Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 197535 / KZ ZA 12-77
Vonnis in kort geding van 6 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JAGI BEHEER B.V,
gevestigd te Zwolle,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A. Arslan te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAXX VASTGOED ADVISEURS HOLDING B.V.,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. L.J.A. de Vries te Zwolle.
Partijen zullen hierna Jagi Beheer en Maxx Vastgoed Adviseurs Holding genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de wijziging van eis van Jagi Beheer
- 15 producties van Jagi Beheer
- 8 producties van Maxx Vastgoed Adviseurs Holding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Jagi Beheer
- de pleitnota van Maxx Vastgoed Adviseurs Holding
- de eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Jagi Beheer houdt 25% en Maxx Vastgoed Adviseurs Holding houdt 75% van de gecertificeerde aandelen in Maxx Vastgoed Groningen B.V., Maxx Vastgoed Utrecht B.V. en Maxx Vastgoed Amsterdam B.V. (verder: de Maxx-vennootschappen). Voormelde gecertificeerde aandelen (verder: de certificaten) zijn uitgegeven door de Stichting Maxx Vastgoed (verder de Stichting). De aandelen in de Maxx-vennootschappen worden gehouden door de Stichting. Directeur en enig aandeelhouder van Jagi Beheer is [A] (verder [A]). Directeur en enig aandeelhouder van Maxx Vastgoed Adviseurs Holding is [B]. [A] en [B] zijn voorts statutair bestuurder van de Stichting.
2.2. Bij overeenkomst van 10 april 2008 tussen (onder andere) [A] en zijn vennootschap Jagi Beheer en [B] en zijn vennootschap Maxx Vastgoed Adviseurs Holding, verder "de samenwerkingsovereenkomst", zijn partijen, voor zover van belang, het navolgende overeengekomen:
1. een relatiebeding "gedurende de periode dat een certificaathouder houder is van certificaten van aandelen in het kapitaal van (één van) de Maxx-vennootschappen, doch uitdrukkelijk niet voor de periode daarna" (artikel 7 eerste Pro lid).
2. een beding dat partijen verplichtte dat tot een jaar nadat een certificaathouder houder van certificaten van bovenvermelde aandelen is geweest, "geen werknemers, leveranciers, klanten of andere bij de Maxx-vennootschappen of haar deelnemingen betrokken personen ertoe [zullen] bewegen contracten met de Maxx-vennootschappen [...] te verbreken" (artikel 7 tweede Pro lid).
Aan voormelde bedingen is een boeteclausule gekoppeld.
In artikel 10 is Pro bepaald dat de samenwerkingsovereenkomst van rechtswege eindigt (onder andere) indien de certificaten zijn overgedragen aan of verkregen door één certificaathouder.
2.3. In het najaar van 2011 wensten [A] en [B] hun samenwerking op een andere wijze te structureren. Op 26 augustus 2011 hebben partijen Maxx Vastgoed Adviseurs Holding, Jagi Beheer en [A] een overeenkomst gesloten (verder, in navolging van partijen: de vaststellingsovereenkomst). De vaststellingsovereenkomst vermeldt, voor zover van belang:
"c. Omdat [A] voornemens is zijn [gecertificeerde - voorzieningenrechter] aandelen in de [Maxx] vennootschappen te leveren aan de andere aandeelhouder(s) [...] zijn partijen met elkaar in overleg gegaan omtrent de wijze waarop [A] voor Maxx Vastgoed (Groningen) werkzaam zal zijn na de beoogde aandelenoverdracht.
[...]
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:
[...]
1.1 Middels de gemaakte afspraken en bepalingen, zoals vastgelegd in de koopovereenkomst d.d. tussen partijen op grond waarvan de aandelen (bedoeld is: de certificaten) door [A] zullen worden overgedragen, zijn partijen uitdrukkelijk mede de algehele afwikkeling overeengekomen van:
- het aandeelhouderschap van [A] van 27 november 2006 tot 31 december 2011;
- de managementactiviteiten als bestuurder/directeur Verhuur van [A] voor de betreffende vennootschappen van 27 november 2006 tot 1 januari 2012 en
- het arbeidsverleden van [A], waarbij de door hem opgebouwde (arbeidsrechtelijke) rechten en verplichtingen bij de betreffende vennootschappen gelieerd aan Maxx volledig als afgewikkeld zijn te beschouwen"
2.4. Als onderdeel van de vaststellingsovereenkomst is [A] op 1 januari 2012 in dienst getreden van Maxx Vastgoed Groningen. Op uitdrukkelijke wens van [A] is in de arbeidsovereenkomst geen concurrentiebeding overeengekomen.
2.5. Op 27 maart 20[C], financieel directeur van Maxx Vastgoed Adviseurs Holding, aan Jagi Beheer een factuur verzonden met als onderwerp "Afrekennota voor overdracht aandelen". De factuur vermeldt, voor zover van belang:
"Zoals afgesproken bijgaand de nota voor de overdracht van de aandelen, zoals overeengekomen:
Maxx Vastgoed Amsterdam BV EUR 27.634,25
Maxx Vastgoed Utrecht B.V. EUR 4.361,75
Maxx Vastgoed Groningen BV EUR 11.094,25-
----------------
Te betalen EUR 20.901,25"
2.6. Jagi Beheer heeft op 28 maart 2012 de factuur voldaan.
3. Het geschil in conventie
3.1. De vordering van Jagi Beheer strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Maxx Vastgoed Adviseurs Holding zal veroordelen om binnen vijf dagen na dit vonnis onvoorwaardelijk mee te werken aan de levering van de certificaten;
2. zal bepalen dat Maxx Vastgoed Adviseurs Holding een dwangsom van EUR 5.000 verbeurt voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Maxx Vastgoed Adviseurs Holding niet meewerkt aan de veroordeling onder 1, met een maximum van EUR 100.000;
subsidiair:
3. Jagi Beheer zal aanwijzen om Maxx Vastgoed Adviseurs Holding te vertegenwoordigen bij het verlijden van de notariële akte van levering van de certificaten;
meer subsidiair:
4. zal bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de akte;
primair en (meer) subsidiair:
5. Maxx Vastgoed Adviseurs Holding zal veroordelen in de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten.
3.2. Maxx Vastgoed Adviseurs Holding voert verweer.
4. Het geschil in reconventie
4.1. De vordering strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad Jagi Beheer zal veroordelen tot betaling van EUR 29.452,50, vermeerderd met proceskosten.
4.2. Jagi Beheer voert verweer.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Aan de vordering heeft Jagi Beheer ten grondslag gelegd dat tussen partijen een (perfecte) overeenkomst tot stand is gekomen, inhoudende dat de door Jagi Beheer gehouden certificaten aan Maxx Vastgoed Adviseurs Holding worden overgedragen tegen betaling door Jagi Beheer aan Maxx Vastgoed Adviseurs Holding van een som die gelijk is aan 25% van het (gesaldeerde) negatieve eigen vermogen van de Maxx-vennootschappen.
5.2. Maxx Vastgoed Adviseurs Holding heeft de vordering bestreden. Eerstens bestrijdt zij het bestaan van een spoedeisend belang. Ten tweede voert zij aan dat van een perfecte overeenkomst nog geen sprake is, omdat nog geen definitieve overeenstemming was bereikt. Maxx Vastgoed Adviseurs Holding stelt in dat verband dat zij een voorbehoud heeft gemaakt dat de conceptovereenkomst zou worden getoetst door haar adviseurs;
Daarnaast staan volgens Maxx Vastgoed Adviseurs Holding nog enkele kwesties open:
a. de afwikkeling van de jaarrekening over 2011, met verrekening van aan Jagi Beheer betaalde voorschotten;
b. het ontslag uit de aansprakelijkheid jegens de huisbankier (ING-bank), in het kader van compte-jointeafspraken is nog niet afgerond;
c. Maxx Vastgoed Amsterdam is aansprakelijk gesteld in een huurkwestie in een periode dat [A] deze vennootschap bestuurde;
d. de noodzaak om (alsnog) een concurrentiebeding ten laste van Jagi Beheer en [A] op te nemen in de overeenkomst.
5.3. Van een spoedeisend belang van Jagi Beheer bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken. Jagi Beheer heeft in dit verband gesteld dat zij belang heeft bij overdracht van de certificaten omdat pas vanaf dat moment de in artikel 7 tweede Pro lid van de samenwerkingsovereenkomst genoemde periode van één jaar aanvangt.
5.4. De kernvraag die in dit geding aan de orde is, is of voldoende aannemelijk is geworden dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, en Jagi Beheer dus op goede gronden nakoming van die overeenkomst verlangt.
De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag voorshands bevestigend. Ten eerste zijn de over en weer overeengekomen verplichtingen voldoende bepaalbaar, ten tweede hebben partijen daar ook al uitvoering aan gegeven. Uit de wijze van uitvoering blijkt in voldoende mate dat ook Maxx Vastgoed Adviseurs Holding ervan uitging dat de overeenkomst tot overdracht van certificaten tot stand is gekomen. In dat verband wijst de voorzieningenrechter op de volgende e-mailcorrespondentie.
5.4.1. Op 1 december 2011, derhalve na de totstandkoming van de vaststellingovereenkomst, bericht [B] per e-mail aan [A] onder cc aan [C] dat:
- alle punten zoals die op papier gezet zijn, akkoord zijn;
- [A] binnen zeven dagen ruim EUR 15.000 voldoet minus de inkomsten van CMS;
- [A] per 1 januari 2012 in loondienst zal gaan; en
- als peildatum voor de waarde van de aandelen voor Maxx Vastgoed Groningen 31 december 2011 wordt aangehouden.
[A] antwoordt per e-mail dat hij de schuld aan Maxx Vastgoed minus inkomsten CMS, zijnde EUR 15.035,88 zojuist heeft overgemaakt zodat de openstaande schuld in zijn geheel is afbetaald. Hij bevestigt dat hij akkoord gaat met de peildatum van 31 december 2011 voor de certificaten in Maxx Vastgoed Groningen, en dat voor de certificaten in de overige Maxx-vennootschappen 31 oktober 2011 als peildatum geldt. Voorts bevestigt hij dat de overdracht van certificaten uiterlijk op 1 maart 2012 zal plaatsvinden.
5.4.2. Vervolgens bleek, zo volgt uit de over en weer betrokken stellingen, dat Maxx Vastgoed Groningen over 2011 aanmerkelijk meer verlies had geleden dan was voorzien. In maart 2012 ontvangt [C] de aangepaste cijfers van de accountant. Naar aanleiding daarvan bericht [C] op 28 maart 2012 om 14.53 uur per e-mail aan de notaris met cc aan [A] en [B] dat Jagi Beheer het volgende dient te voldoen / te ontvangen:
- in verband met het negatieve eigen vermogen van Maxx Vastgoed Amsterdam EUR 27.634,25;
- in verband met het negatieve eigen vermogen van Maxx Vastgoed Utrecht EUR 4.361,75;
- in verband met het positieve vermogen van Maxx Vastgoed Groningen EUR 11.094,75.
Het saldo dat Jagi Beheer dient te voldoen bedraagt aldus EUR 20.901,25.
5.4.3. Op 29 maart 2012 om 15:53 uur zendt de notaris een ontwerpakte, volmachten en andere (concept)stukken en verzoekt [B] en [A] daar kennis van te nemen. Om 16:27 uur e-mailt [A] aan [B] dat hij geen opmerkingen heeft, hij de volmachten aan de notaris zal zenden en vraagt hij aan [B] of er van zijn kant nog opmerkingen zijn. Om 17:45 uur e-mailt [B] "Ik ben niet in de gelegenheid de volmacht te tekenen, daarbij komt dat de stukken nog moeten worden nagekeken door Elly [[C] - voorzieningenrechter]. Zodra dit is gedaan zal ik de notaris berichten".
Bij e-mail van 20:06 uur vraagt [A] aan [C] of zij nog opmerkingen heeft. Bij e-mail van 20:11 uur bevestigt [C] dat zij geen opmerkingen heeft, en dat zij dat heeft doorgegeven aan [B].
5.4.4. Bij die stand van zaken mocht Jagi Beheer ervan uitgaan dat partijen volledige overeenstemming hadden bereikt over de overdracht van de certificaten en de prijs die Jagi Beheer diende te voldoen. Dat Maxx Vastgoed Adviseurs Holding daar ook van uitging, wordt bevestigd door de omstandigheid dat zij de onder 2.5 genoemde factuur hebben doen uitgaan.
Het is niet aannemelijk geworden dat Maxx Vastgoed Adviseurs Holding op enig moment een voor Jagi Beheer kenbaar voorbehoud heeft gemaakt dat zij nog advies wilde inwinnen van haar adviseur. Evenmin is aannemelijk geworden dat zij in verband met de kwesties, genoemd in rechtsoverweging 5.2 onder a, b en c enig voorbehoud heeft gemaakt.
Hetzelfde geldt voor hetgeen aldaar onder d is genoemd. Bij e-mail van 5 april 2012 10:07 uur bericht [C] dat de accountant adviseert nog een concurrentie- en relatiebeding overeen te komen alvorens de certificaten over te dragen. Om 11:34 uur bericht [A] dat in de samenwerkingsovereenkomst afspraken zijn gemaakt, de waarde van de certificaten is bepaald, er een vaststellingsovereenkomst ligt en hij niet meer rechten of verplichtingen wil.
Aangezien reeds uiterlijk op 29 maart 2012 een perfecte overeenkomst tot stand was gekomen, behoefde Jagi Beheer en [A] naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter niet akkoord te gaan met aanvullende voorwaarden.
5.5. De primaire vorderingen onder 1. en 2. zijn mitsdien toewijsbaar op de wijze als na te melden.
5.6. Maxx Vastgoed Adviseurs Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Jagi Beheer worden begroot op:
- dagvaarding EUR 82,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.561,17
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Aan de vordering heeft Maxx Vastgoed Adviseurs Holding ten grondslag gelegd dat in het kader van managementvergoedingen bij wijze van voorschot aan Jagi Beheer is voldaan een bedrag van EUR 29.452,50, doch dat voorts is afgesproken dat deze voorschotten moeten worden terugbetaald bij een negatief resultaat van de Maxx-vennootschappen.
6.2. De vordering is niet toewijsbaar. Ten verwere heeft Jagi Beheer aangevoerd dat de onderscheidenlijke Maxx-vennootschappen deze voorschotten hebben voldaan, zodat als er al dient te worden terugbetaald in verband met het voorwaardelijke karakter van de voorschotten, deze onderscheidenlijke Maxx-vennootschappen en niet Maxx Vastgoed Adviseurs Holding een vordering op Jagi Beheer hebben. De aldus door Jagi Beheer betrokken stellingen zijn onvoldoende gemotiveerd betwist door Maxx Vastgoed Adviseurs Holding, zodat van de juistheid van het standpunt van Jagi Beheer vooralsnog moet worden uitgegaan.
Daarbij wordt nog daargelaten dat evenmin aannemelijk is geworden dat de voorwaarde zoals door Maxx Vastgoed Adviseurs Holding gesteld, overeen is gekomen. In dit verband wijst de voorzieningenrechter erop dat Maxx Vastgoed Adviseurs Holding heeft gesteld dat in de managementoverleggen deze voorwaarde is overeengekomen, dat Jagi Beheer met klem heeft bestreden dat zulks is overeengekomen en dat Maxx Vastgoed Adviseurs Holding geen notulen of andere verslagen in het geding heeft gebracht waaruit het bestaan van de voorwaarde genoegzaam kan worden afgeleid.
Als laatste zelfstandige afwijzingsgrond voor de vordering kan worden opgemerkt dat voorshands moet worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat terugbetaling niet behoefde plaats te vinden. Als productie vijf heeft Maxx Vastgoed Adviseurs Holding een afrekening in het geding gebracht waarop is vermeld "Er vindt zoals afgesproken geen verrekening van het voorschot managementfee plaats. De EUR 24.750 die hiervoor ontvangen is door Jagi Beheer BV wordt geboekt als managementfee."
Gelet hierop is toewijzing van een vordering als de onderhavige in kort geding niet verantwoord te achten.
6.3. Maxx Vastgoed Adviseurs Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Jagi Beheer worden begroot op:
- salaris advocaat EUR 452,00
- overige kosten 0,00
Totaal EUR 452,00
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. veroordeelt Maxx Vastgoed Adviseurs Holding om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis onvoorwaardelijk mee te werken aan de levering van de certificaten van Jagi Beheer in de Maxx-vennootschappen;
7.2. bepaalt dat Maxx Vastgoed Adviseurs Holding een dwangsom van EUR 5.000 verbeurt voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Maxx Vastgoed Adviseurs Holding niet meewerkt aan de veroordeling onder 7.1, met een maximum van EUR 50.000;
7.3. veroordeelt Maxx Vastgoed Adviseurs Holding in de proceskosten, aan de zijde van Jagi Beheer tot op heden begroot op EUR 1.561,17, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.4. veroordeelt Maxx Vastgoed Adviseurs Holding in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Maxx Vastgoed Adviseurs Holding niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
7.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.7. wijst de vorderingen af,
7.8. veroordeelt Maxx Vastgoed Adviseurs Holding in de proceskosten, aan de zijde van Jagi Beheer tot op heden begroot op EUR 452,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2012.