Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Lelystad
zaaknummer : 456523 CV 09-8614
datum : 22 februari 2012
Vonnis in de zaak van:
de stichting
WONINGSTICHTING ROCHDALE,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen: Rochdale,
gemachtigde: mr. F.W.G. Ambagtsheer, advocaat te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te Lelystad,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
hierna te noemen: [gedaagde],
gemachtigde: aanvankelijk mr. P.W.M. Huisman en mr. C.M. Reijnen, advocaten te Amsterdam, na hun desisteren thans mr. J. Fellinger, eveneens advocaat te Amsterdam.
De verdere procedure
Eerder is in deze zaak een tussenvonnis gewezen, uitgesproken op 31 augustus 2011, waarin (onder meer) zowel in conventie als in reconventie een comparitie van partijen is bepaald.
Na dat tussenvonnis heeft Rochdale een akte genomen houdende overlegging van enkele producties. Vervolgens is op 25 november 2011 de comparitie van partijen gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Na de comparitie is de zaak verwezen naar de rol van 28 december 2011 voor uitlating van partijen omtrent voortprocederen. Op de rol hebben partijen verzocht om vonnis, waarna de zaak is verwezen naar de rol voor vonnis.
De nadere beoordeling
in conventie en in reconventie
1.
De kantonrechter blijft bij hetgeen in het tussenvonnis reeds is overwogen en beslist.
voorts in conventie
2.
De kantonrechter zal hieronder nader ingaan op de verschillende elementen van de vordering van Rochdale, weergegeven in het tussenvonnis.
t.a.v. het salaris
I) de bonus
3.
[gedaagde] heeft tijdens de comparitie verklaard dat de jaarlijkse bonus van drie maandsalarissen aan hem is toegekend door [naam 1] (voormalig voorzitter van de toenmalige Beheersstichting Patrimonium, ktr.), nadat zijn functie was gewijzigd van adjunct-directeur in directeur. Volgens [gedaagde] ontving hij na die toekenning de brief van 29 augustus 1991(prod. 6 CvR/CvA). Of die brief ook door [naam 1] zelf is ondertekend weet hij niet. Die brief is naar de afdeling P&O gegaan en die zorgde voor de uitbetaling van de bonus, aldus [gedaagde].
4.
De brief van 29 augustus 1991 bevat de volgende tekst:
In Aanvulling op ons schrijven van 4 maart dit jaar.
Deel ik je mede, dat je jaarlijks een bonus wordt verstrekt van 3 maandsal. Plus 2.000 netto.
De brief is vervolgens ondertekend: “Namens [volledige naam 1]”.
5.
[naam 2] heeft tijdens de comparitie verklaard dat de brief van 29 augustus 1991 hem indertijd niet bekend was en dat hij die pas onder ogen heeft gekregen na de schorsing van [gedaagde], toen hij de brief aantrof in diens personeelsdossier. Volgens [naam 2] was hem direct duidelijk dat de brief niet klopte: de handtekening onder de brief was niet van [naam 1] en er zaten spelfouten in de brief. Verder ondertekende [naam 1] ook nooit met zijn voornaam en gebruikte hij altijd zijn titulatuur. Volgens [naam 2] was [naam 1], die op 10 september 1991 is overleden, op 29 augustus 1991 ook al terminaal ziek.
[naam 2] is er naar zijn zeggen pas na de schorsing van [gedaagde] mee bekend geworden dat [gedaagde] jaarlijks een bonus ontving van drie maandsalarissen. Pas toen is hij er ook bekend mee geworden dat die bonus vanaf december 2005 is verdisconteerd in het vaste salaris van [gedaagde].
6.
Uit deze verklaringen leidt de kantonrechter af dat de brief van 29 augustus 1991 de basis vormde voor de jaarlijkse uitbetaling door de afdeling P&O aan [gedaagde] van een bonus van drie maandsalarissen, maar dat door Rochdale wordt betwist dat [gedaagde] daaraan een aanspraak kon ontlenen op die bonus. In het bijzonder betwist Rochdale de echtheid van die brief.
7.
Voor de kantonrechter is genoegzaam komen vast te staan dat [gedaagde] aan die brief inderdaad geen aanspraak kon ontlenen op een bonus. Daartoe wordt het volgende overwogen.
7.1 De brief van 29 augustus 1991 verwijst naar een schrijven van 4 maart 1991. Rochdale heeft voorafgaand aan de comparitie een brief overgelegd aan [gedaagde] gedateerd 4 maart 1991, welke is ondertekend door [naam 2] en [naam 3] namens “het bestuur van de Beheersstichting Patrimonium” (prod. 11). In die brief wordt [gedaagde] geïnformeerd over het bedrag waarop zijn salaris is vastgesteld en de te verwachten ontwikkeling daarvan. De brief luidt, voor zover hier van belang:
Hierbij bevestigen wij het door ons vastgestelde bruto maand salaris voor de periode tot en met 1994 dat wij met u op 23 januari 1991 hebben besproken. Uitgangspunt is de groei van het salaris naar het niveau van de vorige directeur [naam 4] in 5 jaar. (…) Bovenstaande bedragen zijn exclusief algemene loonrondes over deze periode”.
[naam 2] en [naam 3] hebben tijdens de comparitie beiden bevestigd dat de brief van 4 maart 1991 inderdaad door hen is ondertekend. Nu [gedaagde] het bestaan van die brief verder ook niet (gemotiveerd) heeft betwist, gaat de kantonrechter uit van de echtheid van die brief. [naam 2] heeft tijdens de comparitie op die brief onweersproken toegelicht dat toentertijd het salaris van de directeur werd bepaald door de voorzitter en de penningmeester van de Raad van Toezicht (naar de kantonrechter verstaat: het bestuur van de Beheersstichting Patrimonium) en dat hij in die periode waarnam voor [naam 1], die toen reeds ziek was.
7.2 [gedaagde] heeft verklaard dat hij niet weet of de brief van [naam 1] van 29 augustus 1991 refereert aan deze brief van 4 maart 1991. Hij heeft echter niet kunnen verklaren aan welke andere brief van 4 maart 1991 de brief van 29 augustus 1991 dan wél zou kunnen refereren.
In die situatie houdt de kantonrechter het ervoor dat de brief van 29 augustus 1991 refereert aan de brief van 4 maart 1991 van [naam 2] en [naam 3].
7.3 [naam 2] en [naam 3] hebben tijdens de comparitie echter verklaard dat tijdens hun bespreking met [gedaagde] over zijn salaris na zijn opvolging van [naam 4] –de bespreking die dus ten grondslag heeft gelegen aan de brief van 4 maart 1991, ktr.- , nimmer een bonus van drie maanden ter sprake is gekomen; volgens hen is een dergelijke bonus zelfs nooit ter sprake gekomen. Ook [gedaagde] zelf heeft niet verklaard dat hij toen met [naam 2] en [naam 3] wél heeft gesproken over een bonus van drie maanden; hij heeft slechts verklaard hij zich niet kan herinneren dat hij in 1991 met [naam 2] en [naam 3] over zijn salaris heeft gesproken. In het licht van de brief van 4 maart 1991 twijfelt de kantonrechter er echter niet aan dat een bespreking wél heeft plaatsgevonden. Derhalve houdt de kantonrechter het er voor dat [gedaagde] begin 1991 met [naam 2] en [naam 3] heeft gesproken over zijn salaris, maar dat daarin een bonus van drie maanden niet ter sprake is gekomen.
7.4 De brief van 29 augustus 1991 refereert aldus aan een bespreking waaraan [naam 1] zelf niet heeft deelgenomen en waarin niet is gesproken over toekenning aan [gedaagde] van een jaarlijkse bonus van drie maanden.
Nu verder niet is weersproken en overigens ook kan worden afgeleid uit de brief van 4 maart 1991, dat in die periode [naam 1] vanwege zijn ziekte in zijn functie van voorzitter van het bestuur van de Beheersstichting al werd waargenomen door [naam 2], kan de toekenning van de bonus in de brief van 29 augustus 1991 niet worden aangemerkt als een besluit van Rochdale. Immers, [naam 1] was niet meer in functie als voorzitter van het bestuur en ging derhalve niet (meer) over het salaris van [gedaagde]. Als [naam 1] op zijn (terminale) ziekbed aan Mölenkamp inderdaad al een vaste bonus van drie maandsalarissen mocht hebben toegezegd en dat dit namens hem door iemand (wie?) mocht zijn bevestigd in de brief van 29 augustus 1991, is sprake geweest van een onbevoegde toekenning aan [gedaagde] van een (vaste) bonus van drie maandsalarissen.
7.5 [gedaagde] wist, althans had moeten weten, dat [naam 1] ook niet meer degene was die ging over de vaststelling van zijn salaris. Hij had immers al gesproken met [naam 2] en [naam 3], waarbij [naam 2] [naam 1] verving vanwege diens ziekte.
8.
Door desondanks de brief van 29 augustus 1991 als een geldig bestuursbesluit aan te merken en als zodanig door te (laten) sturen aan de afdeling P&O heeft [gedaagde] bewust bewerkstelligd dat Rochdale zonder rechtsgrond de bonus aan hem heeft betaald. Daarmee is voldaan aan de maatstaf voor aansprakelijkheid van [gedaagde] jegens Rochdale ex artikel 7:661 BW Pro (de zgn. werknemersaansprakelijkheid), de bepaling waar Rochdale zich voor haar vordering tot terugbetaling van de bonus op heeft gebaseerd. Hierbij kan verder in het midden blijven of [gedaagde] zelf de brief heeft opgesteld en ondertekend, zoals Rochdale vermoedt maar [gedaagde] ontkent.
9.
In beginsel heeft Rochdale derhalve aanspraak op terugbetaling door [gedaagde] van de jaarlijks aan hem uitbetaalde bonus van drie maanden over de periode vanaf 2001. Die aanspraak strekt zich in beginsel ook uit over de salariscomponent waarin de bonus vanaf december 2005 is omgezet; immers berust die salariscomponent eveneens op de onterecht uitbetaalde bonus.
10.
De kantonrechter is van oordeel dat die aanspraak op terugbetaling echter geheel of gedeeltelijk komt te vervallen vanaf het moment dat Rochdale er bekend mee was dat [gedaagde] deze bonus c.q. salariscomponent ontving. Uitgaande van de eigen stellingen van Rochdale had het haar vanaf het moment van die bekendheid immers duidelijk moeten zijn dat aan [gedaagde] bonus/salaris werd betaald waaraan geen geldig besluit ten grondslag lag. Indien verdere uitbetaling van de bonus/salariscomponent toen niet werd stopgezet, moet het mede aan het eigen handelen van Rochdale worden toegerekend dat haar schade door het blijven uitbetalen van de bonus/salariscomponent is toegenomen (vgl. art. 6:101 BW Pro). Onder kennis van Rochdale dient in dit verband te worden verstaan kennis van haar orgaan dat bevoegd was tot de vaststelling van het salaris van haar directeur, derhalve de RvC (voorheen het bestuur van de Beheersstichting), waarbij met kennis gelijk kan worden gesteld de situatie waarin de RVC/ het bestuur er bekend mee moet zijn geweest.
De verhouding waarin vanaf het moment van bekendheid die schade voor eigen rekening van Rochdale gelaten dient te worden, hangt af van de precieze omstandigheden van het geval, waarbij een rol speelt of sprake was van omstandigheden die toen ook aan [gedaagde] bekend waren en waaruit hij mocht afleiden dat de bonus/salariscomponent door Rochdale (stilzwijgend) werd aanvaard.
Met het oog op het beroep dat [gedaagde] tijdens de comparitie nog heeft gedaan op verjaring wordt voorts overwogen dat vanaf dat moment van bekendheid ook de verjaringstermijn van de vordering is gaan lopen (vgl. art. 3: 310 BW).
11.
De stellingen van Rochdale houden echter in dat dit moment van bekendheid zich niet heeft voorgedaan. Volgens Rochdale is zij immers pas na de schorsing bekend geworden met de bonus en met het feit dat die bonus vanaf december 2005 is opgenomen in het vaste salaris van [gedaagde].
12.
Volgens [gedaagde] was Rochdale echter al vóór zijn schorsing bekend met de bonus/salariscomponent. Hij heeft daarvoor aangevoerd dat zijn salaris in ieder geval vanaf 2004 telkens is opgenomen in het jaarverslag. Verder heeft [gedaagde] aangevoerd dat [naam 2] in zijn brief van 17 november 2005 (prod. 2 van [gedaagde]) opdracht heeft gegeven aan P&O om de bonus te verdisconteren in zijn salaris en dat [naam 2] in zijn brief van 29 september 2006 (productie 6 van [gedaagde]) het salaris van [gedaagde] nog heeft verdedigd tegenover de Minister van VROM.
13.
De kantonrechter is vooralsnog echter niet gebleken dat de RvC voorafgaand aan de schorsing van [gedaagde] inderdaad al bekend was met de bonus/salariscomponent. In dat verband wordt het volgende overwogen.
13.1 Rochdale heeft weliswaar niet weersproken dat het salaris van [gedaagde] vanaf 2004 was opgenomen in de jaarrekening, maar vast staat dat de bonus daarin niet als een afzonderlijke salariscomponent is opgenomen. Aldus blijkt uit de jaarrekeningen zelf nog niet van de bonus. In zoverre faalt ook het beroep dat [gedaagde] heeft gedaan op de aan de directie telkens verleende decharge; decharge geldt alleen voor de omstandigheden die uit de jaarrekening kenbaar zijn.
13.2 Verder blijkt uit de brief van [naam 2] d.d. 17 november 2005 op zichzelf nog niet dat de bonus van drie maanden bij de RvC bekend was, nu in die brief over die bonus niet (in ieder geval niet met zoveel woorden) wordt gesproken. De bonus wordt wel genoemd in een bestuursmemo van 2 november 2005, daarin “eindejaarstoeslag” genoemd (prod. 17 van [gedaagde]), maar tijdens de comparitie heeft [naam 2] ontkend dat die memo bij hem bekend was, terwijl [gedaagde] heeft verklaard dat hij die memo niet herkent (ondanks dat die wel van zijn kant is ingebracht, ktr.). Daarmee is niet gebleken dat die memo ook ten grondslag heeft gelegen aan de brief van 17 november 2005. Evenmin blijkt uit de brief van [naam 2] d.d. 29 september 2006 aan de minister van VROM dat Rochdale ermee bekend was dat in het salaris van [gedaagde] een bonus van drie maanden was verwerkt. In die brief wordt alleen het totaal bedrag aan salaris verdedigd.
13.3 De kantonrechter tekent bij het vorenoverwogene aan dat voor het aannemen van bekendheid van de (voorganger van de) RvC met de bonus onvoldoende is dat de RvC daar wel bekend mee had kunnen zijn. Als hiervoor aangegeven is vereist dat de RvC er daadwerkelijk bekend mee was, althans bekend mee had moeten zijn geweest. De omstandigheid dat RvC wellicht tekort is geschoten in het uitoefenen van controle op het handelen van [gedaagde] en bij enige oplettendheid en/of doorvragen met de bonus bekend had kunnen zijn is niet toereikend en ontheft [gedaagde] in zoverre nog niet (gedeeltelijk) van zijn eigen verantwoordelijkheid voor zijn eigen handelen.
14.
Het ligt aldus op de weg van [gedaagde] om nader bewijs te leveren van zijn stelling dat de RvC voorafgaand aan zijn schorsing al bekend was, althans bekend mee moet zijn geweest, met zijn vaste bonus/salariscomponent van drie maandsalarissen en om aan te tonen vanaf welk tijdstip dat dan het geval was.
Nu [gedaagde] uitdrukkelijk (ook op dit punt) nadere bewijslevering van zijn stellingen heeft aangeboden, onder meer middels het horen van getuigen, zal de kantonrechter [gedaagde] daartoe in de gelegenheid stellen.
Afhankelijk van de uitkomst van die bewijslevering zal verder worden beslist of en, zo ja, tot welk bedrag [gedaagde] gehouden is tot terugbetaling van die bonus/salariscomponent.
II) de prestatietoeslag
15.
Onweersproken staat vast dat aan de uitbetaling aan [gedaagde] van prestatietoeslag over de jaren 2006 t/m 2008 geen besluit van de RvC ten grondslag lag. [gedaagde] wist of moest weten dat voor een dergelijke toekenning een besluit van de RvC wel was vereist.
Aldus heeft hij zich prestatietoeslag laten uitbetalen, terwijl hij wist of moest weten dat daaraan geen bevoegde toekenning ten grondslag lag. Daarmee is ook ten aanzien van de prestatietoeslag in beginsel voldaan aan de maatstaf van artikel 7:661 BW Pro.
Het beroep dat [gedaagde] heeft gedaan op de arbeidsovereenkomst met zijn medebestuurder [naam 5], wordt daarbij verworpen. In die arbeidsovereenkomst was slechts de mogelijkheid geopend om aan [naam 5] een prestatietoeslag toe te kennen, maar er is niet gesteld of gebleken dat van die mogelijkheid ook gebruik is gemaakt. [gedaagde] kan zich er evenmin met vrucht op beroepen dat voor andere werknemers wel een prestatietoeslag gold, nu hij wist of moest weten dat de (salaris)positie van de directie verschilt van die van de andere werknemers.
Aldus dient [gedaagde] in beginsel die toeslag terug te betalen aan Rochdale en is in zoverre de vordering van Rochdale toewijsbaar.
16.
Dit is alleen anders indien [gedaagde] bewijst dat door of namens de RvB met de RvC is besproken dat ook de bestuurders in aanmerking zouden komen voor de prestatietoeslag.
In dat geval kan Rochdale zich er jegens [gedaagde] niet op beroepen dat aan die toekenning geen (formeel) besluit van de RvC ten grondslag lag. Dat dit het geval is, heeft [gedaagde] wel gesteld maar vooralsnog niet aangetoond. Daarbij wordt opgemerkt dat ook hier geldt dat thans niet kan worden aangenomen dat het memo van 2 november 2005, waarin wel wordt gesproken over prestatietoeslag voor bestuurders, is besproken met en in zoverre is aanvaard door de RvC.
Ook tot het leveren van dat bewijs zal de kantonrechter [gedaagde] in de gelegenheid stellen.
t.a.v. het pensioen
I) het reguliere pensioen
17.
Voor het beweerdelijk teveel afgedragen bedrag aan regulier pensioen voor [gedaagde] geldt dat de beslissing daarover is gekoppeld aan de beslissing over de bonus, nu het aan pensioen beweerdelijk teveel afgedragen bedrag voortvloeit uit de (vanaf december 2005 in een salariscomponent omgezette) bonus. Indien moet worden geoordeeld dat [gedaagde] gehouden is om Rochdale geheel danwel in een bepaalde verhouding terug te betalen hetgeen hij aan bonus (verwerkt als salariscomponent) heeft ontvangen, zal hij aan Rochdale tevens geheel danwel in die verhouding dienen te vergoeden hetgeen vanwege die bonus (verwerkt als salariscomponent) voor hem teveel aan pensioen is afgedragen.
De nadere beslissing op dit onderdeel wordt derhalve aangehouden totdat over de bonus nader wordt beslist.
II) het vroegpensioen
18.
In de kwestie van het vroegpensioen staat centraal de vraag of voor medebestuurder [naam 6] een vroegpensioen gold van 85%. Indien dat het geval is mocht [gedaagde] in beginsel aannemen dat de in de brief van 17 november 2005 door [naam 2] bepaalde harmonisatie van bestuurderssalarissen en doorvoering van de gevolgen daarvan ook in de pensioenen, tevens gold voor het vroegpensioen en komt het voor rekening en risico van Rochdale dat ten behoeve van [gedaagde] vroegpensioen stortingen zijn gedaan op basis van een percentage van 85%.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan Rochdale zich evenmin verhalen op [gedaagde] indien voor [naam 6] weliswaar geen vroegpensioen gold op basis van 85%, maar wel sprake was van feiten en omstandigheden op grond waarvan [gedaagde] ten tijde van de stortingen op het vroegpensioen redelijkerwijs mocht menen dat [naam 6] daar wél aanspraak op had. In die situatie kan namelijk niet worden gezegd dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van werknemer van Rochdale opzettelijk danwel bewust roekeloos Rochdale nadeel heeft toegebracht door die stortingen te (laten) verrichten.
19.
Het bewijs dat (één van) deze situatie(s) zich voordoet ligt bij [gedaagde], nu hij zich op die situaties beroept. Zonder dat daarvan blijkt moet worden aangenomen dat [gedaagde] zijn vroegpensioen aanspraak heeft verhoogd of laten verhogen, terwijl hij wist of moest weten dat daar geen grond voor bestond, in welk geval ook ten aanzien van het vroegpensioen aan de maatstaf van artikel 7:661 BW Pro is voldaan.
20.
Dat (één van) deze situatie(s) zich voordoet heeft [gedaagde] vooralsnog niet aangetoond.
Hij heeft niet enig besluit overgelegd waaruit kan blijken dat [naam 6] inderdaad een vroegpensioen aanspraak had op basis van 85%.
Voor zover [gedaagde] zich er op heeft beroepen dat in de Rochdale Bestuursregeling (prod. 21 van [gedaagde]) een vroegpensioenaanspraak op basis van 85% is opgenomen, wordt overwogen dat die Bestuursregeling (vooralsnog) niet kan gelden als een dergelijk besluit, nu niet is gebleken dat die Regeling ook bij de RvC bekend was en door haar is aanvaard.
Verder heeft [gedaagde] wel enkele bescheiden overgelegd ter onderbouwing van de stelling dat voor [naam 6] een regeling van 85% gold, althans dat hij dat kon menen –in het bijzonder de brief van [naam 7], de oud-bestuursvoorzitter van Rochdale, d.d. 18 mei 2009 (prod. 8 van [gedaagde])-, maar die bescheiden acht de kantonrechter niet toereikend om het bewijs voorshands (behoudens tegenbewijs door Rochdale) geleverd te achten. Daarbij wordt met betrekking tot de brief van [naam 7] opgemerkt dat die brief, bij gebreke van onderbouwende bescheiden, op zichzelf niet toereikend is om bewezen te achten dat [naam 6] inderdaad aanspraak had op een vroegpensioen van 85%. Voor het overige geldt dat die brief dateert van na de datum waarop de stortingen voor het vroegpensioen zijn gedaan, terwijl het er, in de situatie dat niet komt vast te staan dat [naam 6] inderdaad aanspraak had op een vroegpensioen van 85%, op aankomt wat [gedaagde] redelijkerwijs mocht menen ten tijde van het (laten) verrichten van de stortingen voor zijn vroegpensioen.
Voor zover [gedaagde] ook in dit verband nog een beroep heeft gedaan op de aan de directie telkens verleende decharge, faalt dat beroep, nu vast staat dat stortingen voor de (vroeg)pensioenaanspraak van [gedaagde] (deels) buiten de jaarrekeningen zijn gehouden.
21.
Ook op dit punt zal [gedaagde] echter in de gelegenheid worden gesteld om het door hem aangeboden (nadere) bewijs te leveren.
t.a.v. creditcard uitgaven
22.
Voor niet zakelijke uitgaven van [gedaagde] met de creditcards van Rochdale geldt dat [gedaagde] gehouden is tot terugbetaling van die uitgaven aan Rochdale; ten aanzien van dergelijke uitgaven geldt dat is voldaan aan de maatstaf van artikel 7:661 BW Pro.
Het is echter aan Rochdale om het niet zakelijke karakter van de uitgaven aan te tonen, waarbij geldt dat het aangetoonde onzakelijke karakter van een bepaalde uitgave in beginsel alleen kan worden betrokken op die uitgave zelf en niet kan worden getransponeerd op andere gelijksoortige uitgaven. Hierbij dient het voor rekening en risico van Rochdale zelf te worden gelaten wanneer het door het ontbreken van een verantwoording van een uitgave niet (meer) mogelijk is om het al dan niet zakelijke karakter van die uitgave vast te stellen, nu Rochdale zelf heeft aanvaard dat [gedaagde] uitgaven kon doen zonder die te hoeven verantwoorden.
Daar doet niet aan af dat controle op de uitgaven van [gedaagde] mogelijk niet heeft plaatsgevonden als uitvloeisel van zijn positie –voor iemand werkzaam op de administratie kan het moeilijk zijn om zijn directeur te vragen om bonnetjes. Controle op de jaarrekening vond immers ook plaats door een door Rochdale ingehuurde accountant. Indien van die kant geen aan- of opmerkingen zijn gemaakt op het declaratiegedrag van [gedaagde] ligt die omstandigheid in de risicosfeer van Rochdale zelf.
23.
Het vorenstaande tot uitgangspunt nemend is de kantonrechter van oordeel dat in ieder geval ten aanzien van als zakelijk gedeclareerde uittgaven waarvan [gedaagde] zelf heeft erkend dat ze geen zakelijk karakter droegen, is komen vast te staan dat het niet zakelijke uitgaven betroffen.
Het betreft hier € 1.908,-- aan garagekosten voor auto’s in Spanje, € 1.567,-- voor de viering van het vijfjarig jubileum van zijn huwelijk (d.d. 3-12-2007) en € 1.520,-- aan uitgaven bij Gucci in Cannes (d.d. 14-03-2008). Die uitgaven dient [gedaagde] in beginsel terug te betalen nu het declareren van privé uitgaven als zakelijk in beginsel voldoet aan de maatstaf voor werknemersaansprakelijkheid. Een (beroep op een) ruimhartig onkostenvergoedingenbeleid disculpeert de werknemer in dat verband in beginsel niet.
Voor zover echter [gedaagde] ten aanzien van die uitgaven heeft aangevoerd dat hij toestemming had die uitgaven als zakelijk te declareren danwel dat die uitgaven al zijn verrekend met inhoudingen op zijn salaris, rust van die stellingen de bewijslast op [gedaagde]. Dat bewijs heeft hij vooralsnog evenwel niet geleverd. Indien [gedaagde] van die stellingen nog nader bewijs wenst te leveren, zoals door hem is aangeboden, zal hij daartoe in de gelegenheid worden gesteld.
24.
Verder is naar het oordeel van de kantonrechter ook ten aanzien van zakelijk gedeclareerde creditcard uitgaven in Spanje die min of meer gelijktijdig zijn gedaan met creditcard uitgaven in Nederland, komen vast te staan dat die niet zakelijk zijn geweest. Ten aanzien van die uitgaven is onweersproken gebleven dat [gedaagde] toen in Nederland verbleef, zodat hij niet gelijktijdig de betreffende uitgaven in Spanje kan hebben gedaan.
[gedaagde] heeft in dat verband tijdens de comparitie verklaard dat zijn vrouw soms één van de creditcards gebruikte. Hij heeft daar weliswaar aan toegevoegd dat ook zij voor Rochdale werkzaamheden verrichtte, maar voor zover hij heeft beoogd daarmee aan te voeren dat de bedoelde uitgaven (door zijn vrouw) toch een zakelijk karakter droegen, heeft hij die stelling verder onvoldoende toegelicht. Hierbij klemt dat [gedaagde] eerder in de procedure ook een andere, door Rochdale gemotiveerd weersproken, verklaring heeft gegeven voor de gelijktijdigheid van de uitgaven, namelijk dat sprake zou zijn geweest van vertraging in de verwerking van de Spaanse betalingen. Die eerdere, kennelijk verlaten, verklaring doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van de nieuwe verklaring dat door de echtgenote van [gedaagde] gedane creditcarduitgaven een zakelijk karakter gehad zouden hebben.
Het betreft hier uitgaven van € 25,-- voor tanken op Cepsa te Alicante d.d. 5 maart 2007,
€ 43,-- voor tanken op Cepsa te Alicante d.d. 11 april 2007 en € 80,-- en € 87,-- voor lunches/diners in Spanje op 25 en 26 juli 2007.
25.
Voor de overige uitgaven die [gedaagde] zonder overlegging van onderliggende bescheiden als zakelijk heeft gedeclareerd, geldt dat weliswaar het vermoeden kan bestaan dat een deel van die uitgaven niet zakelijk is geweest (bijvoorbeeld een gedeelte van de lunches/diners in het weekend, tanken in het weekend en diverse vliegtickets), maar dat Rochdale van geen van die uitgaven het privé karakter daarvan (genoegzaam) heeft aangetoond. Evenmin heeft Rochdale daarvan (voldoende gespecificeerde) nadere bewijslevering aangeboden. Gelet op hetgeen hiervoor onder overweging 22. is overwogen dient dat voor rekening en risico van Rochdale te worden gelaten en bestaat derhalve geen grond om [gedaagde] terzake die uitgaven te belasten met (tegen)bewijslevering. De vordering met betrekking tot die overige uitgaven is derhalve niet toewijsbaar.
t.a.v. de telefoonkosten
26.
Vast staat dat Rochdale aan [gedaagde] een aantal extra mobiele telefoons ter beschikking heeft gesteld in verband met de ziekte van zijn toenmalige (eerste) echtgenote, dat die telefoons zijn gebruikt door familieleden van [gedaagde] en dat die telefoons door [gedaagde] niet zijn geretourneerd aan Rochdale na het ziekbed van zijn toenmalige echtgenote, maar in gebruik zijn gebleven bij de familieleden. Het totaal aantal mobiele telefoons op naam van [gedaagde] in de periode van 2005 t/m 2008 bedroeg 5. Onweersproken is gebleven dat die periode lag na het ziekbed van de eerste echtgenote van [gedaagde]. Verder staat onbetwist vast dat in die periode (vanaf 2005 –de periode daarvoor laat de kantonrechter buiten beschouwing omdat [gedaagde] toen nog slechts één toestel op zijn naam had staan-) voor een totaal van € 45.642,-- met die toestellen is gebeld, waaronder zakelijk door [gedaagde] zelf.
27.
Door de toestellen niet te retourneren na het ziekbed van zijn eerste echtgenote heeft [gedaagde] willens en wetens Rochdale belast met telefoonkosten die niet zakelijk waren.
Daarmee is de maatstaf van artikel 7:661 BW Pro gehaald voor aansprakelijkheid van [gedaagde] jegens Rochdale voor die extra kosten. Een beroep op een ruimhartig vergoedingenbeleid baat [gedaagde] daarbij niet, nu hij niet heeft gesteld (en verder ook niet is gebleken) dat dit beleid zover ging dat Rochdale ook telefoonkosten van familieleden van haar personeel voor haar rekening nam. Hierbij wordt opgemerkt dat [gedaagde] tijdens de comparitie ook zelf heeft verklaard dat het fout was dat de telefoons na het ziekbed van zijn eerst echtgenote nog in gebruik zijn gebleven.
Voor zover [gedaagde] zich ook in dit verband heeft beroepen op aan het bestuur verleende decharge, overweegt de kantonrechter dat dit beroep niet opgaat nu niet is gesteld of gebleken dat uit de jaarrekeningen kon worden afgeleid dat [gedaagde] 5 toestellen op zijn naam had staan, zodat decharge [gedaagde] niet ontslaat van zijn schadevergoedingsverplichting.
28.
Dat laat onverlet dat de kantonrechter wel van oordeel is dat Rochdale ook zelf verantwoordelijkheid draagt voor het oplopen van de niet zakelijke telefoonkosten met toestellen die aan Mollenkamp ter beschikkingwaren gesteld.
Uit de stellingen van Rochdale volgt immers dat zij er bekend mee was dat aan [gedaagde] tijdelijk extra toestellen ter beschikking waren gesteld.
Hoewel het primair op de weg lag van [gedaagde] om de toestellen weer tijdig in te leveren, had Rochdale ook zelf kunnen constateren dat de toestellen in bezit waren gebleven bij [gedaagde] en had zij hem kunnen verzoeken die toestellen te retourneren. Indien Rochdale dat gedaan zou hebben, zouden de niet zakelijke telefoonkosten, naar mag worden aangenomen, (veel) minder hoog zijn uitgevallen. Aldus is de schade wegens betaalde, maar niet zakelijke telefoonkosten mede het gevolg van een gebeurtenis die aan Rochdale moet worden toegerekend. De omstandigheden wegend geeft dit aanleiding om de op [gedaagde] rustende schadevergoedingsplicht te beperken in de verhouding van 2:1 in zijn nadeel. Het tijdsverloop in aanmerking nemend –de telefoonkosten hebben betrekking op een periode van maar liefst 4 jaar (van 2005 t/m 2008)- en in aanmerking nemend dat [gedaagde] niet zelf (direct) profijt heeft getrokken uit het door familieleden kunnen bellen met toestellen op naam van Rochdale is de kantonrechter van oordeel dat er gronden van billijkheid zijn om de verhouding te bepalen op 1:1.
29.
Onduidelijk is gebleven welk(e) telefoonnummer(s) in gebruik van [gedaagde] zelf zijn gebleven. Daardoor kan thans niet worden vastgesteld worden welke telefoonkosten zakelijk zijn geweest en welke persoonlijk. De kantonrechter zal daarom van die schade een schatting maken. Aannemende dat [gedaagde] toch ook veel zakelijk gebeld zal hebben, schat de kantonrechter het zakelijk gebelde telefoonverkeer op de helft van het totaal.
Hieruit volgt dat [gedaagde] uit hoofde van telefoonkosten aan Rochdale een bedrag dient te vergoeden van 0,5 x 0,5 x € 45.642 = € 11.410,50, welk bedrag de kantonrechter (naar boven) afrondt op € 11.500,--.
slotsom in conventie
30.
Het vorenoverwogene leidt in conventie tot de tussentijdse slotsom dat de vordering van Rochdale uit hoofde van telefoonkosten toewijsbaar is tot een bedrag van (in hoofdsom) € 11.500,--.
Voor de overige vorderingen geldt dat daarover pas nader beslist kan worden nadat [gedaagde] in de gelegenheid geweest om op de hiervoor onder de rechtsoverwegingen 14, 16, 18/19 en 23 vermelde punten bewijs te leveren.
31.
De kantonrechter tekent hierbij aan dat hij geen aanleiding ziet om, zoals [gedaagde] tijdens de comparitie heeft verzocht, Rochdale in deze fase van de procedure op de voet van het bepaalde in artikel 22 Rv Pro. (eerst) op te dragen om alle stukken die inzicht kunnen geven in de cyclus van de jaarstukken over te leggen. Een dergelijk verzoek, dat zich ook niet beperkt tot een bepaald jaar of tot bepaalde stukken, acht de kantonrechter te weinig specifiek (“fishing expedition”). De kantonrechter verwijst in dit verband ook naar het vonnis in het incident.
32.
De kantonrechter ziet evenmin aanleiding om met het oog op de aan [gedaagde] te verstrekken bewijsopdrachten hoger beroep van dit tussenvonnis open te stellen, zoals [gedaagde] tijdens de comparitie heeft verzocht. Rochdale heeft het verzoek niet ondersteund en de kantonrechter is van oordeel dat een doelmatig en voortvarend procesverloop is gediend met voortzetting van de behandeling in eerste aanleg.
33.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden
voorts in reconventie
34.
Een door [gedaagde] overgelegde salarisstrook van [naam 6] (prod. 20 van [gedaagde]) vermeldt dat [naam 6] maandelijks een “Div. Bruto Tab/SvW” toelage ontving van
€ 1.138,27.
De kantonrechter leidt uit de stellingen van partijen af dat [gedaagde] die toelage niet ontving. De vraag is daarmee of die toelage viel onder de in de brief van 17 november 2005 bedoelde harmonisatie van de salarissen van [naam 6] en [gedaagde].
35.
Rochdale heeft betwist dat dit het geval is. Tijdens de comparitie heeft [naam 8] verklaard dat die toelage als achtergrond heeft dat [naam 6] bij de fusie van Patrimonium met Rochdale-oud stelde dat zijn arbeidsovereenkomst met Rochdale-oud nooit was teruggebracht van 40 naar 36 uur. Om die reden is hem een suppletie op zijn salaris toegekend, gebaseerd op een 40-urige werkweek. De arbeidsduur van [gedaagde] bij Patrimonium bedroeg volgens [naam 2] vóór de fusie echter al 36 uur.
De kantonrechter stelt vast dat de suppletie van [naam 6] inderdaad overeenkomt met (40/36 x € 10.244,47 (bruto maandsalaris) - € 10.244,47.
[gedaagde] heeft tijdens de comparitie niet weersproken dat [naam 6] bij de fusie inderdaad aanspraak maakte op een aanvulling van zijn salaris op basis van een contractuele wekelijkse arbeidsduur van 40 uur, en dat zijn ([gedaagde]s) contractuele arbeidsduur toen al 36 uur bedroeg. Dat laat, zo begrijpt de kantonrechter, volgens [gedaagde] echter onverlet dat de salarisharmonisatie omvatte dat ook op dit punt zijn salaris volledig gelijk gesteld zou worden aan dat van [naam 6].
36.
Uit de door partijen overgelegde bescheiden blijkt niet dat de salarisharmonisatie (uitdrukkelijk) ook omvatte een salarissuppletie aan [gedaagde] op basis van een (contractuele) arbeidsduur van 40 uur (in plaats van 36 uur). De brief van 17 november 2005 vermeldt op dat punt slechts dat de bestuurderssalarissen geharmoniseerd moeten worden, maar vermeldt niet specifiek welke aanpassingen daarvoor doorgevoerd zouden moeten worden. Nu het gaat om een aanvulling bovenop het reguliere salaris kan er zonder nadere bewijslevering door [gedaagde] dan niet van worden uitgegaan dat de salarisharmonisatie ook die suppletie betrof. Dat spreekt temeer nu die harmonisatie op dat punt feitelijk in ieder geval ook niet heeft plaatsgevonden. [gedaagde] heeft tijdens zijn dienstverband dus kennelijk geen aanleiding gezien om zijn salaris op dat aspect te laten harmoniseren met het salaris van [naam 6], ondanks dat hij, naar de kantonrechter gelet op zijn functie aanneemt, de mogelijkheid had om een dergelijke harmonisatie door te laten voeren, zo die inderdaad mocht zijn afgesproken.
37.
Aldus rust in reconventie op [gedaagde] de last om aan te tonen dat de afspraak met (de RvC van) Rochdale tot harmonisatie van zijn salaris met dat van [naam 6] ook omvatte dat zijn salaris zou worden gesuppleerd op basis van een (contractuele) 40-urige werkweek.
Uit het door [gedaagde] gedane bewijsaanbod leidt de kantonrechter af dat dit ook omvat het aanbod om deze stelling te bewijzen. Derhalve zal [gedaagde] worden toegelaten tot nadere bewijslevering hiervan.
38.
Hetgeen in conventie is overwogen onder overwegingen 31 en 32 is mutatis mutandis ook in reconventie van toepassing.
39.
In afwachting van (de uitkomst van) die bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
De beslissing
De kantonrechter:
in conventie en in reconventie
- stelt [gedaagde] in de gelegenheid feiten en omstandigheden te bewijzen als hiervoor vermeld in de rechtsoverwegingen onder nummers 14, 16, 18/19, 23 en 37;
- verwijst de zaak naar de zitting van woensdag 21 maart 2012, om 11.00 uur, voor het overleggen van schriftelijk bewijs;
- bepaalt dat indien [gedaagde] bewijs door getuigen wil leveren hij dat vóór of uiterlijk op voormelde zitting schriftelijk aan de sector kanton dient mee te delen, met opgave van het aantal getuigen dat zal worden voorgebracht;
- wijst [gedaagde] erop dat hij uiterlijk zeven dagen voor het verhoor ook aan de tegenpartij de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
- wijst beide partijen erop dat indien zij wensen dat met hun verhinderdagen rekening wordt gehouden, zij hun verhinderdagen in de twee maanden die volgen op de hiervoor vermelde zitting vóór of uiterlijk op die zitting schriftelijk dienen op te geven en dat zij bij die opgave ten minste tien dagen, dan wel twintig dagdelen, dienen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden; na die zitting zullen dag en uur worden bepaald voor het getuigenverhoor, dat zal worden gehouden in het gerechtsgebouw te Lelystad;
- bepaalt dat voor opgave van verhinderdagen geen uitstel zal worden verleend;
- wijst partijen erop dat het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien partijen bij hun opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagen of dagdelen vrij laten;
- wijst partijen erop dat nadat dag en uur voor het getuigenverhoor zullen zijn bepaald een verzoek om uitstel van het getuigenverhoor niet zal worden ingewilligd;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. O.E. [naam 1], kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 22 februari 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.