Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht
Registratienummer: Awb 11/1026
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
Deen Winkels B.V.,
gevestigd te Hoorn, eiseres,
gemachtigde: mr. W.J.M. Loomans, advocaat te Hoorn,
en
het college van burgemeester en wethouders van Almere,
verweerder,
Weernekers Supermarkten Almere-Buiten Oost B.V.,
gevestigd te Lelystad, belanghebbende,
gemachtigde: mr. J.C. Ellerman, advocaat te Amsterdam.
Procesverloop
Op 10 september 2008 heeft Weernekers Supermarkten Almere-Buiten Oost B.V. een aanvraag gedaan tot het verlenen van een reguliere bouwvergunning ten behoeve van een tijdelijke supermarkt aan de Ambonstraat 2008 te Almere.
Bij besluit van 9 september 2010 heeft verweerder met toepassing van het bepaalde in artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) juncto artikel 7, achtste lid, van de voorschriften behorend bij het bestemmingsplan “Indische Buurt” (hierna: de planvoorschriften), ontheffing verleend van belemmerende bepalingen in het bestemmingsplan, onder de beperking dat deze ontheffing van kracht is totdat een definitieve supermarkt in het gebied nader aangeduid met de gebiedscode 3KNS open gaat. Tevens heeft verweerder bij besluit van dezelfde datum aan Weernekers Supermarkten Almere-Buiten Oost B.V. de aangevraagde reguliere bouwvergunning verleend, met een instandhoudingstermijn tot 9 september 2015, waarna het bouwwerk verwijderd dient te zijn. Tegen deze besluiten heeft eiseres tijdig bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 25 maart 2011, verzonden op 31 maart 2011, is het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit bij brief van 11 mei 2011 beroep ingesteld. De rechtbank heeft desgevraagd Weernekers Supermarkten Almere-Buiten Oost B.V, hierna te noemen belanghebbende, in de gelegenheid gesteld om als belanghebbende partij deel te nemen aan dit geding.
Het beroep is ter zitting van 13 maart 2012 behandeld.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Loomans. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.D. Maarsingh. Voor belanghebbende waren C.G. Weernekers, en mr. Ellerman aanwezig.
Overwegingen
1. De rechtbank is vooreerst van oordeel dat verweerder met de overgelegde
mandaat¬besluiten genoegzaam heeft aangetoond dat de afdelingsmanager Vergunningen, Toezicht en Handhaving bevoegd was om in mandaat namens verweerder te beslissen.
2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
Vanaf omstreeks 2003 hebben onderhandelingen plaatsgevonden tussen belanghebbende
en de gemeente Almere over de vestiging door belanghebbende van een supermarkt in het
te ontwikkelen gebied 3KNS te Almere. In dit kader is een aantal afspraken gemaakt.
In 2009 is een concept van een intentieovereenkomst tussen belanghebbende en de gemeente Almere, over de ontwikkeling van een tijdelijke supermarkt in het gebied 3KNS, tot stand gekomen. Deze intentieovereenkomst is niet door partijen ondertekend. Naar aanleiding van een geschil tussen partijen is vervolgens een civielrechtelijke procedure gevoerd, die heeft geleid tot een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, van
25 mei 2010, zaaknummer 200.031.494/01. De gemeente Almere is bij dit arrest veroordeeld om aan belanghebbende de grond voor de tijdelijke supermarkt, onder de onder 3,4,6 en 7 van de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen.
De gemeente Almere heeft vervolgens aan belanghebbende grond voor de oprichting van
een tijdelijke supermarkt verhuurd en ter beschikking gesteld.
Het bouwplan voorziet in de oprichting van een tijdelijke supermarkt op het perceel Ambonstraat 2008 te Almere. Het bouwplan is inmiddels gerealiseerd en de tijdelijke supermarkt is sinds december 2010 in gebruik.
3. Belanghebbende is voornemens om in het gebied 3KNS een definitieve supermarkt te ontwikkelen.
Eiseres exploiteert een drietal supermarkten in Almere, waaronder een supermarkt aan de Regenboogweg 43 te Almere, op een afstand van ongeveer anderhalve kilometer van de locatie van het bouwplan.
De rechtbank is, gelet op de afstand tussen de locatie van het bouwplan en de door eiseres geëxploiteerde supermarkt aan de Regenboogweg in Almere, van oordeel dat aannemelijk is dat de verzorgingsgebieden van de beide supermarkten elkaar deels overlappen. Eiseres is dan ook, als concurrent, belanghebbende bij het bestreden besluit en het beroep is, nu tevens aan alle overige formele vereisten is voldaan, ontvankelijk.
4. De rechtbank stelt voorop dat het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 25 mei 2010 enkel betrekking heeft op de civielrechtelijke rechtsverhouding tussen belanghebbende en
de gemeente Almere. Het arrest heeft geen betrekking op de door verweerder uit te voeren publiekrechtelijke belangenafweging. Voor zover de tussen belanghebbende en de gemeente Almere gesloten overeenkomst betrekking heeft op de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden van tot de gemeente Almere behorende bestuursorganen, overweegt de rechtbank dat gebondenheid van partijen aan een dergelijke overeenkomst kan voortvloeien uit het rechtszekerheidsbeginsel. Het voorgaande laat evenwel onverlet dat uit wettelijke bepalingen kan voortvloeien dat van een dergelijke gebondenheid niet onverkort kan worden uitgegaan gelet ook op de belangen van derden. In dit verband overweegt de rechtbank dat ingevolge het bepaalde in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verweerder bij het nemen van een besluit verplicht is tot een zorgvuldige afweging van alle betrokken belangen. Deze belangenafweging is niet beperkt tot de belangen van partijen met wie de gemeente Almere een overeenkomst heeft gesloten. Aan het bepaalde in hoofdstuk 5 van
de intentieovereenkomst, welk hoofdstuk betrekking heeft op de uitoefening van publiek-rechtelijke bevoegdheden door organen van de gemeente Almere, kon in het kader van
de door verweerder uit te voeren publiekrechtelijke belangenafweging dan ook geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.
5. Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht, dat is opgenomen in artikel 1.2, tweede lid, van de Invoeringswet Wabo, volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn, indien de aanvraag om verlening van een vergunning of ontheffing als bedoeld in het eerste lid van dit artikel vóór inwerking-
treding van de Wabo is ingediend. Nu hiervan in dit geval sprake is, zal de rechtbank uitgaan van het recht, zoals dit gold onmiddellijk voor het tijdstip van inwerkingtreden van de Wabo.
Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Woningwet mag de reguliere bouwvergunning slechts en moet zij worden geweigerd, indien het bouwen niet in overeenstemming is met één van de in dit artikel genoemde gronden.
Artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet bepaalt dat de bouwvergunning moet worden geweigerd, indien het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld dan wel met een projectbesluit als bedoeld in artikel 3.10, 3.27 of 3.29 van Wet ruimtelijke ordening of met een besluit als bedoeld in artikel 3.40, 3.41 of 3.42 van die wet.
6. Op de gronden waarop het bouwplan is gesitueerd is het bestemmingsplan “Indische Buurt (3KNS Almere Buiten)” van toepassing. Blijkens de plankaart, behorend bij dit bestemmingsplan, hebben de gronden waarop het bouwplan is gesitueerd de bestemming ‘gemengde doeleinden’. Op gronden waaraan deze bestemming is toegekend is artikel 7 van Pro de voorschriften behorend bij het bestemmingsplan (hierna: de planvoorschriften) van toepassing.
Blijkens het bepaalde in artikel 7, eerste lid, onder i, van de planvoorschriften zijn de gronden op de plankaart waaraan deze bestemming is toegekend ondermeer bestemd voor detailhandel. Onder ‘detailhandel’ wordt, blijkens het bepaalde in artikel 1, onder 24, van
de planvoorschriften verstaan: het bedrijfsmatig te koop aanbieden (waaronder de uitstalling ten verkoop), verkopen en/of leveren van goederen aan personen die deze goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit. Naar het oordeel van de rechtbank valt ook een supermarkt hieronder.
Artikel 7, derde lid, aanhef en onder d, van de planvoorschriften bepaalt dat de gezamenlijke brutovloeroppervlakte (BVO) van detailhandelvestigingen niet meer dan 1500 m² mag bedragen.
De BVO van de tijdelijke supermarkt bedraagt 1993,67 m². Het bouwplan is in zoverre dan ook niet in overeenstemming met artikel 7, derde lid, aanhef en onder d, van de planvoorschriften.
Artikel 7, achtste lid, van de planvoorschriften bepaalt dat verweerder bevoegd is om vrijstelling te verlenen van het bepaalde in lid 3 teneinde, met overschrijding van de aldaar genoemde maximale gezamenlijke BVO voor detailhandel, de vestiging van detailhandel
toe te staan, mits kan worden aangetoond dat die vestiging geen onevenredige aantasting tot gevolg zal hebben voor de detailhandelstructuur in omliggende (bestaande en geplande) winkelgebieden, met name die in het stadsdeelcentrum Almere Buiten.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder met het onderzoek van Panteia van augustus 2010, waarnaar in het bestreden besluit verwezen is, voldoende heeft onderbouwd dat voor wat betreft de ‘dagelijkse sector’ in Almere Buiten sprake is van ondercapaciteit. Er was dan ook voldoende ruimte voor de vestiging van een extra supermarkt. Verweerder heeft dus genoegzaam aangetoond dat de vestiging van een supermarkt aan de Ambonstraat 2008 te Almere geen onevenredige aantasting van de detailhandelstructuur in omliggende gebieden tot gevolg zal hebben.
Verweerder was daarom bevoegd om, met toepassing van artikel 3.6, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro), juncto artikel 7, achtste lid, van de planvoorschriften, ten behoeve van dit bouwplan ontheffing te verlenen van het bepaalde in artikel 7, derde lid, aanhef en onder d, van de planvoorschriften. Verweerder heeft hiertoe in redelijkheid kunnen besluiten.
7. Ingevolge artikel 45, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet wordt in een bouwwerk, bestemd om in een tijdelijke behoefte, niet zijnde bewoning, te voorzien, niet zijnde een seizoensgebonden bouwwerk, een termijn gesteld, na het verstrijken waarvan
het bouwwerk niet langer in stand mag worden gehouden. Artikel 45, tweede lid, van de Woningwet bepaalt dat deze termijn ten hoogste vijf jaren bedraagt.
De rechtbank stelt voorop dat de omstandigheid dat een tijdelijke bouwvergunning, als hiervoor bedoeld, voor maximaal vijf jaren is verleend op zichzelf genomen onvoldoende waarborg biedt dat slechts sprake is van een tijdelijke situatie. Het tijdelijke karakter mag slechts worden aangenomen indien daartoe concrete, objectieve, gegevens voorhanden zijn. Bij het ontbreken daarvan is verlening van een dergelijke vergunning niet mogelijk.
De omstandigheid dat artikel 45, vijfde lid, van de Woningwet de mogelijkheid biedt om
de termijn, als bedoeld in artikel 45, tweede lid, van de Woningwet, te verlengen betekent in dit verband niet dat met deze mogelijkheid reeds op voorhand rekening mag worden gehouden.
De rechtbank acht de omstandigheid dat in artikel 3.3 van de intentieovereenkomst bepaald is dat de huur uiterlijk 5 jaren na aanvang van de huur van rechtswege eindigt onvoldoende om aan te nemen dat de tijdelijkheid hiermee voldoende gewaarborgd is. Artikel 3.3 van de intentieovereenkomst laat immers onverlet dat de huur door de partijen bij deze overeenkomst kan worden verlengd. In dit verband kent de rechtbank mede betekenis toe aan het bepaalde in artikel 7.3 van de intentieovereenkomst, welke bepaling op voorhand voorziet in de mogelijkheid om de exploitatie van de supermarkt op deze locatie na afloop van de maximale termijn voor de instandhouding van de tijdelijke supermarkt voorlopig te continueren, totdat een definitieve supermarkt in gebied 3KNS is geopend. Partijen bij deze overeenkomst hebben in artikel 7.3 opgenomen dat het, met het oog op de belangen van de bewoners, ook hun intentie is dat de exploitatie van de tijdelijke supermarkt wordt gecontinueerd totdat een definitieve supermarkt is geopend. Artikel 7.3 van de intentieovereenkomst noemt in dit verband geen maximale termijn. Bovendien is ter zitting gebleken dat de projectontwikkelaar die, in het kader van het zogeheten ‘mix to max’-project, in het gebied 3KNS een aantal woningen en een definitieve supermarkt zou realiseren, zich uit dit project heeft teruggetrokken. Op dit moment is niet duidelijk wie wanneer een definitieve supermarkt in gebied 3KNS zal realiseren. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gewaarborgd dat het bouwwerk slechts voorziet in een tijdelijke behoefte van ten hoogste vijf jaren, te rekenen vanaf 9 september 2010.
8. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 45, tweede lid, van de Woningwet en berust, in strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, niet op een deugdelijke motivering.
Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd.
De rechtbank ziet aanleiding om, met toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb, te bepalen dat de besluiten van 9 september 2010 worden herroepen.
De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die de andere partij in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn, op basis van toekenning van 1 punt voor het beroep en 1 punt voor de behandeling ter zitting, begroot op € 874,--, als kosten van verleende rechtsbijstand.
Beslissing
De rechtbank:
-verklaart het beroep gegrond;
-vernietigt het bestreden besluit;
-herroept de besluiten van 9 september 2010;
-veroordeelt verweerder in de proceskosten in bezwaar en beroep, welke begroot worden op € 874,--, te betalen aan eiseres;
-gelast dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht, ten bedrage van € 302,-- , vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P.W. Esmeijer, voorzitter, mr. A. Oosterveld en
mr. M. van Bruggen, rechters, en door de voorzitter en mr. A. van der Weij als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag
U kunt ook digitaal hoger beroep instellen bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Kijk op www.raadvanstate.nl voor meer informatie over het indienen van digitaal beroep