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
4.2. [A en B] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [C] een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt voor het feit dat In Charge haar verplichtingen jegens hen niet is nagekomen. [C] heeft volgens [A en B] hierdoor onrechtmatig gehandeld jegens hen en is op die grond aansprakelijk voor de door [A en B] geleden schade.
4.3. [C] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In het navolgende worden de stelling van partijen puntsgewijs weergegeven en behandeld.
Het vorderingsrecht van [A]
4.4. [C] heeft gesteld dat de overeenkomst tussen In Charge en [B] gesloten is en de facturatie ook tussen deze twee partijen heeft plaatsgevonden. Er bestaat volgens hem geen rechtsbetrekking tussen hem en [A], zodat [A] volgens [C] in de onderhavige zaak geen vorderingsrecht heeft.
4.5. [A en B] hebben als reden dat [A] zich naast [B] als eiser heeft opgesteld aangevoerd dat in de aan In Charge verzonden facturen abusievelijk het bankrekeningnummer van [A] is opgegeven voor de betaling.
Ten aanzien van de beoordeling of [A] een vorderingsrecht heeft, hebben [A en B] zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
4.6. De rechtbank overweegt dat aan de basis van het (vermeende) onrechtmatig handelen van [C] de overeenkomst ligt die is gesloten tussen In Charge en [B] en uit hoofde waarvan voor In Charge en [B] over en weer verbintenissen zijn ontstaan. Betreffende [A] (als natuurlijk persoon) is/zijn uit hoofde van deze overeenkomst echter geen verbintenis(sen) ontstaan. Dit leidt tot de conclusie dat [A], zoals [C] terecht heeft aangevoerd, in het onderhavige geschil geen vorderingsrecht heeft. Dat het op de facturen van [B] vermelde bankrekeningnummer van [A] was, doet hier niets aan af.
De exclusieve bevoegdheid curator
4.7. [B] heeft gesteld dat zij heeft begrepen dat de curator geen vordering jegens [C] in zal stellen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Dit staat volgens haar niet aan haar bevoegdheid in de weg om een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [C] in te stellen. Hiertoe heeft zij twee uitspraken van de Hoge Raad aangehaald, waaruit volgens haar blijkt dat de curator niet exclusief bevoegd is tot het instellen van een dergelijke vordering (Hoge Raad 21 december 2001, LJN: AD2684 en Hoge Raad 21 december 2001 LJN: AD4499).
4.8. [C] heeft aangevoerd dat de artikelen 2:138 en 2:248 van het Burgerlijk Wetboek de curator een exclusieve bevoegdheid verschaffen om de bestuurder en beleidsbepalers van een failliete vennootschap persoonlijk aansprakelijk te stellen. Volgens [C] heeft de Hoge Raad deze exclusieve bevoegdheid weliswaar enigszins beperkt, maar geldt daarbij dat dit niet mag leiden tot een eventuele benadeling van het groepsbelang ten opzichte van het individuele belang. [C] heeft met verwijzing naar rechtsoverweging 3.4.5. van Hoge Raad 21 december 2001, LJN: AD2684 aangevoerd dat ter voorkoming van een verstoring van de paritas creditorum gewacht moet worden op uitsluitsel in de discussie tussen curator en hem aangaande de bestuurdersaansprakelijkheid
4.9. De rechtbank overweegt dat als vaste rechtspraak geldt dat de curator niet exclusief bevoegd is tot het instellen van een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad in een geval als het onderhavige, zoals ook blijkt uit de door [B] aangehaalde jurisprudentie.
Een individuele schuldeiser kan, ook in het geval van een faillissement, een bestuurder persoonlijk aansprakelijk stellen op grond van artikel 6:162 van Pro het Burgerlijk Wetboek wegens een specifiek jegens hem gepleegde onrechtmatige daad.
Dit zou anders kunnen zijn in het geval dat een individuele schuldeiser de bestuurder aanspreekt op grond van een onrechtmatige daad die alle crediteuren betreft en waardoor zij allen zijn benadeeld. In een dergelijk geval ligt het immers op de weg van de curator om namens de gezamenlijke crediteuren een vordering in te stellen. De rechtbank begrijpt het verweer van [C] aldus dat hij op een dergelijke situatie doelt.
De laatstgenoemde situatie is echter niet aan de orde, nu uit de stellingen van [B] duidelijk valt af te leiden dat zij stelt dat [C] zich specifiek jegens haar onrechtmatig heeft gedragen. Dit blijkt overigens ook uit de aan de vordering ten grondslag liggende overeenkomst die is gesloten tussen In Charge en [B], zonder dat daarbij andere partijen betrokken waren.
Aldus treft het verweer van [C] geen doel en zal het worden gepasseerd.
Onrechtmatige daad
4.10. Betreffende haar stelling dat [C] jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd, heeft [B] het volgende aangevoerd.
[C] heeft toegestaan dat In Charge verplichtingen ten aanzien van [B] aanging, terwijl hij wist dat In Charge betalingsproblemen had, althans behoorde te weten, dat In Charge deze verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de door die wanprestatie veroorzaakte schade. Hij heeft in elk geval welbewust het risico tot het niet kunnen nakomen en geen verhaal kunnen bieden aanvaard door in de omstandigheid dat de bedrijfsadministratie over de jaren 2007, 2008 en 2009 in het geheel niet was opgemaakt de verplichting jegens [B] aan te gaan. Doordat de bedrijfsadministratie en de jaarrekeningen over de jaren 2003, 2004, 2006, 2007 en 2008 ontbraken heeft [C] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld en bestuurde hij In Charge vanuit volstrekte duisternis. Aangenomen moet dan ook worden dat In Charge bij het aangaan van de overeenkomst met [B] feitelijk insolvent was.
[C] heeft tevens nagelaten [B] tijdig (vooraf) op de hoogte te stellen van de slechte financiële toestand van In Charge. Dat [C] naderhand wel heeft gemeld dat hij de facturen niet in één keer kon voldoen, doet hieraan niets af.
Ook heeft [C] door het niet deponeren van voornoemde jaarrekeningen van In Charge een onvolledige en misleidende voorstelling van de financiële toestand van In Charge gegeven, althans heeft nagelaten hiervan enige voorstelling te geven. Het verweer van [C] dat dit het gevolg was van een discussie met zijn accountant ontslaat hem niet van zijn administratie- en publicatieplicht als bestuurder van In Charge. Op de voet van artikel 2:249 juncto Pro artikel 2:11 van Pro het Burgerlijk Wetboek is [C] dan ook aansprakelijk voor de schade die [A en B] hierdoor hebben geleden.
[B] heeft geconcludeerd dat [C] aldus heeft nagelaten passende maatregelen te nemen om [B] te beschermen en zo heeft gehandeld in strijd met zijn bijzondere zorgplicht als (indirect) bestuurder.
Er is volgens [B] sprake van causaal verband tussen het onrechtmatige handelen van [C] en de schade van [B], omdat het risico dat door het handelen van [C] in het leven is geroepen, namelijk dat de facturen onbetaald zouden blijven, zich heeft verwezenlijkt. Hierbij is van belang dat [B] geen overeenkomst met [C] zou zijn aangegaan indien [C] de schijn van kredietwaardigheid niet zou hebben gewekt.
Er is ten slotte sprake is van schade, namelijk het verlies dat [B] heeft geleden doordat de facturen onbetaald zijn gebleven en zij daartoe buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken, welke zijn aan te merken als redelijke kosten die zijn gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid en beperking van de schade, aldus nog steeds [B].
4.11. [C] heeft dit betwist en heeft daartoe het volgende aangevoerd.
In Charge is ruim twee jaar na de overeenkomst failliet gegaan en er was zowel bij aanvang van de overeenkomst als ten tijde van het versturen van de facturen, ondanks dat er liquiditeitskrapte bestond door fraude van een werknemer, geen sprake van betalingsonmacht en/of vooruitzicht op een faillissement waardoor In Charge niet aan haar betalingsverplichting jegens [B] zou kunnen voldoen. Ook is onjuist dat hij op enigerlei wijze een bepaalde schijn van kredietwaardigheid heeft opgeworpen.
Voorts blijkt uit de door [B] overgelegde e-mailcorrespondentie dat hij wel degelijk heeft gewezen op het feit dat In Charge in een bepaalde fase niet aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. Het is juist dat de jaarrekeningen over 2003, 2004, 2006, 2007 en 2008 niet zijn gedeponeerd. Dit hield echter geen verband met de financiële positie van In Charge, maar was het gevolg van een discussie tussen In Charge en haar accountant, waardoor de accountant de deponeringen niet had verzorgd.
Er bestaat geen (causaal) verband tussen de verweten gedragingen, in het bijzonder niet tussen het niet (tijdig) deponeren van voornoemde jaarrekeningen, en het niet kunnen voldoen van de betalingen aan [B], dan wel het faillissement van In Charge.
[C] heeft geconcludeerd dat hij in april 2008 niet wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat een faillissement van In Charge (nagenoeg) onafwendbaar was en er geen reële kans meer zou bestaan dat In Charge aan haar betalingsverplichtingen jegens [B] kon voldoen. Hij is dan ook van mening dat hem als (indirect) bestuurder geen ernstig verwijt gemaakt kan worden en er geen sprake is van een door hem gepleegde onrechtmatige daad jegens [B].
4.12. De rechtbank stelt voorop dat het primair de rechtspersoon is die verbonden wordt als een (indirect) bestuurder namens die rechtspersoon een overeenkomst sluit en hij daarbij binnen de kring van zijn bevoegdheden blijft. Dit geldt tevens voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.
Een uitzondering hierop is dat de bestuurder verwijtbaar handelt in strijd met de zorgvuldigheid die hij persoonlijk tegenover de betreffende (rechts)persoon in acht behoort te nemen. Bij de beoordeling of het te maken verwijt voldoende ernstig is om de bestuurder persoonlijk aansprakelijk te stellen dienen de concrete omstandigheden van het geval te worden bezien (Hoge Raad 18 februari 2000, LJN: AA4873); het handelen of nalaten van de bestuurder moet in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig zijn dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk onzorgvuldig handelen is (onder meer) sprake als de bestuurder bij het aangaan van verplichtingen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden (Hoge Raad 8 december 2006, LJN: AZ0758).
4.13. De rechtbank ziet zich dan ook geplaatst voor de vraag of [C] in november 2007 wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat In Charge niet de overeengekomen commissie over haar omzet bij Continuon aan [B] zou kunnen voldoen en hiertoe ook geen verhaal zou kunnen bieden.
Hiertoe overweegt de rechtbank dat [C] heeft gesteld dat bij In Charge sprake was van liquiditeitskrapte door fraude van een werknemer. Juist hierdoor was het van groot belang, hetgeen [C] als bestuurder had moeten weten, dat de boekhouding van In Charge op orde was om zicht te houden op de financiële gesteldheid van In Charge en in het bijzonder op de mogelijkheden om haar verplichtingen jegens derden te voldoen. Vast is echter komen staan dat de boekhouding niet werd bijgehouden, althans niet op orde was, ondanks dat hiertoe voor [C] een wettelijke verplichting bestond. Hetgeen [C] hiertegen heeft aangevoerd, namelijk dat hij reeds gedurende vijf jaar discussies met zijn accountant had, komt voor zijn risico.
Aldus heeft [C] door enerzijds na te laten een boekhouding te voeren en zodoende in een periode van financiële krapte onvoldoende zicht op de financiële ontwikkeling van In Charge te houden en anderzijds een verplichting jegens [B] aan te gaan zonder dat hij deze na kon komen zodanig onzorgvuldig gehandeld dat hem persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden, waardoor [B] schade heeft geleden. Dat [C] na totstandkoming van de overeenkomst wel melding heeft gemaakt van de financiële problemen van In Charge doet hieraan (uiteraard) niets af.
4.14. Nu [C] de schade ten slotte niet heeft betwist, kan de vordering worden toegewezen.
Voor het overige
4.15. Het verstekvonnis zal op grond van het vorenstaande worden vernietigd, slechts voor zover daarin de vordering jegens [A] is toegewezen. Het betreffende deel van de vordering zal alsnog worden afgewezen. Voor het overige zal dit vonnis op genoemde gronden worden bekrachtigd.
4.16. [C] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden verwezen. De kosten worden aan de zijde van [A en B] begroot op:
- explootkosten EUR 81,81
- salaris advocaat 1.152,00 (3,0 punten × tarief EUR 384,00)
Totaal EUR 1.233,81
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. vernietigt het door deze rechtbank op 3 november 2010 onder zaaknummer / rolnummer 470409 / HA ZA 10-3047 gewezen verstekvonnis, slechts voor zover [C] daarbij is veroordeeld tot enige betaling aan Wernerus Johannes Wiggers,
en opnieuw beslissend:
5.2. wijst het betreffende deel van de vorderingen alsnog af;
5.3. veroordeelt [C] in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [A en B] tot op heden begroot op EUR 1.233,81;
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. bekrachtigt het verstekvonnis voor het overige.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Hofman-Wels en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2012.