ECLI:NL:RBZLY:2012:2111

Uitspraak

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

sector kanton – locatie Zwolle

zaaknummer : 583294 CV 11-7486

datum : 24 juli 2012

Vonnis in de zaak van:

[jw.datum.uitspraak][jw.zaaknummer]

de besloten vennootschap

GERECHTSDEURWAARDERSKANTOOR [A] B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te [voornaam],

[voornaam] [A], gerechtsdeurwaarder,

kantoorhoudende en wonende te [voornaam],

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie,

gemachtigde H.P.A. van Beest, gerechtsdeurwaarder te Delft,

tegen

de besloten vennootschap
AORTA INCASSO B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,

de besloten vennootschap
YOUR HOSTING B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

gemachtigde mr. D.J. Mensink, advocaat te Groningen.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als [A] B.V., [A] (gezamenlijk ook wel aan te duiden als [A] c.s.), Aorta en YH.

De procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

- de dagvaarding d.d. 19 november 2011

- het antwoord en de eis in reconventie tevens akte overlegging producties d.d. 27 december 2011

- de repliek in conventie tevens het antwoord in reconventie d.d. 21 februari 2012

- de dupliek in conventie tevens repliek in reconventie d.d. 20 maart 2012

- de dupliek in reconventie d.d. 15 mei 2012.

Het geschil

in conventie:

De vordering van [A] B.V. en [A] strekt ertoe dat Aorta en YH hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 21.133,55, kosten rechtens, en dat voor recht zal worden verklaard dat [A] B.V. en [A] niet gehouden zijn de dossierstukken (waaronder processtukken en ambtelijke en niet ambtelijke stukken) terug te geven of enige terugbetaling te doen voordat de vordering van [A] B.V. en [A] is voldaan.

Aorta en YH hebben de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit, onder veroordeling van [A] B.V. en [A] in de kosten van de procedure.

in reconventie:

De vordering van Aorta en YH strekt ertoe dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

zal verklaren voor recht dat [A] B.V. en [A] tekortgeschoten zijn in de nakoming van de tussen Aorta en [A] gesloten incasso-overeenkomst, deze tekortkomingen niet zijn gezuiverd en [A] B.V. en [A] daardoor in verzuim zijn geraakt;

zal verklaren voor recht dat de buitengerechtelijke ontbinding zijdens Aorta van de incasso-overeenkomst terecht is gedaan;

zal verklaren voor recht dat [A] een onrechtmatige daad heeft gepleegd ten opzichte van YH en Aorta door de wijze van uitvoering van de incasso-overeenkomst met Aorta;

[A] zal veroordelen tot betaling van een eerste voorschot op de waardevergoeding ex artikel 6:272 BW en totale schade van € 75.759,98;

[A] zal veroordelen tot vergoeding van de door Aorta en YH geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen van het te dezen te wijzen vonnis;

zal verklaren voor recht dat de schadestaatprocedure mede betrekking mag hebben op de schade die YH en Aorta hebben geleden door het inschakelen van rechtsbijstand en deze redelijke kosten van rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking komt;

onder veroordeling van [A] in de kosten van de procedure.

[A] B.V. en [A] hebben de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit, onder veroordeling van Aorta en YH in de proceskosten.

De vaststaande feiten

Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.

in conventie en in reconventie

a. YH is een bedrijf dat internet- en daaraan verwante diensten aanbiedt. Aorta is een zustervennootschap van YH en is belast met de incasso van niet betaalde facturen van YH.

b. Op 4 april 2007 is gesproken tussen [A] en Aorta over de incasso van de vorderingen van YH. Van dat gesprek is een verslag opgemaakt. In dat verslag is voor zover relevant vermeld:

‘Procedures

(…)

- betrokkene betaalt alles inclusief de kosten, u ontvangt de hoofdsom + rente + geïncasseerde voorwerk II kosten, minus eur. 2,50 + BTW (onze kosten)

(…)

- nu betaalt betrokkene op deze sommatie, aan u worden hoofdsom + rente + geïncasseerde voorwerkkosten minus (eur 2,50 + eur 7,00 beiden te vermeerderen met btw) overgemaakt;

(…)

Financiële afspraken

Tariefafspraken dagvaarden:

De deurwaarder brengt geen basisvergoeding in rekening;
De deurwaarder brengt afwikkelingskosten ad 3% van de hoofdsom in rekening;
Er zal op portefeuilleniveau worden afgerekend (declaratie op portefeuilleniveau met verschillende dossiers);
Het salaris gemachtigde komt geheel ten goede aan deurwaarder [A]. Hij verzorgt nl. de dagvaarding, de procedure, inschakelen jurist etc.

Voorfinanciering

Bij dagvaarden dient deurwaarder [A] de griffierechten etc. voor te financieren. Als oplossing hiervoor kan Aorta een depotstorting van € 10.000 doen. Bij betaling van de griffierechten etc. kan [A] dan gebruik maken van deze depotstorting en dit voorkomt dat Aorta voor elk dossier vooraf een bedrag dient te betalen.

(…)’

c. Per mailbericht van 23 augustus 2007 heeft Aorta aan [A] onder meer medegedeeld:
‘Eindelijk is het dan zover, we kunnen de eerste zaken overdragen naar je kantoor. (…) Vertrouwende op een goede samenwerking.’[A] heeft daar per mailbericht van 7 september 2007 namens [A] B.V. op geantwoord:
‘Kunt u ons ook nog een kopie van de facturen/opdrachtbevestiging/laatste sommatie/contract van betrokkenen mailen? Alsdan kunnen de zaken onder toepassing van de met u gemaakte afspraken in combinatie met onze algemene en u bekende leveringsvoorwaarden in behandeling worden genomen en kan als eerste de correcte sommatie worden verzonden.’Dit mailbericht is door Aorta ontvangen.

d. Per brief van 19 september 2007 heeft [A] B.V. inzake ‘Your Hosting B.V. / [B]’ aan Aorta medegedeeld:

‘Uw opdracht is door ons aanvaard en in behandeling genomen, onder toepassing van onze algemene gedeponeerde voorwaarden. Bovendien zijn deze in te zien op onze websitehttp://www.deurwaarder-[A].nl.

In afwijking van de in de ten deze toepasselijke voorwaarden gemelde basisvergoeding ad eur. 50,00 worden aan u geen basisvergoeding berekend, en worden aan afwikkelingskosten 3% over de ontvangen bedragen in rekening gebracht en voorts onder handhaving van de overige tarieven etc. zoals gemeld in onze voorwaarden, waarvan u bijgaand gemakshalve nogmaals een exemplaar aantreft. (…)

In voorkomende gevallen kan een voorschot worden gevraagd danwel zal tussentijds een declaratie aan u worden gezonden voor de tot dan toe verrichte werkzaamheden en/of gemaakte kosten. Er zal opdrachtgevernivo en portefeuillenivo worden afgerekend en verrekend. (…)

Wij houden u standaard eens per kwartaal op de hoogte van de vordering, tenzij u dat anders wenst.’

e. Na augustus 2007 zijn enkele honderden vorderingen tot een beloop van € 234.446,23 exclusief rente en kosten ter incasso aan [A] B.V. overgedragen.

f. Aorta heeft op 18 december 2007 aan [A] B.V. een depotbetaling gedaan ter grootte van € 15.000,00 en op 18 mei 2009 een depotbetaling van € 10.000,00. Op 19 februari 2010 heeft Aorta een laatste depotbetaling gedaan ter grootte van € 850,00.

g. Op 3 maart 2010 is tussen partijen gesproken, onder meer over de status van de dossiers, de per individueel dossier gemaakte kosten, het retourneren van de dossiers waarin tot dat moment alleen GBA-informatie was opgevraagd en het bij [A] B.V. in behandeling blijven van de overige dossiers. Van dat gesprek is een verslag opgemaakt. [A] B.V. heeft daarop een aantal dossiers teruggegeven en afrekeningen opgesteld.

h. Tot en met december 2010 heeft [A] B.V. geen betaling ter zake van geïncasseerde vorderingen aan Aorta gedaan.

i. Per mailbericht van 27 december 2010 heeft [A] namens [A] B.V. aan Aorta een overzicht gezonden van verrekende afdrachten, waarna wordt medegedeeld:
‘aldus kom ik op basis daarvan tot de volgende opstelling; openstaande debiteurenpost na verrekening ; eur. 35.469,49 minus depotstorting eur. 25.000,00 zodat door jullie in ieder geval verschuldigd eur. 10.469,49.

Ik verzoek jullie vriendelijk om dat tekort ad eur 10.469,69 binnen vijf dagen na vandaag aan te zuiveren, door middel van storting op onze bankrekening (…).’

j. Per brief van 27 december 2010 is aan Aorta medegedeeld dat op daarbij met naam genoemde dossiers een tussentijdse afdracht wordt gedaan ter grootte van € 23.432,32 in totaal, over te boeken op een rekeningnummer van Aorta. Per brief van 31 december 2010 is een aangepast bedrag van € 23.479,95 opgegeven. Die afdrachten / betalingen aan Aorta zijn niet gedaan.

k. Per brief van 22 maart 2011 heeft de door [A] B.V. ingeschakelde gemachtigde aan Aorta medegedeeld dat de per 27 december 2010 bestaande schuld ad € 10.469,49 inmiddels is opgelopen tot een bedrag van € 38.260,34, waarna Aorta is gesommeerd om dit bedrag binnen drie dagen te betalen, bij gebreke waarvan verdere rechtsmaatregelen zullen worden getroffen.

l. Vervolgens is tussen de door partijen ingeschakelde gemachtigden gecorrespondeerd over de vordering van [A] B.V. en daarvoor gegeven onderbouwing. Per brief van 25 augustus 2011 heeft de gemachtigde van [A] B.V. zich op het standpunt gesteld dat de schuld van Aorta aan [A] B.V. is opgelopen tot € 54.323,02.

m. Per brief van 8 september 2011 heeft de gemachtigde van Aorta aan [A] B.V. onder meer bericht:
‘(…) Bij gebreke aan een dergelijk helder overzicht moet het er zo langzamerhand voor gehouden worden dat de door mijn cliënte aan uw overgedragen debiteurenportefeuille te eigener nutte wordt geïncasseerd. Immers: alle bedragen blijven hangen bij uw kantoor. Het moge duidelijk zijn dat cliënte nimmer tot opdrachtverlening was overgegaan indien er geen cent zou binnenkomen van de debiteuren, maar wel alleen rekeningen uwerzijds zouden volgen.

Deze situatie kan niet voortduren. Er is al een deel van de debiteurenportefeuille van u overgedragen naar een andere incasso-organisatie. Het resterende deel dient nu ook te worden overgedragen.

(…)

Cliënte wenst de relatie met uw kantoor te beëindigen. Er is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen overeengekomen incasso-opdracht. U bent daarover al meerdere malen in gebreke gesteld en bent - bij gebreke van zuivering van dit gebrek - nu in verzuim. Hierbij roept cliënte dan ook de buitengerechtelijke ontbinding in van de tussen partijen overeengekomen incasso-opdracht. (…)’

n. Partijen hebben vergeefs getracht hun geschil minnelijk te regelen.

De standpunten van partijen

in conventie en in reconventie

Op wat [A] c.s. aan hun vordering in conventie en aan hun verweer in reconventie dan wel Aorta en YH aan hun verweer in conventie en aan hun vordering in reconventie ten grondslag hebben gelegd, zal, voor zover relevant, in het navolgende worden ingegaan.

De beoordeling

in conventie

niet-ontvankelijkheid

Wat betreft de door Aorta en YH aangevoerde verweer dat [A] c.s. in hun vordering niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, geldt het volgende.

1.1

Ook indien juist zou zijn dat Aorta en YH rauwelijks - dat wil zeggen zonder voorafgaande ingebrekestelling en / of aanmaning - zijn gedagvaard voor het bedrag dat volgens [A] c.s. tot en met 22 april 2010 door hen is verschuldigd, heeft naar algemene regel in het procesrecht te gelden dat de eiser die de gedaagde rauwelijks dagvaardt niet om die reden niet-ontvankelijk is.

1.2

YH heeft aangevoerd dat zij geen partij is bij de tussen Aorta en [A] B.V. gesloten overeenkomst en dat zij niet bij die overeenkomst is gebaat, zoals [A] c.s. stellen, zodat zij in hun vordering niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. [A] c.s. hebben daarop niet bestreden dat YH geen partij is bij bedoelde incasso-overeenkomst. Zij hebben evenmin nader uitgewerkt de bij dagvaarding ingenomen stelling dat YH gebaat is (geweest) bij de door [A] B.V. geleverde prestatie. [A] c.s. hebben het bij hun conclusie van repliek gelaten bij de enkele stelling dat YH ‘wel degelijk partij en aansprakelijk is’ omdat de buitengerechtelijke ontbinding mede door YH is ingeroepen. Anders dan [A] c.s. veronderstellen, brengt dat enkele mede inroepen niet met zich dat YH mede-partij bij de overeenkomst is geworden, althans mede op YH de verplichting is komen te rusten om de aan Aorta verzonden facturen te voldoen. Er moet daardoor worden aangenomen dat [A] c.s. geen vordering op YH hebben. Zij zullen dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard, voor zover de vordering is gericht tot YH.

1.3

De kantonrechter stelt vast dat Aorta niet heeft aangevoerd dat [A] - naast [A] B.V. - geen partij bij de overeenkomst is althans geen vordering dienaangaande op Aorta heeft, zodat door hem tot uitgangspunt zal worden genomen dat de ingestelde vordering zowel [A] B.V. als [A] toekomt.

[A] c.s. vorderen de betaling van facturen, verzonden in de periode van 17 januari 2008 tot en met 22 april 2010, tot een bedrag van pro resto € 18.118,98. Bij dagvaarding hebben [A] c.s. ter zake een elf pagina’s tellende debiteurenlijst d.d. 28 april 2010 overgelegd die sluit op dat bedrag.

Een nadere onderbouwing van dit bedrag is niet gegeven, ondanks daartoe specifiek gevoerd verweer van Aorta, zowel buiten rechte als in deze procedure. Niet blijken daardoor de door [A] c.s. voor de in de debiteurenlijst voorkomende bedragen gebruikte uitgangspunten, toegepaste regels en de daarop gemaakte berekening. Er is daardoor niet helder geworden hoe [A] c.s. tot de in die debiteurenlijst voorkomende bedragen zijn gekomen en wat daar aan concrete incassowerkzaamheden ten grondslag ligt.

2.2

Uit de stellingen van [A] c.s. en de door hen overgelegde stukken is zonder toelichting die ontbreekt, evenmin af te leiden of Aorta naar hun stelling over voormelde periode van januari 2008 tot en met 22 april 2010 in dezelfde dossiers meer of andere kosten heeft berekend dan wel in andere dossiers kosten heeft berekend. Aorta heeft wel andere overzichten overgelegd die kennelijk - ook - door [A] c.s. zijn opgesteld, maar er niet is toegelicht in hoeverre deze lijst overeenstemt dan wel afwijkt van voormelde door [A] c.s. bij dagvaarding geproduceerde lijst.

2.3

Uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt wel dat [A] c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat door Aorta bedragen zijn verschuldigd ter grootte van € 10.469,49 (27 december 2010, bestaande uit € 35.469,49 minus € 25.000,00 aan depotstorting), € 38.260,34 (22 maart 2011) en € 54.323,02 (25 augustus 2011). Uit de stukken blijkt voorts dat Aorta zich telkens tegen de gegrondheid van die bedragen heeft verweerd. [A] c.s. hebben niet toegelicht waarom zij zich in deze procedure hebben beperkt tot voormelde hoofdsom van € 18.118,98.

2.4

Het in de sub i. van de vaststaande feiten bedoelde, door [A] B.V. aan Aorta gezonden overzicht sluit op een totaalbedrag aan kosten over de periode van 17 oktober 2007 tot en met 26 december 2010 ad € 74.677,07. Volgens opgaaf van [A] B.V. zou daarvan na verrekening van ontvangsten nog een bedrag van € 35.469,49 resteren en na verrekening van een bedrag van € 25.000,00 aan depotstorting nog de som van € 10.469,49.

In dat per 27 december 2010 overzicht komen echter, zoals Aorta aanvoert, factuurbedragen voor die niet voorkomen op de bij dagvaarding gepresenteerde lijst. In die lijst ontbreken de twee eerste factuurbedragen ad € 7,00 (17 oktober 2007) en € 14.851,20 (31 december 2007). Dat ontbreken is verder niet door [A] c.s. toegelicht.

In het overzicht van 27 december 2010 zijn nagenoeg alle factuurposten met datum tot en met 2 juni 2010 - zo begrijpt de kantonrechter - afgeboekt als zijnde betaald, via verrekening met geïncasseerde gelden ad € 39.207,58 (€ 74.677,07 -/- € 35.469,49). [A] c.s. hebben niet toegelicht waarom die posten en daardoor de op de bij dagvaarding gevoegde lijst voorkomende posten alsnog als niet betaald of niet verrekend zouden moeten worden aangemerkt.

2.5

Het staat vast dat Aorta aan [A] B.V. depotstortingen heeft gedaan voor een bedrag van € 25.850,00. [A] c.s. hebben voorts - zo blijkt uit de in sub j. van de vaststaande feiten weergegeven brief van 31 december 2010 - voor Aorta (in ieder geval) een (nader?) bedrag van € 23.479,95 geïncasseerd en (nog) niet aan Aorta afgedragen. Uit het door [A] c.s. overgelegde ‘statistiek cliënt’ d.d. 12 oktober 2009 kan overigens worden opgemaakt dat zij tot die datum een bedrag van € 25.135,39 zouden hebben geïncasseerd, terwijl uit de door hen opgestelde ‘cliëntenlijst totalen’ d.d. 27 december 2010 (12.29 uur) een bedrag van € 9.850,02 voorkomt als door YH’s debiteuren bij hen betaald. Die verschillen zijn niet door [A] c.s. toegelicht. Zij hebben in de stukken van deze procedure evenmin toegelicht in hoeverre bij de berekening van de nu gevorderde hoofdsom al rekening is gehouden met deze bedragen. Indien [A] c.s. de voor Aorta geïncasseerde vorderingen en de van Aorta ontvangen depotstortingen heeft verrekend met factuurposten van na 22 april 2010 heeft te gelden dat [A] c.s. niet hebben gesteld dat en niet hebben toegelicht waarom zij dan zijn afgeweken van het in artikel 6:137 jo 6:43 lid 2 BW neergelegde uitgangspunt dat zonder nadere aanwijzing verrekening geschiedt met de oudste opeisbare schulden.

Gelet op het voorgaande moet de gevorderde hoofdsom van [A] c.s. om meerdere redenen als onvoldoende onderbouwd worden aangemerkt. Dit betekent dat de gevorderde hoofdsom, de nevenvorderingen daaronder begrepen, zullen worden afgewezen.

Wat betreft de door [A] c.s. gevorderde verklaring voor recht dat zij niet gehouden is de dossierstukken (waaronder processtukken en ambtelijke en niet ambtelijke stukken) terug te geven of enige terugbetaling te doen voordat hun vordering is voldaan, geldt dat deze evenmin voor toewijzing vatbaar is. Die vordering steunt op geen andere stelling dat Aorta aan [A] c.s. nog een bedrag is verschuldigd. Aan die stelling dient, zoals overwogen, als onvoldoende onderbouwd voorbij te worden gegaan.

[A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld als nader te melden.

in reconventie

Aorta en YH hebben in de eerste plaats aangevoerd dat [A] c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van de tussen Aorta en [A] c.s. gesloten incasso-overeenkomst. Naast Aorta heeft daarop ook YH de daarop steunende vorderingen 1., 2. en 4. als hiervoor weergegeven ingesteld. Nu, zoals al op verweer van YH in overweging 1.2 is overwogen, YH geen partij bij die incasso-overeenkomst is, valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien dat YH voormelde vorderingen 1., 2. en 4. (voor zover betreffende de waardevergoeding als bedoeld in artikel 6:272 BW) toekomt. YH zal dan ook in die vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard.

Aorta heeft aan haar stelling dat [A] c.s. tekort zijn geschoten ten grondslag gelegd dat zij - bij herhaling - in gebreke zijn gebleven informatie / “een helder overzicht van de stand van zaken” te geven over de bij [A] B.V. in behandeling zijnde incassozaken. Een andere feitelijke grondslag heeft de kantonrechter niet in de reconventionele stellingen van Aorta kunnen lezen. [A] c.s. hebben daartegen aangevoerd dat zij telkens - uit eigener beweging en op verzoek - informatie hebben verschaft over de in behandeling zijnde zaken, in welk kader zij zich hebben beroepen op gehouden besprekingen, mailverkeer en overgelegde overzichten.

7.1

Partijen hebben gesteld en dit is evenmin anderszins gebleken dat de incasso-overeenkomst - de volgens [A] c.s. toepasselijke algemene voorwaarden daaronder begrepen - voorzien in een regeling omtrent de wijze waarop en met welke inhoud [A] c.s. Aorta op de hoogte zouden houden omtrent de in de individuele dossiers ondernomen activiteiten en de ontwikkelingen daarin, eventuele ontvangsten daaronder begrepen. In de brief van 19 september 2007, zoals weergegeven in sub d. van de vaststaande feiten, is niet meer te lezen dan dat [A] B.V. Aorta in beginsel eens per kwartaal zou informeren.

Dit heeft tot gevolg dat [A] c.s. als opdrachtnemers gehouden zijn om op de voet van het bepaalde in artikel 7:403 BW Aorta te informeren over de uitvoering en de voltooiing van de opdracht, waarbij zij tevens nauwkeurig rekening dienen af te leggen van de inkomsten en de uitgaven/kosten en overigens hun handelen in de dossiers dienen te verantwoorden.

7.2

[A] c.s. hebben bij hun conclusie van antwoord in reconventie aangevoerd dat zij Aorta periodiek op de hoogte heeft gehouden van de voortgang in de dossiers via toezending per mail van Excel-bestanden, een ‘stand van zaken’-lijst en toegepaste coderingen. Ter onderbouwing daarvan hebben [A] c.s. - als voorbeeld - verwezen naar een overgelegd mailbericht van 12 oktober 2009 met als bijlage een dossieroverzicht ‘12 oktober 2009’. Dat overzicht telt slechts 1 pagina en betreft een algemene opstelling van het aantal zaken, de gemiddelde looptijd daarvan, de in behandeling zijnde hoofdsom in totaal, de totale kosten, het totaal aan betalingen, het bedrag aan tussentijdse verrekening en het gemiddelde bedrag aan hoofdsom, betalingen, en kosten. Het begeleidend mailbericht bevat geen andere, zelfstandige informatie.

7.3

[A] c.s. hebben geen andere stukken overgelegd waaruit kan blijken dat zij wezenlijk op een andere wijze informatie hebben verschaft, dan hiervoor weergegeven. [A] c.s. hebben bij conclusie van dupliek in reconventie nog wel in algemene bewoordingen gesteld dat zij op alle dossiers waarin werd gewerkt, Aorta op dossierniveau en portefeuilleniveau op de hoogte heeft gehouden doch dat ‘het hen te ver gaat om al die honderden brieven en rapportages over te leggen. Nu [A] c.s. geen inzicht hebben gegeven in wat die brieven en rapportages zouden bevatten, zij die brieven en rapportages evenmin anderszins hebben toegelicht en evenmin - als voorbeeld - enige brieven en/of rapportages ter onderbouwing van haar stelling hebben overgelegd, gaat de kantonrechter voorbij aan die weinig concrete stellingname. Er is daardoor evenmin aanleiding om [A] c.s. alsnog in de gelegenheid dergelijke brieven en rapportages in het geding te brengen, zoals zij hebben aangeboden.

7.4

Aorta heeft bij haar eis in reconventie nog van [A] c.s. verkregen overzichten (‘Mutaties Kas Bank Giro’) overgelegd doch daaruit kan de kantonrechter zonder nadere toelichting die ontbreekt, niets ter zake dienend opmaken. Hetzelfde geldt voor de door Aorta van [A] c.s. verkregen debiteurenlijsten. Tot slot heeft Aorta nog in het geding gebracht de door haar van [A] c.s. verkregen opgaven van tussentijdse afdrachten d.d. 27 en 31 december 2010. In die opgaven wordt weliswaar per met naam genoemd dossier opgegeven welk bedrag zal worden gestort doch de opbouw van dat bedrag per dossier is niet gespecificeerd of anderszins toegelicht.

7.5

Met Aorta is de kantonrechter van oordeel dat de mailberichten en overzichten als bedoeld in overweging 7.2 niet voldoen aan hetgeen van [A] c.s. op de voet van artikel 7:403 BW mocht worden gevergd. Dit geldt te meer indien daarbij betrokken wordt dat onduidelijk is gebleven hoe [A] c.s. - per dossier en in totaal - tot de door hen opgevoerde kosten zijn gekomen, hoeveel en welke dossiers nu zijn afgesloten, welk bedrag door [A] c.s. ten behoeve van Aorta is ontvangen, Aorta een bedrag van € 25.850,00 in totaal onder [A] B.V. heeft gestort ter delging van de te harer behoeve te maken kosten, [A] c.s. tot op heden nog geen afdracht aan Aorta heeft gedaan en [A] c.s. zich op het standpunt stellen dat Aorta desondanks tot en met 22 april 2010 een bedrag van € 18.118,98 exclusief rente en kosten aan [A] c.s. verschuldigd zou zijn.

7.6

Uit de onweersproken gebleven stukken blijkt dat Aorta [A] B.V. herhaaldelijk heeft aangesproken op het haars inziens uitblijven van ‘heldere informatie’ over de individuele dossiers. Doordat, zoals overwogen, [A] c.s. hebben nagelaten adequate informatie te verstrekken, is van een en ander de slotsom dat [A] c.s. tekort zijn geschoten in de dienaangaande uit de incasso-overeenkomst voortvloeiende verplichting. Aorta mocht dan ook de incasso-overeenkomst buitengerechtelijk ontbinden, zoals zij ook per brief van 8 september 2011 aan [A] c.s. heeft medegedeeld. Daardoor zijn de gevorderde verklaringen voor recht sub 1. en 2. toewijsbaar als nader in het dictum te melden.

Aorta en YH hebben voorts aangevoerd dat [A] c.s. onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. Dit onrechtmatig handelen bestaat volgens hen eruit ‘dat [A] B.V. een debiteurenportefeuille in beheer heeft gekregen en deze portefeuille ten eigen nutte heeft uitgewonnen, op een wijze die een deurwaarder onwaardig is.’

8.1

Volgens vaste jurisprudentie handelt een contractuele partij jegens zijn wederpartij slechts dan onrechtmatig indien de gedraging waarop het onrechtmatig handelen wordt gebaseerd onafhankelijk van de schending van een contractuele verbintenis een onrechtmatige daad oplevert, zoals bijvoorbeeld het geval is bij zaaksbeschadiging. Dergelijke gevallen zijn uitzonderingsgevallen.

8.2

Wat Aorta hier aan [A] c.s. verwijt, betreft in wezen een schending van een contractuele verplichting. Dat zulks, en op grond waarvan, tevens een onrechtmatige daad van [A] c.s. zou opleveren, is echter niet nader toegelicht, nog daargelaten dat Aorta de hierbedoelde stelling niet (mede) ten grondslag heeft gelegd aan haar op een toerekenbare tekortkoming gebaseerde gevorderde verklaring voor recht. De kantonrechter gaat daardoor aan die stelling en de daarop gebaseerde vordering als onvoldoende onderbouwd voorbij.

8.3

Volgens vaste jurisprudentie kan een handeling die wanprestatie oplevert jegens een contractspartij, onrechtmatig zijn jegens een derde. De kantonrechter vermag zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien dat voormelde schending van de op [A] c.s. rustende informatieplicht jegens Aorta tevens een onrechtmatige daad jegens YH zou opleveren. Voorts laat zich niet inzien dat de hiervoor in overweging 8. bedoelde handeling, die Aorta in haar contractuele verhouding tot [A] c.s. niet als een tekortkoming heeft aangemerkt, onrechtmatig zou zijn jegens YH. Voor beide conclusies heeft YH te weinig aangevoerd.

8.4

Het gevolg van het bovenstaande is dat de sub 3. gevorderde verklaring voor recht als onvoldoende onderbouwd niet voor toewijzing vatbaar is.

Aorta en YH vorderen met hun vorderingen sub 4. en 5. een waardevergoeding als bedoeld in artikel 6:272 BW en de vergoeding van schade, een voorschot daarop daaronder begrepen.

9.1

In overweging 6. is al overwogen dat YH in de vordering sub 4., voor zover betreffende bedoelde waardevergoeding, niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

9.2

Zoals hiervoor is overwogen, kan niet worden vastgesteld dat [A] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld omdat daarvoor onvoldoende is aangevoerd. Aorta heeft voorts onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat voormelde schending van de op [A] c.s. rustende informatieplicht heeft geleid tot schade, ook indien deze schade zou bestaan uit gederfde rente. Dat heeft tot gevolg dat de daarop voortbouwende vordering tot vergoeding van schade als verwoord in de vorderingen sub 4. en 5. niet toewijsbaar is, daaronder begrepen een verwijzing naar een schadestaatprocedure als bedoeld in artikel 612 Rv e.v. Gelet op het toepassingsgebied van die procedure is die regeling niet van toepassing op een verplichting tot waardevergoeding als bedoeld in artikel 6:272 BW. Een en ander betekent dat vordering sub 6. evenmin voor toewijzing vatbaar is.

9.3

Uit de ontbinding vloeit ingevolge het bepaalde in artikel 6:271 BW voort dat partijen de reeds ontvangen prestaties ongedaan dienen te maken, waarbij artikel 6:272 BW bepaalt dat indien de prestatie naar haar aard onvatbaar is voor restitutie daarvoor in de plaats treedt een verbintenis tot waardevergoeding. Uitgangspunt is daarbij dat de economische waarde van de reeds verrichte prestatie wordt vergoed, tenzij de verrichte prestatie niet aan de oorspronkelijke verbintenis heeft beantwoord. In zo’n geval dient te worden vergoed de werkelijke waarde ofwel de subjectieve waarde die de prestatie voor de ontvanger heeft gehad.

9.4

Nu [A] c.s. voor Aorta incassowerkzaamheden hebben verricht en deze diensten naar hun aard niet vatbaar zijn voor ongedaanmaking dient daarvan de waarde te worden vergoed. In dit geval is de ontbinding gegrond op een toerekenbare tekortkoming in de verplichting tot het periodiek verschaffen van heldere informatie over de uitvoering van de opdracht en de mate waarin deze was voltooid. Een dergelijke schending betekent niet dat de incasso-werkzaamheden zelve niet aan de overeenkomst hebben beantwoord, zodat van die prestatie de economische waarde dient te worden vergoed.

9.5

Wat betreft voormelde waarde geldt het volgende.

9.5.1

Het staat vast dat Aorta ter bestrijding van de door [A] c.s. te maken kosten bij de

incassowerkzaamheden in totaal een bedrag van € 25.850,00 in depot aan [A] B.V. heeft betaald.

9.5.2

[A] B.V. heeft volgens haar eigen opgaaf d.d. 31 december 2010 voor Aorta in ieder geval tot dat moment een bedrag van € 23.479,95 geïnd. Die opgaaf is weliswaar gespecificeerd naar individueel dossier, maar onduidelijk is gebleven hoe die opgaaf zich verhoudt tot het bedrag van € 25.135,39, welk bedrag volgens de door [A] c.s. opgestelde ‘statistiek cliënt’ d.d. 12 oktober 2009 voor Aorta ontvangen zou zijn. [A] c.s. hebben in deze procedure geen informatie verstrekt over welk bedrag zij in totaal voor Aorta hebben ontvangen, ondanks daartoe expliciet aangevoerde stellingen van Aorta. [A] c.s. hebben ook niet weersproken dat zij buiten rechte die informatie evenmin hebben verschaft. Welk bedrag [A] c.s. op de door Aorta overgedragen dossiers heeft geïncasseerd, is dan ook onduidelijk gebleven. Die informatie dienen [A] c.s. alsnog te verschaffen.

9.5.3

Uit wat in conventie is overwogen, volgt dat tot zover niet duidelijk is geworden welk bedrag aan kosten [A] c.s. hebben gemaakt en aan de hand van welke maatstaf zij tot de door hen gestelde kosten zijn gekomen. Dat inzicht hebben [A] c.s. alsnog te geven, waarbij zij voor de tussen hen geldende tariefafspraken in de eerste plaats uit hebben te gaan van de inhoud van het gespreksverslag d.d. 4 mei 2007 als weergegeven in b. van de vaststaande feiten. Anders dan [A] c.s. menen, kan niet worden aangenomen dat de in sub d. van de vaststaande weergegeven brief van 19 september 2007 (de inhoud van) de incasso-overeenkomst van partijen belichaamt. Aorta heeft dat expliciet bestreden, waarbij opvalt - en door [A] c.s. onverklaard is gelaten - dat de brief van 19 september 2007 refereert aan slechts één dossier, te weten ‘Your Hosting B.V./[B]’ met dossiernummer ‘63228’, zodat zich al niet laat inzien dat die brief ook voor andere - overgedragen en nog over te dragen - dossiers zou gelden. Daarnaast volgt uit de overgelegde mailberichten van eind augustus 2007 dat toen al de eerste zaken aan [A] B.V. zijn overgedragen en dat de overdracht van meer dan 1.000 dossiers werd voorzien. In die mailberichten van eind augustus 2007 en begin september 2007 is geen aanwijzing te vinden dat Aorta de opdracht aan [A] c.s. heeft verleend op andere voorwaarden dan vastgelegd in voormeld verslag. Nu [A] c.s., anders dan ten aanzien van andere feitelijkheden, geen concreet bewijs hebben aangeboden van haar standpunt ter zake, zal daaraan voorbij worden gegaan en de inhoud van het gespreksverslag van 4 mei 2007 tot uitgangspunt worden genomen. Uit een en ander volgt dat evenmin kan worden aangenomen dat op de overeenkomst van partijen van toepassing zijn de door [A] c.s. gestelde algemene voorwaarden.

9.6

Partijen hebben naar het oordeel van de kantonrechter er thans vanuit te gaan dat voorts een onderzoek van de deskundige noodzakelijk is om duidelijkheid te verkrijgen over het totaalbedrag dat door [A] c.s. voor Aorta is geïncasseerd en de kosten die daar in mindering op mogen strekken. Of een deskundigenonderzoek zal worden gelast, hangt af van de beoordeling van de nader te verstrekken gegevens als hiervoor bedoeld.

9.6.1

Het deskundigenonderzoek zal zich daarbij hebben te richten op de dossiers van Aorta waarin door of namens [A] c.s. incassowerkzaamheden zijn verricht. Partijen dienen dan op te geven welke dossiers [A] c.s. onder zich hebben en welke dossiers (inmiddels) aan Aorta zijn teruggegeven. Het deskundigenonderzoek zal dan mede hebben te zien op de in de individuele dossiers ontvangen bedragen en de ter zake aan Aorta door te belasten kosten, rekening houdend met de door de betreffende debiteuren betaalde vergoedingen en met de tariefafspraken als vervat in het gespreksverslag van 4 april 2007.

9.6.2

De zaak zal dan ook uit proceseconomische redenen tevens naar de hierna te melden rolzitting worden verwezen voor uitlating door partijen over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze deskundige(n) te stellen vragen.

9.6.3

Op grond van de omstandigheden van dit geding, in het bijzonder daaronder begrepen de omstandigheid dat [A] c.s. de op hen rustende informatieverplichting hebben geschonden, hebben [A] c.s. er thans vanuit te gaan dat zij de aangewezen partij zijn om een voorschot ter griffie te deponeren, zodat daaruit het loon en de kosten van de deskundige kunnen worden voldaan, en dat dit voorschot een aanmerkelijk bedrag zal zijn, nu, naast de administratie van [A] c.s., kennelijk meer dan 1.000 dossiers van Aorta aan een onderzoek onderworpen zullen moeten worden.

10.

De beslissing in conventie zal worden aangehouden totdat in de reconventie kan worden beslist. De kantonrechter acht daardoor voldoende aanleiding aanwezig om tussentijds hoger beroep toe te staan.

11.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

De kantonrechter:

in reconventie

- verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag
21 augustus 2012 te 10.30 uurvoor uitlating door
[A] c.s.als bedoeld in de overwegingen 9.5.2, 9.5.3, 9.6.1 en 9.6.2;

- bepaalt dat
Aortaop de rolzitting van dinsdag
18 september 2012 te 10.30 uurop de uitlating van [A] c.s. mag antwoorden en harerzijds zich mag uitlaten als bedoeld in overweging 9.6.2;

in conventie en in reconventie

- bepaalt dat tegen dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld;

- houdt voor het overige iedere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 24 juli 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.

Civiel rechtelijke procedure over incassodiensten tussen deurwaarderskantoor en opdrachtgevers

Uitspraak

Vonnis in de zaak van:

De procedure

Het geschil

De vaststaande feiten

(…)

Ik verzoek jullie vriendelijk om dat tekort ad eur 10.469,69 binnen vijf dagen na vandaag aan te zuiveren, door middel van storting op onze bankrekening (…).’

De standpunten van partijen

De beoordeling

De beslissing