Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 165667 / HZ ZA 09-1847
Vonnis van 4 april 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NONAK B.V.,
gevestigd te Ommen,
eiseres,
advocaat mr. W.H.R. van Boetzelaer te Heerenveen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HET WATERSCHAP GROOT SALLAND,
zetelend te Zwolle,
gedaagde,
advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle.
Partijen zullen hierna Nonak en het Waterschap genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de conclusie van antwoord met producties
- de conclusie van repliek met producties
- de conclusie van dupliek met productie
- de akte van de zijde van Nonak
- de antwoordakte van de zijde van het Waterschap.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Het Waterschap heeft een openbare aanbesteding gehouden voor het project “Sanering waterbodem Trekvaart in IJsselmuiden”. Het Waterschap heeft daartoe het bestek met besteknummer 79865 openbaar gemaakt. Nonak heeft zich voor de aanbesteding ingeschreven door indiening van het inschrijvingsbiljet met kostenraming d.d. 18 juni 2008. Uit het proces-verbaal van aanbesteding d.d. 25 juni 2008 volgt dat Nonak van de zeven inschrijvers de laagste inschrijvingssom heeft geboden. Bij brief d.d. 31 juli 2008 heeft het Waterschap Nonak het werk gegund.
2.2. Op het werk zijn van toepassing de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989, hierna kortweg te noemen: UAV. Niebeek Milieumanagement B.V. te Leusden trad op als directievoerder. Contactpersoon was de heer [A].
2.3. Een voorlopig plan van aanpak gedateerd 23 juni 2008 is door Nonak bij het Waterschap ingediend vóór gunning van de opdracht. Nadien is het plan van aanpak diverse malen aangepast. Het uiteindelijke plan van aanpak d.d. 18 september 2008 is op 16 oktober 2008 goedgekeurd door het Waterschap.
2.4. Partijen zijn overeengekomen dat het werk uiterlijk 1 november 2008 opgeleverd diende te worden. In geval van overschrijding van die termijn zijn partijen een korting op de aanneemsom als bedoeld in paragraaf 42 lid 2 UAV overeengekomen van EUR 1.000,- per dag.
2.5. Een globale omschrijving van het werk wordt in paragraaf 1.04 van het bestek gegeven en bevat – voor zover van belang – de navolgende onderdelen:
“1.04 ALGEMENE BESCHRIJVING
Het werk bestaat in hoofdzaak uit:
a. het saneren (ontgraven) van circa 16.500 m3 verontreinigde baggerspecie klasse 3/4 (NW4)
b. het vervoeren van ca. 16.500 m3 vrijkomende baggerspecie klasse 3/4 (NW 4) naar een depot/verwerker;
c. het (laten) verwerken / storten van circa 16.500 m3 verontreinigde baggerspecie klasse 3/4 (NW4);
d. (…)”
2.6. Paragraaf 2.1 van het bestek bevat – voor zover van belang – de navolgende bepalingen:
“04 VERONTREINIGINGSSITUATIE
(…) De werkelijke ruimtelijke verdeling naar samenstelling van de sliblaag zal veel grilliger verlopen waardoor deze aanmerkelijk kan afwijken van het geschematiseerde beeld uit de onderliggende rapportages. (…) De risico’s dat de kwaliteit van eventueel te onderscheiden deelpartijen ex situ afwijkt van de indicatieve in situ gegevens volledig voor inschrijver. (…)
Hierbij geldt dat (voordelige en nadelige) gevolgen van eventuele afwijkingen van de gegevens die zijn opgenomen in bijlage 1 en 2 voor rekening van de inschrijver zijn.
07 GEBRUIK DEPOT IJSSELOOG
(…)
Afwijkende gegevens met betrekking tot samenstelling, kwaliteit en / of plaats van het sediment bij aanvullende bemonstering worden geacht in het risico van de, door de inschrijver gekozen, afzet te zijn begrepen.
Ook afwijkingen met betrekking tot de kwaliteit door toetsing aan nieuwe normeringen worden geacht in het risico van de variant te zijn begrepen.”
2.7. Uit paragraaf 2.2 van het bestek volgt dat het project in vijf fasen is verdeeld. Voor zover van belang bepaalt het bestek:
“212 TRAJECT 2
(…)
212010 220101 Grond ontgraven uit watergang m3 1.500,00
Betreft het verwijderen van vervuild sediment
Zie profielen op tekening 02.
Grondsoort: sediment klasse 2/3 (NW4)
(…)
212020 220201 Grond vervoeren m3 1.500,00
Grondsoort: sediment klasse 2/3 (NW4)
(…)
213 TRAJECT 3
(…)
213010 220101 Grond ontgraven uit watergang m3 13.000,00
Betreft het verwijderen van vervuild sediment
Zie profielen op tekeningen 03 en 04.
Grondsoort: sediment klasse 3 (NW4)
(…)
213020 220201 Grond vervoeren m3 13.000,00
Grondsoort: sediment klasse 3 (NW4)
(…)”
2.8. Het bestek bevat diverse bijlagen waaronder een analyserapport en het “Saneringsplan De Beek en Trekvaart te IJsselmuiden, inclusief actualiserend onderzoek” d.d. 4 maart 2008 van Niebeek Milieutechniek B.V. Dit rapport luidt – voor zover van belang – als volgt:
“1.4 Toetsingskaders
Om de verontreinigingssituatie te bepalen dienen de gemeten gehalten eerst gecorrigeerd te worden naar vergelijkbare gehaltes in een zogenaamde standaardbodem. Deze standaardbodem bestaat uit 10% organische stof en 25% lutum (fractie < 2 mm). De gecorrigeerde gehalten worden getoetst aan de ‘Circulaire sanering waterbodems 2008’ die per 1 januari 2008 van kracht is geworden.
Per 1 januari 2008 is eveneens het Besluit Bodemkwaliteit (BBk) gedeeltelijk in werking getreden. Dit besluit vervangt de huidige regelgeving ten aanzien van de normering voor grond en bagger en de verspreiding van baggerspecie over aangrenzende percelen. Momenteel is het besluit alleen van kracht voor het toepassen van grond en baggerspecie in oppervlaktewater. Met ingang van 1 juli 2008 wordt het besluit volledig van kracht. Momenteel is het toetsingsprogramma voor toetsen aan het BBk nog niet beschikbaar. In deze rapportage zijn enkele analyseresultaten getoetst aan een voorloper van TOWABO voor het berekenen van de msPAF. De berekende waarden zijn indicatief en geven inzicht in de toepassingsmogelijkheden conform het nieuwe verspreidingsbeleid. Er kunnen hieraan verder geen rechten worden ontleend.
Daarnaast is sinds 1 januari 2008 de ‘circulaire sanering waterbodems 2008’ van kracht waarin nieuwe interventiewaarden voor onder meer zink zijn opgenomen. De meetwaarden die in onderhavig actualiserend onderzoek zijn verkregen zijn getoetst aan deze nieuwe interventiewaarden.
1.4.1 Vierde Notawaterhuishouding (NW4)
Na toetsing van de gecorrigeerde analyseresultaten aan de NW4-normering volgt een uitkomst in de vorm van een klassenindeling. Deze indeling bestaat uit de volgende klassen:
(…).
1.5.1 Waterbodem De Beek en de Trekvaart
(…)
Chemische kwaliteit sliblaag
Een grafische weergave van de toetsingsresultaten is opgenomen in bijlage 1.3.1. De analyserapporten, toetsingsrapporten en omrekeningen zandfractie zijn respectievelijk opgenomen in bijlagen 1.5.1, 1.6.1 (Trekvaart NW4), 1.6.2 (de Beek NW4) en 1.7.1. De resultaten zijn tevens weergegeven in tabel 5 op de volgende bladzijde; in de kolom NW4* is de classificatie weergegeven conform de ‘Circulaire sanering waterbodems 2008’. Tussen haakjes, in dezelfde kolom, is de eventueel afwijkende classificatie weergegeven conform de oude normering van vóór 1 januari 2008.
(…)
1.6.3 Conclusies waterbodem de Trekvaart
In de Trekvaart is ca. 22.724 m3 baggerspecie aanwezig. Circa tweederde (ruim 15.000 m3) hiervan betreft matig vervuild materiaal (klasse 3) op basis van zink (op basis van de oude interventiewaarde van vóór 1-1-2008 betrof dit nog klasse 4 materiaal). Het overige materiaal is geclassificeerd als klasse 0, 1 en 2 baggerspecie. De klasse 3 verontreiniging strekt zich uit vanaf De Beek tot net voorbij de brug Oosterlandenweg. In dit deel van de watergang wordt een zeer dikke sliblaag aangetroffen van circa 1-2 meter dik. De verontreiniging beperkt zich tot de sliblaag.
Op basis van de ‘Circulaire sanering waterbodems 2008’ is het overige deel van De Trekvaart geclassificeerd als klasse 2 baggerspecie op basis van enkele metalen en PAK. Op basis van slibhoeveelheden, sliblaagdikte en waterdiepte is in dit klasse 2 deel een duidelijk onderscheid te maken in het deel ten westen van de stuw na de Oosterholtseweg en het deel ten oosten van de stuw.
(…)”
2.9. De ontwerpbeschikking van de provincie Overijssel d.d. 24 april 2008, zijnde eveneens een bijlage bij het bestek, luidt – voor zover van belang – als volgt:
“(…)
Actualiserend onderzoek 2008
In 2008 is een actualiserend onderzoek uitgevoerd door Niebeek (rapportagedatum 4 maart 2008). Het onderzoek is gefaseerd uitgevoerd en betreft vier onderdelen:
1. de waterbodem van de Trekvaart;
2. de waterbodem van de Beek;
3. weiden van de Beek;
4. zijsloten van de Beek en de Trekvaart.
De onderzoeksresultaten zijn getoetst aan de nieuwe Circulaire sanering waterbodems 2008, die op 1 januari 2008 in werking is getreden. In deze circulaire is de interventiewaarde voor onder meer zink en arseen aangepast. Uit het actualiserend onderzoek 2008 blijkt dat in het slib van de Trekvaart geen overschrijdingen van de interventiewaarde voor de onderzochte stoffen zijn aangetoond en het voor deze stoffen maximaal klasse 2/3 slib betreft. De ondergrond is als niet verontreinigd aangemerkt.
(…)”
2.10. In opdracht van Nonak is door Grondbank GMG aanvullend onderzoek verricht naar de baggerspecie. Uit het rapport van Grondbank GMG d.d. 14 oktober 2008 blijkt dat is getoetst aan de NW4-normering. Met betrekking tot de uitkomst van het onderzoek vermeldt het rapport “eindoordeel: Klasse 4”.
Op 15 november 2008 en op 18 november 2008 heeft tussen partijen overleg plaats gevonden. Van beide gesprekken is een verslag opgemaakt. Het verslag van het gesprek dat plaatsvond op 18 november 2008 met kenmerk 1886-verslag06 luidt – voor zover van belang – als volgt:
“(…)
Rijplatenbaan traject 3
(…)
De opdrachtgever is bereidt bij te dragen in de kosten voor deze rijplatenbaan, maar wel onder de volgende voorwaarden:
- Bijdrage van 35.000 euro, mits;
- Werk voor 19 december klaar is;
- (…)
Planning
(…)
Einddatum komt te staan op 19 december. Dan moet het werk afgerond zijn i.v.m. de provinciale bijdrage.
(…)
Boetebeding
[B] wijst nogmaals op dat na 1 november het boetebeding is gaan lopen.
(…)”
2.11. Op verzoek van het Waterschap heeft Bodem+ (SenterNovem) een advies uitgebracht in verband met de toepasselijke normen. Bij e-mail d.d. 18 november 2008 heeft de heer [C] van Bodem+ het navolgende – voor zover van belang – geschreven:
“(…)
Aan de zijde van het Waterschap concludeer ik dat in het bestek consequent is uitgegaan van de toetsing die in het kader van de NW4 is uitgevoerd. Er is expliciet vermeld dat het hier om de NW4 toetsing gaat en niet de nieuwe indeling conform BBK en circulaire waterbodemsanering. In hoofdstuk 1.6.3 van het saneringsplan wordt echter een onbedoelde verwarring geïntroduceerd, die wij vanuit de zijde van waterbeheerders als de aannemers meer tegenkomen. In de eerste alinea staat namelijk dat het matig vervuild materiaal betreft met als toevoeging “klasse 3” op basis van zink. Op grond van het Besluit bodemkwaliteit, mede vertaald naar hoofdstuk 1.4.3 van het saneringsplan had afgeleid kunnen worden dat hier een fout staat en hier klasse A of B had moeten staan. De mail van Certicon die bij de stukken zit, geeft terecht aan dat de NW4 normen per 1 januari 2008 zijn vervallen en nu een geheel nieuwe indeling o.b.v. BBK geldt.
(…)
Conclusie is dus dat er verwarring is opgetreden over de normen i.r.t. de juiste toetsingskaders. Op grond van de aan mij gestuurde informatie concludeer ik dat de problemen in deze case m.b.t. het hergebruik veroorzaakt worden door een (herkenbare) verwarring bij de aannemer. Met name de overgangsrechtelijke bepalingen maken het in deze overgangsperiode ook lastig om alles goed te interpreteren.
Aan het waterschap het verzoek van onze zijde om hier bij eventuele andere lopende werken of nog op te starten werken alert op te zijn en zo nodig de betreffende aannemer te wijzen op dit soort aspecten en eventueel wat aanvullende info te verstrekken.
(…)”
2.12. Bij brief d.d. 30 oktober 2008 heeft Nonak het Waterschap verzocht de oplevertermijn te verlengen tot 5 december 2008. Het Waterschap heeft hierop afwijzend gereageerd bij brief d.d. 12 november 2008 met de mededeling dat de boete als korting zal worden ingehouden op de termijnen.
3. Het geschil
3.1. Nonak vordert, na wijziging van eis, bij vonnis – voor zoveel mogelijk – uitvoerbaar bij voorraad:
I primair op grond van paragraaf 35, 36 UAV (bestekswijziging / meerwerk), subsidiair op grond van paragraaf 47 UAV (kostenverhogende omstandigheden), en meer subsidiair op grond van tekortschieten zijdens het Waterschap uit hoofde van de tussen Nonak en het Waterschap gesloten overeenkomst,
1. het Waterschap te veroordelen tot betaling aan Nonak van EUR 241.660,48, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, wegens door Nonak gemaakte meerkosten wegens classificatie slib klasse 4 in de trajecten 2 en 3;
2. het Waterschap te veroordelen tot betaling aan Nonak van EUR 30.700,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, wegens door Nonak gemaakte meerkosten wegens verpompen en zuigen water onderwaterbuffer;
3. het Waterschap te veroordelen tot betaling aan Nonak van EUR 35.000,00 wegens overeengekomen bijdrage van het Waterschap in de door Nonak gemaakte meerkosten voor de aanleg van de rijplatenbaan;
II voor recht te verklaren dat het Waterschap ten onrechte op hetgeen zij uit hoofde van de met Nonak gesloten overeenkomst aan haar verschuldigd is, een korting van EUR 51.000,00 in mindering heeft gebracht en met de betaling in verzuim is, alsmede het Waterschap te veroordelen tot betaling aan Nonak van de restant aanneemsom van EUR 51.000,00;
III het Waterschap te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 27 maart 2009, verhoogd met 2% vanaf 10 april 2009 ingevolge paragraaf (de dagvaarding vermeldt per abuis artikel) 45 lid 2 UAV, over het door Nonak onder I en II gevorderde, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
IV het Waterschap te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. Het Waterschap voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de gewijzigde eis van Nonak, nu het Waterschap geen bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis en deze ook overigens niet in strijd is met de goede procesorde.
4.2. Partijen zijn het er over eens dat op hun rechtsverhouding de UAV 1989 van toepassing zijn. Door geen van partijen is een exemplaar van deze algemene voorwaarden overgelegd. Voor zover door partijen daarop een beroep wordt gedaan ontleent de rechtbank haar kennis daarvan aan een vanuit het internet gedownload exemplaar (http://www.bouwendnederland.nl/web/modellen/bouwenaanbesteding/U.A.V.).
4.3. Het geschil tussen partijen valt uiteen in een viertal onderdelen die de rechtbank hieronder puntsgewijs afzonderlijk zal beoordelen.
Meerkosten traject 2 en 3
4.4. Nonak maakt aanspraak op de betaling van een bedrag van in totaal EUR 241.660,48 exclusief btw aangezien de vervuilde baggerspecie uit de trajecten 2 en 3 – anders dan het bestek vermeldt – niet in klasse 2/3 en klasse 3 uitgaande van de Vierde Nota Waterhuishouding, hierna kortweg aan te duiden als: NW4, valt, maar in klasse 4 NW4. Als gevolg hiervan heeft Nonak extra kosten moeten maken om de baggerspecie af te voeren, van welke kosten zij vergoeding vordert.
4.5. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Nonak het navolgende aangevoerd. Tussen partijen is overeengekomen dat classificatie van de baggerspecie in verband met de aanwezige vervuiling plaatsvindt op basis van het NW4 classificatiesysteem. Dit blijkt niet alleen uit het bestek – waarin alleen wordt gerefereerd aan het NW4 classificatiesysteem – maar ook uit het saneringsplan (par. 1.4.3). Nonak mag uitgaan van de juistheid van de kwalificaties zoals vermeld in het bestek. Uit het rapport van Grondbank GMG blijkt dat de baggerspecie uit de trajecten 2 en 3 als klasse 4 NW4 vervuiling geclassificeerd dient te worden, terwijl het bestek uitgaat van klasse 2/3 en klasse 3 NW4. Het Waterschap was op de hoogte van de onjuiste klassenaanduiding in het bestek; zij heeft zelf handmatig de classificatie gewijzigd van klasse 4 naar klasse 2/3 en klasse 3 NW4. De paragrafen 1.6.2 en 1.6.3 van het saneringsplan kloppen niet. Het Waterschap heeft tijdens het traject de spelregels veranderd door de baggerspecie eerst volgens het NW4 classificatiesysteem te kwalificeren en daarna volgens het Besluit Bodemkwaliteit, hierna kortweg aan te duiden als: BBk. Onjuist is de stelling van het Waterschap dat de aanduiding in het bestek slechts geldt indien de baggerspecie wordt gestort en dat bij een andere wijze van afvoer van de baggerspecie een ander classificatiesysteem geldt. Het BBk is niet van toepassing nu de aanbesteding voor 1 juli 2008 heeft plaatsgevonden. De NW4 is nog tot 1 juli 2011 geldig. De Circulaire Sanering Waterbodems 2008, hierna kortweg te noemen: de circulaire, is niet van toepassing, omdat de verontreiniging dateert van vóór 1 januari 2008. Bovendien heeft de circulaire het karakter van een richtlijn en is dus niet zonder meer van toepassing. In de aanbestedingsstukken wordt ook niet verwezen naar de circulaire.
4.6. Voor alles heeft het Waterschap aangevoerd dat de feitelijke en juridische hoedanigheid van de baggerspecie voor rekening en risico van Nonak komt, onder verwijzing naar paragraaf 04 en 07 van het bestek (zie rechtsoverweging 2.6.). Het Waterschap heeft voorts aangevoerd dat de indeling in klasse 2/3 en in klasse 3 NW4 feitelijk juist is. Bij heranalyse zijn geen andere gehalten van de verschillende stoffen in de baggerspecie aangetroffen dan die weergegeven in de bijlagen bij het bestek. Met de invoering van de circulaire is de interventiewaarde voor zink versoepeld van 720 mg/kg naar 2000 mg/kg. Als gevolg daarvan valt de baggerspecie niet meer in klasse 4 NW4 maar in klasse 2/3 en klasse 3 NW4. Door Grondbank GMG is (ten onrechte) getoetst aan de oude niet meer bestaande interventiewaarde voor zink. Het op de baggerspecie toepasselijke normenstelsel is afhankelijk van de wijze van afvoer van de baggerspecie: storten (NW4) of toepassen (BBk). In de bijlagen 1 en 2 bij het bestek staan de indicatieve gegevens op basis van alle classificatiesystemen. Bij afvoer van de baggerspecie naar een bepaald depot gelden de acceptatiecriteria van dat depot. Voor het depot Hattemerbroek waren dat de criteria van het Bouwstoffenbesluit, hierna kortweg aan te duiden als: BsB. Nonak heeft zelf gekozen voor Hattemerbroek waardoor het BsB gold en waarin nog van de oude interventiewaarde voor zink wordt uitgegaan. Nonak als deskundige en gekwalificeerde aannemer moet dat weten. Een en ander blijkt ook uit het saneringsplan. De circulaire is van toepassing. Het gaat niet om het moment van verontreiniging maar om het moment waarop het saneringsplan is opgesteld. Uit de beschikking van de provincie Overijssel (zie rechtsoverweging 2.9.), blijkt dat de nieuwe interventiewaarde voor zink geldt.
4.7. Niet in geschil tussen partijen is dat de resultaten van de heranalyse door Grondbank GMG niet afwijken van de analyse zoals gevoegd bij het bestek; de concentraties van de verschillende stoffen in de baggerspecie zijn gelijk. Van een fout in de analyse van de baggerspecie is dan ook geen sprake.
4.8. Partijen gaan in hun conclusies uitgebreid in op de kwestie aangaande de wijze van afvoer van de baggerspecie en de consequentie daarvan voor het toepasselijke classificatiesysteem. De kwalificatie in het bestek heeft plaatsgevonden op basis van het NW4 classificatiesysteem. Het advies van Bodem+ bevestigt dit ook. Nonak mocht in de onderlinge verhouding met het Waterschap dan ook uitgaan van de NW4 classificatie. De gekozen wijze van afvoer van de baggerspecie en het dientengevolge toepasselijke classificatiesysteem is naar het oordeel van de rechtbank in de verhouding Nonak en het Waterschap gelet daarop niet van belang. Zulks geldt temeer nu Nonak zelf mocht bepalen op welke wijze zij de baggerspecie zou afvoeren. Op basis van de kwalificatie in het bestek kon Nonak vaststellen om wat voor baggerspecie het ging en vervolgens zelf beslissen hoe zij deze baggerspecie wilde afvoeren. Het dispuut is veeleer veroorzaakt door de door het Waterschap aan de baggerspecie gegeven classificatie op basis van het NW4 classificatiesysteem. Naar het oordeel van de rechtbank ligt de kwintessens van het geschil tussen partijen dan ook besloten in de vraag of het Waterschap de toetsingsresultaten geclassificeerd op basis van het NW4 classificatiesysteem mocht corrigeren voor de nieuwe lagere interventiewaarde voor zink volgend uit de circulaire en of Nonak dit heeft begrepen of moest begrijpen op basis van de aanbestedingsstukken. De hamvraag is derhalve of Nonak de klassenaanduiding in het bestek mocht opvatten / interpreteren zoals zij heeft gedaan, namelijk op grond van de oude NW4 regeling met een lagere interventiewaarde voor zink.
4.9. Per 1 januari 2008 is de circulaire in werking getreden. Met de inwerkingtreding van deze circulaire is de interventiewaarde voor zink verhoogd van 720 mg/kg naar 2000 mg/kg. Eveneens op 1 januari 2008 is het BBk deels in werking getreden, namelijk voor het toepassen van grond en baggerspecie in oppervlaktewater. Met ingang van 1 juli 2008 is het BBk volledig van kracht geworden. Met de invoering van het BBk is de classificatie volgens de NW4 en de classificatie volgens het BsB komen te vervallen.
4.10. Het Waterschap heeft, in plaats van voor de nieuwe classificering op grond van het BBk te kiezen, de nieuwe interventiewaarde voor zink uit de circulaire geïncorporeerd in de classificering volgens het oude NW4 classificatiesysteem, zo blijkt uit zijn stellingen. Hoewel bij nauwkeurige lezing van het saneringsplan blijkt dat de klassenindeling door het Waterschap heeft plaatsgevonden aan de hand van de nieuwe interventiewaarde, blijkt uit het bestek in het geheel niet dat de nieuwe interventiewaarde is toegepast bij de classificatie van de baggerspecie op basis van het NW4 classificatiesysteem. Daar komt bij dat het saneringsplan volgens Bodem+ een fout bevat, in dier voege dat de classificatie klasse 3 NW4 niet juist is. Dit had klasse A of B op grond van het BBk moeten zijn, aldus Bodem+, omdat het NW4 classificatiesysteem niet meer bestaat. Hieruit leidt de rechtbank af dat de kwalificatie die het Waterschap aan de baggerspecie heeft gegeven op grond van het NW4 classificatiesysteem niet correct is. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat voor Nonak – ook als deskundige aannemer – niet duidelijk hoefde te zijn dat het Waterschap de nieuwe wetgeving had toegepast op oude normen. Het is dan ook aan het Waterschap toe te rekenen dat de mate van vervuiling van de baggerspecie voor Nonak niet duidelijk was. Deze onduidelijkheid had het Waterschap als aanbesteder kunnen voorkomen door ofwel te kiezen voor de BBk-systematiek ofwel door haar handelwijze duidelijk in het bestek tot uitdrukking te laten komen. Nu zij dit heeft nagelaten mocht Nonak de kwalificatie in het bestek opvatten zoals zij heeft gedaan – volgens de oude normen – en hoefde daarbij geen rekening te houden met de nieuwe interventiewaarde voor zink zoals vermeld in de circulaire. De e-mail van Bodem+ bevestigt ook dat de handelwijze van het Waterschap verwarrend is. De ontwerpbeschikking van de provincie Overijssel maakt dit oordeel niet anders. Immers, de provincie heeft bij de ontwerpbeschikking geput uit het (onjuiste) saneringsrapport en uit de ontwerpbeschikking blijkt niet hoe de normen zijn toegepast.
4.11. Rest de vraag of het Waterschap zich met succes kan beroepen op de bepalingen 04 en 07 in het bestek. Voor zover die bepalingen zien op de kwaliteit van de baggerspecie missen zij toepassing aangezien op dit punt van een discrepantie tussen het bestek en de werkelijk gemeten waarden geen sprake is. Voor zover die bepalingen zien op de kwalificatie van de baggerspecie door toetsing aan nieuwe normen missen zij eveneens toepassing. Hoewel sprake is van een nieuwe normering heeft het Waterschap gekozen voor toepassing van de oude normering (NW4). Door de oude normering aan te passen aan de nieuwe interventiewaarde, was de mate van vervuiling voor Nonak niet duidelijk. Het Waterschap heeft Nonak hiermee op het verkeerde been gezet, hetgeen an sich niets te maken heeft met gewijzigde regelgeving. Gelet hierop kan de onduidelijkheid in de mate van vervuiling op grond van bepaling 07 uit het bestek dan ook niet voor rekening van Nonak komen.
4.12. Thans zal de rechtbank beoordelen of de vordering van Nonak toewijsbaar is op de aangevoerde gronden. Met de vaststelling door de rechtbank dat Nonak mocht afgaan op de classificatie in het bestek in de door haar bedoelde zin, is nog niet gezegd dat de vordering op de door Nonak aangevoerde grond toewijsbaar is. Nonak baseert haar vordering primair op paragraaf 35, 36 UAV, subsidiair op paragraaf 47 UAV en meer subsidiair op tekortschieten aan de zijde van het Waterschap. Nonak heeft de door haar aangevoerde grondslagen niet nader uitgewerkt door aan te geven waarom er sprake is van meerwerk of van kostenverhogende omstandigheden. De rechtbank zal derhalve aan de hand van de feiten beoordelen of de aangevoerde grondslagen de toewijzing van de vordering kunnen dragen.
4.13. De primaire grondslag beschouwt de rechtbank als een beroep op meerwerk in verband met het feit dat er een bestekswijziging heeft plaatsgevonden, zulks gelet op de wijze waarop Nonak één en ander heeft geformuleerd. Gelet op de inhoud van paragraaf 35 en 36 UAV is van meerwerk in de vorm van een bestekswijziging geen sprake. Niet gesteld is immers dat het bestek is gewijzigd, nog daargelaten dat er van meerwerk geen sprake is. Nonak heeft meer kosten moeten maken om de baggerspecie af te voeren maar heeft niet meer werkzaamheden moeten verrichten. De primaire grondslag kan derhalve niet tot toewijzing van de vordering leiden. De subsidiaire grondslag betreft een beroep op paragraaf 47 UAV. De rechtbank is van oordeel dat deze grondslag ook niet tot toewijzing van de vordering kan leiden nu gesteld noch gebleken is dat er sprake is van kostenverhogende omstandigheden. Thans komt de rechtbank toe aan bespreking van de meer subsidiaire grondslag. De rechtbank leest deze grondslag aldus dat het Waterschap tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting tot het verstrekken van juiste informatie aangaande de mate van vervuiling van de baggerspecie. Het Waterschap is in deze informatieverplichting tekortgeschoten als gevolg waarvan Nonak schade heeft geleden bestaande uit de extra gemaakte afvoerkosten. Deze grondslag treft doel. Uit het vorenstaande blijkt dat de kwalificatie die het Waterschap aan de baggerspecie heeft gegeven niet correct was, zodat voor Nonak de mate van vervuiling niet duidelijk was. Het Waterschap is hiermee tekortgeschoten in haar informatieverplichting en zij dient de dientengevolge door Nonak geleden schade te vergoeden. Nu het Waterschap geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de schade, zal de rechtbank de vordering van Nonak op dit punt integraal toewijzen.
Verpompen water
4.14. Nonak heeft er voor gekozen een onderwaterbuffer aan te leggen om het werk te kunnen uitvoeren. Op verzoek van het Waterschap werd de onderwaterbuffer geheel dichtgemaakt. De hiermee gemoeide meerkosten werden door het Waterschap aan Nonak vergoed. Als gevolg van hevige regenval moest er water uit de onderwaterbuffer worden gepompt. Nonak had het Waterschap hiervoor gewaarschuwd. De kosten gemoeid met het verpompen van het water bedragen EUR 30.700,00 inclusief btw en zijn te beschouwen als meerwerk, aldus Nonak, dat voor rekening van het Waterschap dient te komen. Nonak voert voorts aan dat de kosten van het verpompen op grond van een op 16 september 2008 mondeling tussen partijen gesloten overeenkomst voor rekening van het Waterschap komen. Ter onderbouwing wordt verwezen naar de e-mailcorrespondentie tussen de heer [D] en de heer [A].
4.15. Het Waterschap voert verweer tegen de vordering van Nonak. Het is Nonak die er voor heeft gekozen te werken met een onderwaterbuffer. De daarmee gemoeide extra kosten voor het verpompen van water komen dan ook voor haar rekening, aldus het Waterschap. Het Waterschap als handhavingsorgaan heeft een open damwand afgekeurd en een dichte damwand goedgekeurd. Dat in het eerste plan van aanpak reeds was te lezen dat Nonak gebruik wilde maken van een onderwaterbuffer, brengt niet met zich dat het Waterschap door de opdracht aan Nonak te gunnen het recht verloor om als bevoegd gezag voorwaarden te stellen aan de wijze van uitvoering. Het Waterschap betwist dat het meerwerk heeft opgedragen en de meerwerkstaat heeft goedgekeurd. Ook betwist het Waterschap dat het door Nonak is gewaarschuwd voor de noodzaak tot verpompen bij hevige regenval. Ten slotte betwist het Waterschap het bestaan van een overeenkomst op grond waarvan het Waterschap gehouden zou zijn de kosten van het verpompen van water aan Nonak te vergoeden. Het Waterschap heeft slechts aangegeven bereid te zijn de kosten van het zuigen aan Nonak te vergoeden, hetgeen is gebeurd.
4.16. Hoewel Nonak in de dagvaarding als grondslag voor haar vordering heeft aangevoerd dat betaling van het bedrag van EUR 30.700,00 dient plaats te vinden op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst, lijkt zij die grondslag bij conclusie van repliek te hebben verlaten. Uit haar gewijzigde eis volgt dat zij thans haar vordering primair op paragraaf 35, 36 UAV, subsidiair op paragraaf 47 UAV en meer subsidiair op tekortschieten aan de zijde van het Waterschap baseert. De rechtbank zal de vordering van Nonak op de grondslagen zoals genoemd in de gewijzigde eis beoordelen aangezien Nonak in de conclusie van repliek ook bij de feitelijke onderbouwing van die grondslagen uitgaat.
4.17. Wil er sprake zijn van meerwerk in de door Nonak gestelde zin dan moet er sprake zijn van een bestekswijziging, aangezien Nonak stelt dat om die reden sprake is van meerwerk. Weliswaar is komen vast te staan dat de onderwaterbuffer in opdracht van het Waterschap is dichtgemaakt en dat de daarmee gemoeide kosten voor rekening van het Waterschap zijn gekomen, maar daarmee is nog niet gegeven dat ook de kosten van het verpompen van water voor rekening van het Waterschap komen als gevolg van die bestekswijziging. Hoewel het verpompen van water naar de rechtbank begrijpt het gevolg is van het dichtmaken van de onderwaterbuffer kunnen die kosten niet zonder meer als meerwerk worden aangemerkt, met name niet nu door het Waterschap wordt betwist dat er sprake is van meerwerk alsmede dat zij de daarmee gemoeide kosten heeft goedgekeurd. Nonak heeft dan wel gesteld dat de meerwerkstaat – naar de rechtbank aanneemt dezelfde meerwerkstaat die betrekking heeft op het verpompen van water – na mondelinge onderhandelingen is goedgekeurd en zij biedt daarvan bewijs aan, maar alvorens toe te komen aan een bewijsopdracht moet worden beoordeeld of aan de stelplicht is voldaan. Dat laatste is niet het geval. Nonak heeft op geen enkel wijze haar stelling geconcretiseerd door bijvoorbeeld te vermelden wanneer die onderhandelingen hebben plaatsgevonden, met wie en wat er is gezegd. Een meerwerkstaat is evenmin overgelegd. Nu de stelling onvoldoende is onderbouwd, komt Nonak aan bewijslevering niet toe. De rechtbank zal de vordering op de primaire grondslag dan ook afwijzen. Het beroep op paragraaf 47 UAV slaagt evenmin. Nonak heeft niet onderbouwd waarom het verpompen van water als een kostenverhogende omstandigheid in de zin van paragraaf 47 UAV is te beschouwen. De meer subsidiaire grondslag kan ten slotte ook niet tot toewijzing van de vordering leiden, nu Nonak heeft verzuimd te onderbouwen in welke verbintenis het Waterschap tekort is geschoten.
Rijplatenbaan
4.18. Nonak legt aan haar vordering ter zake van de (gedeeltelijke) vergoeding van de kosten van de rijplatenbaan ten bedrage van EUR 35.000,00, de tussen partijen gesloten overeenkomst, zoals neergelegd in het vergaderverslag d.d. 18 november 2008, ten grondslag. Uit dit vergaderverslag blijkt dat het Waterschap gehouden is de kosten van de rijplatenbaan aan Nonak te vergoeden indien het werk op 19 december 2008 gereed is. Aan deze voorwaarde is voldaan: het werk was op 19 december 2008 gereed, aldus Nonak. Weliswaar diende er nog zweefslib te worden weggehaald door Nonak en kon het Waterschap daardoor nog niet controleren of de Trekvaart op de vereiste diepte was afgegraven – daartoe dient het zweefslib eerst te bezinken – maar feitelijk was het werk op 19 december 2008 klaar, aldus nog steeds Nonak. Voor zover moet worden geoordeeld dat het werk op 19 december 2008 nog niet klaar was omdat het zweefslib nog moest worden weggehaald, gaat het hier om een klein gebrek dat niet aan oplevering in de weg staat, zie paragraaf 9 lid 7 UAV. Het is in de baggerbranche voorts gebruikelijk dat het zweefslib na oplevering wordt verwijderd. Bovendien heeft het Waterschap bij monde van de heer [E] van Milieukundig Bureau Niebeek ingestemd met het later verwijderen van het zweefslib. Ten slotte is door Nonak aangevoerd dat het Waterschap haar in redelijkheid niet aan de gestelde voorwaarde kan houden, nu het werk functioneel geschikt was en de door het Waterschap te ontvangen subsidie niet in gevaar kwam.
4.19. Het Waterschap voert verweer met als belangrijkste argument dat het werk niet af was op 19 december 2008, maar pas op 21 december 2008. Aangezien Nonak niet aan de voorwaarde in de overeenkomst heeft voldaan (werk gereed op 19 december 2008), kan zij geen aanspraak maken op betaling. Dat enkel nog het zweefslib verwijderd diende te worden, doet niets af aan de conclusie dat het werk niet op 19 december 2008 klaar was. Het verwijderen van zweefslib was net zo goed onderdeel van het werk. Zolang het zwevende slib niet was verwijderd kon de vereiste diepte niet worden vastgesteld en kon geen bemonstering plaatsvinden, hetgeen nodig was om vast te stellen of de vereiste kwaliteit was behaald. Het Waterschap heeft ten slotte betwist dat het heeft ingestemd met het later opruimen van het zweefslib. Dat het werk tijdig gereed was om aanspraak te kunnen maken op de subsidie is niet relevant; als dat wel relevant was hadden partijen 19 december 2008 niet als fatale datum overeen hoeven te komen.
4.20. Uit het petitum blijkt dat Nonak haar vordering primair op paragraaf 35, 36 UAV, subsidiair op paragraaf 47 UAV en meer subsidiair op tekortschieten aan de zijde van het Waterschap baseert, terwijl uit het lichaam van de dagvaarding blijkt dat Nonak aan haar vordering de feitelijke stelling ten grondslag legt dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten waarvan zij nakoming wenst. Het verweer van het Waterschap is daar ook op gericht. De rechtbank zal dan ook beoordelen of het Waterschap gehouden is tot betaling op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst zoals neergelegd in het vergaderverslag d.d. 18 november 2008 aangezien het Waterschap die overeenkomst noch de inhoud daarvan betwist.
4.21. Tussen partijen is niet in dispuut dat het werk op 19 december 2008 gereed diende te zijn, ook al vermeldt de tekst van het verslag dat het “werk voor 19 december klaar is”. Nonak heeft gesteld dat hiermee wordt bedoeld op 19 december 2008, hetgeen niet door het Waterschap is bestreden. Ook staat niet ter discussie dat op 19 december 2008 de baggerwerkzaamheden waren afgerond maar dat het zweefslib nog moest worden verwijderd en dat dit een onderdeel van het werk was. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank reeds dat het werk niet gereed was op 19 december 2008, immers het zweefslib moest nog – als onderdeel van de werkzaamheden – worden verwijderd. De conclusie is derhalve dat Nonak niet aan de voorwaarde voor vergoeding van de rijplatenbaan heeft voldaan, zodat de vordering in beginsel dient te worden afgewezen, tenzij de overige verweren van Nonak doel treffen.
4.22. In dat kader is de meest verstrekkende stelling van Nonak het beroep op – naar de rechtbank begrijpt – de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gelet op de stelling van Nonak dat het Waterschap haar niet aan de voorwaarde kan houden. Artikel 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ter onderbouwing van deze stelling is door Nonak aangevoerd dat het werk functioneel gereed was en dat de subsidie niet in gevaar kwam. De door Nonak aangevoerde feiten kunnen de stelling dat toepassing van de termijn van 19 december 2008 in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is, echter niet dragen. Nonak stelt dat de datum van 19 december enkel en alleen was opgenomen met het oog op de subsidie. De stelling van Nonak impliceert dat de datum van 19 december eigenlijk helemaal niet relevant was. Zolang de subsidie maar werd veiliggesteld was aan de voorwaarde uit de overeenkomst voldaan, zo begrijpt de rechtbank de stelling. Hier staat echter tegenover dat partijen de datum van 19 december expliciet overeen zijn gekomen. Nu bewust is gekozen voor het opnemen van een datum en niet is volstaan met een koppeling aan de subsidie is niet uit te sluiten dat ook andere zaken een rol hebben gespeeld bij het vaststellen van de datum van 19 december, zodat het niet zonder meer onaanvaardbaar is om Nonak te houden aan de datum van 19 december. Dat het werk functioneel gereed was is ook onvoldoende, nu nog niet vaststond of het werk naar behoren was uitgevoerd.
4.23. Thans komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de stelling van Nonak dat het Waterschap bij monde van de heer [E] heeft ingestemd met het op een later tijdstip verwijderen van het zweefslib. Nonak heeft volstaan met het enkel weergeven van de mededeling van de heer [E]. Om haar stelling meer handen en voeten te geven had Nonak na de betwisting hiervan door het Waterschap op z’n minst moeten aangeven wanneer de heer [E] dit zou hebben gezegd, tegen wie en in welke context. Nu zij dit heeft nagelaten heeft Nonak haar stelling ontoereikend onderbouwd en kon het Waterschap volstaan met een blote betwisting van de stelling van Nonak. De stelling van Nonak wordt derhalve als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd door de rechtbank verworpen.
4.24. Bij gebreke van enige onderbouwing treft de stelling van Nonak dat het in de baggerbranche gebruikelijk is het zweefslib na oplevering te verwijderen, hetzelfde lot.
4.25. Ten slotte behoeft het beroep van Nonak op paragraaf 9 lid 7 UAV bespreking. Het Waterschap refereert in zijn verweer aan paragraaf 10 lid 3 UAV, maar de rechtbank gaat uit van de door Nonak genoemde bepaling. Bij de tussen partijen gemaakte afspraak in verband met de vergoeding van de rijplatenbaan gaat het om een tussen partijen overeengekomen datum waarop het werk gereed moet zijn in verband met het recht op een vergoeding voor Nonak. Het Waterschap heeft – terecht zoals hierna zal blijken uit rechtsoverweging 4.29. – betoogd dat de oplevertermijn tussen partijen niet is verschoven. Daarop ziet de afspraak tussen partijen immers niet. Nu de datum van 19 december 2008 geen opleverdatum is, is paragraaf 9 lid 7 daarop niet van toepassing, nog daargelaten of van een klein gebrek kan worden gesproken op het moment dat het werk niet gereed is. De rechtbank verwerpt het beroep derhalve.
4.26. De conclusie op basis van het vorenstaande is dat Nonak geen aanspraak kan maken op betaling van EUR 35.000,00. De vordering van Nonak zal op dit punt worden afgewezen.
Korting
4.27. Nonak legt aan haar vordering tot uitbetaling van het ingehouden bedrag van EUR 51.000,00 door het Waterschap ten grondslag dat het Waterschap ten onrechte aanspraak maakt op een boete van EUR 51.000,00 en dit bedrag dan ook ten onrechte heeft verrekend. Primair stelt Nonak zich op het standpunt dat zij geen boete verschuldigd is. Hoewel in het bestek staat dat het werk op 1 november 2008 opgeleverd diende te worden, hebben partijen deze termijn verschoven naar 19 december 2008 en deze termijn is door Nonak gerealiseerd. Conform paragraaf 8 lid 4 U.A.V. had Nonak ook recht op deze termijnverlenging. Voor het geval mocht worden geoordeeld dat het werk op 21 december 2008 is opgeleverd, bedraagt de boete – gelet op de nieuwe opleverdatum – slechts EUR 2.000,00. Subsidiair – voor het geval wordt geoordeeld dat het werk op 1 november 2008 opgeleverd diende te worden, beroept Nonak zich erop dat de boete in strijd is met de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 6:2 en 6:248 BW omdat, kort gezegd, de te late oplevering niet aan Nonak is te wijten. In dit kader verwijst Nonak ook naar de door het Waterschap gememoreerde uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven. Gelet op de inhoud van deze uitspraak begrijpt de rechtbank de stelling van Nonak aldus dat nu de boete is gekoppeld aan een concreet belang, te weten het verkrijgen van subsidie van de provincie, en dit belang niet is geschaad door de late oplevering, het onbillijk is aanspraak te maken op de boete. Ten slotte heeft Nonak meer subsidiair aangevoerd dat het Waterschap geen belang heeft bij de boete omdat zij de subsidie heeft ontvangen; met andere woorden het Waterschap heeft door de te late oplevering geen schade geleden.
4.28. Het verweer van het Waterschap komt erop neer dat partijen geen nieuwe oplevertermijn overeen zijn gekomen. Het verzoek om uitstel van de oplevertermijn is afgewezen bij brief d.d. 12 november 2008 van het Waterschap. De datum in het verslag d.d. 18 november 2008 betreft geen nieuwe opleverdatum maar een datum in verband met de vergoeding van de rijplatenbaan. De opleverdatum van 1 november 2008 is onverkort gehandhaafd. Dit volgt ook uit het verslag waarin staat:
“Boetebeding
[B] wijst nogmaals op dat na 1 november het boetebeding is gaan lopen.”
Nonak heeft zelf gekozen voor het alternatief van de onderwaterbuffer. Ook het aanvullende onderzoek naar de baggerspecie en de verwarring omtrent de vervuilingsgraad van de baggerspecie is Nonak aan te rekenen, aldus het Waterschap. De boete in het contract is algemeen en ziet niet alleen op het verkrijgen van de subsidie. Ook wanneer geen schade is geleden kan het Waterschap een financieel belang hebben, zie RvA 6 september 1996, BR 1996/1013. Het Waterschap heeft dan ook recht op de boete.
4.29. De eerste vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of de oplevertermijn is verlengd. Het Waterschap heeft aangegeven dat de datum van 19 december 2008 in verband met de rijplatenbaan los staat van de oplevertermijn en uitdrukkelijk geen verlenging van de oplevertermijn inhoudt. Daarbij verwijst het naar een tweetal gespreksverslagen (verslag d.d. 15 november en 18 november 2008) waaruit blijkt dat de boete – die is vormgegeven als korting – onverkort geldt. Nonak brengt hier slechts tegen in dat in de gespreksverslagen wordt vermeld dat het werk 19 december 2008 klaar moet zijn. Gelet op de brief d.d. 12 november 2008 en die twee gespreksverslagen kon en mocht Nonak er niet van uit gaan dat met het afspreken van de datum van 19 december 2008 de oplevertermijn werd verlengd en de boete kwam te vervallen. Het Waterschap maakt immers nog steeds onverbloemd aanspraak op de boete. Daaruit volgt logischerwijs dat geen verlenging van de oplevertermijn heeft plaatsgevonden. In het verlengde hiervan dient thans de vraag te worden beantwoord of Nonak recht had op verlenging van de oplevertermijn zoals zij bepleit onder verwijzing naar paragraaf 8 lid 4 UAV. In dat kader is van belang aan wie het is te wijten dat de werkzaamheden zijn uitgelopen.
4.30. Zowel aan het beroep op termijnverlenging als aan het beroep op – naar de rechtbank aanneemt – de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid legt Nonak dezelfde feiten ten grondslag, namelijk dat de goedkeuring van het plan van aanpak door het Waterschap lang op zich heeft laten wachten, dat op aanwijzing van het Waterschap de onderwaterbuffer diende te worden aangepast en dat als gevolg van de ondeugdelijkheid van het bestek op het punt van de vervuilingsgraad aanvullend onderzoek diende plaats te vinden en de baggerspecie naar een ander depot vervoerd moest worden.
4.31. Het is juist dat het bestek voor wat betreft de mate van vervuiling de baggerspecie ten onrechte als klasse 2/3 en 3 classificeert (zie rechtsoverweging 4.10.). Hoewel dit tot gevolg zou kunnen hebben gehad dat de uitvoering van het werk is vertraagd, heeft Nonak verzuimd aan te geven wat de omvang van die vertraging in concreto inhoudt. Zo laat Nonak na aan te geven welk aanvullend onderzoek is verricht. Zo zij hier doelt op het rapport van Grondbank GMG is onduidelijk of dit onderzoek noodzakelijk was als gevolg van de onjuiste kwalificatie of omdat de locatie dit als eis stelde, in welk geval het onderzoek los staat van de onjuiste kwalificatie van de baggerspecie. Nonak laat ook na aan te geven naar welke andere locatie dan Hattemerbroek de baggerspecie is afgevoerd en hoeveel extra tijd dat heeft gekost. Kortom, Nonak heeft onvoldoende onderbouwd dat als gevolg van de onduidelijkheid omtrent de vervuilingsgraad van de baggespecie vertraging is ontstaan.
4.32. Voor wat betreft de goedkeuring van het plan van aanpak lijkt de stelling van Nonak te impliceren dat het Waterschap door acceptatie van het voorlopige plan van aanpak – waarin de onderwaterbuffer reeds wordt genoemd – het recht heeft verspeeld om met op- en/of aanmerkingen te komen op het plan van aanpak althans dat die opmerkingen voor zijnrekening komen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Waterschap terecht gesteld dat het de keuze is geweest van Nonak om voor deze oplossing te kiezen. Nonak heeft bij gelegenheid van de door haar gememoreerde aanpassingen ook geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de planning waartoe zij zich eerder had verbonden vanwege het feit dat het plan van aanpak moest worden aangepast. De omstandigheid dat Nonak nadien bij brief d.d. 30 oktober 2008 (één dag voor het verstrijken van de termijn) heeft aangevoerd dat de goedkeuring van het plan van aanpak mede een oorzaak is van de vertraging kan daar niet aan afdoen, temeer daar uit de door het Waterschap overgelegde e-mail d.d. 5 september 2008 met als bijlage het plan van aanpak met betrekking tot de onderwaterbuffer staat opgenomen: “Bovenstaande methode blijft uiteraard ter keuze en risico van aannemer en dient in het kader van de Wvo ook nog ter goedkeuring bij de afdeling Vergunningverlening van WGS te worden ingediend.”. Indien vervolgens als gevolg van de gemaakte keuze extra tijd nodig is, komt dit voor rekening en risico van Nonak en kan zij dit niet afwentelen op het Waterschap. Gesteld noch gebleken is voorts dat het Waterschap niet voortvarend is geweest in zijn besluitvorming of de zaak bewust heeft vertraagd. Een eventuele vertraging in de oplevering als gevolg van de onderwaterbuffer komt dan ook voor rekening van Nonak.
4.33. De conclusie is dat de aangevoerde omstandigheden het beroep op paragraaf 8 lid 4 UAV niet kunnen dragen, zodat Nonak op die grond geen recht heeft op verlenging van de oplevertermijn. Het vorenstaande brengt ook met zich dat het beroep van Nonak op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt, nu de vertraging aan Nonak zelf te wijten is. De boetebepaling is derhalve onverkort tussen partijen van toepassing.
4.34. Ten slotte heeft Nonak gesteld dat de boetebepaling enkel is opgenomen om de subsidie veilig te stellen. Het Waterschap heeft dit betwist. De stelling van Nonak wordt niet ondersteund door de tekst van het bestek. Daaruit volgt slechts dat er een boete is gesteld op een te late oplevering, niet dat dit is om de subsidie veilig te stellen. Van een benoemd belang waar Nonak gewag van maakt, is geen sprake. Van een situatie afwijkend van die beschreven in de uitspraak van de Raad van Arbitrage is dan ook geen sprake. Het Waterschap heeft gesteld dat het wel degelijk belang heeft bij het nakomen van de oplevertermijn. Nu van het tegendeel niet is gebleken faalt het beroep van Nonak.
4.35. De vordering van Nonak zal ook op dit punt worden afgewezen.
Rente en kosten
4.36. De door Nonak gevorderde wettelijke handelsrente verhoogd met een opslag van 2% zal door de rechtbank worden toegewezen, nu daartegen geen verweer is gevoerd door het Waterschap.
4.37. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt het Waterschap om aan Nonak te betalen een bedrag van EUR 241.660,48 (tweehonderdéénenveertig duizendzeshonderdzestig euro en achtenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW met ingang van 27 maart 2009, verhoogd met 2% vanaf 10 april 2009 tot de dag van volledige betaling,
5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2012.