Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 191527 / KZ ZA 11-1020
Vonnis in kort geding van 13 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BERKHOF B.V.,
gevestigd te Scherpenzeel,
eiseres,
advocaat mr. J. Haest te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP GROOT SALLAND,
zetelend te Zwolle,
gedaagde,
advocaten mrs. M.J. Mutsaers en A.B.B. Gelderman te Zwolle.
Partijen zullen hierna Berkhof en het Waterschap genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Berkhof
- de pleitnota van het Waterschap.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Berkhof heeft deelgenomen aan op een door het Waterschap uitgeschreven aanbesteding betreffende het transport van vloeibaar zuiveringsslib. Het betreft een openbare aanbesteding volgens het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Blijkens het bestek vindt selectie plaats op basis van (laagste) prijs.
2.2. Het Waterschap heeft de opdracht voorlopig gegund aan Jan Bakker Transport. Jan Bakker Transport heeft de op drie na laagste prijs. Van der Wiel Transport heeft de laagste prijs, maar haar aanbieding is ongeldig verklaard door het Waterschap. Berkhof heeft ingeschreven met de op een na laagste prijs.
2.3. Het programma van eisen van de aanbesteding vermeldt, voor zover van belang, onder het kopje "Voorwaarden Inschrijver en Inschrijving":
"1. Het indienen van een inschrijving houdt in dat door Inschrijver onvoorwaardelijk met de bepalingen, eisen, wensen en voorwaarden van deze Offerte-aanvraag en de Nota van inlichtingen wordt ingestemd.
[...]
6. Inschrijvingen die op wezenlijke punten in strijd zijn met deze Offerte-aanvraag en bijbehorende documentatie, of gedaan worden onder wezenlijk afwijkende voorwaarden, zijn onregelmatig en daarmee ongeldig. Het gevolg is dat Inschrijver wordt uitgesloten van verdere deelname aan de procedure.
[...]
11. De Algemene waterschapsinkoopsvoorwaarden voor diensten (AWVODI-2010) zijn van toepassing. De toepasselijkheid van eventuele door de Inschrijver gehanteerde algemene voorwaarden wordt hierbij uitdrukkelijk uitgesloten.
12. De in de bijlage opgenomen concept Overeenkomst maakt onlosmakelijk deel uit van de Offerte-aanvraag."
2.4. De concept Overeenkomst kent een bepaling die ertoe strekt dat op die overeenkomst de Algemene waterschapsinkoopsvoorwaarden voor diensten (AWVODI-2010) van toepassing zijn.
2.5. De brief waarmee Berkhof haar inschrijving aan het Waterschap heeft aangeboden is gedrukt op standaardbriefpapier van Berkhof. Aan de voet van dit standaardbriefpapier is - voor zover van belang - vermeld:
"Op al onze overeenkomsten zijn van toepassing de op de achterzijde van dit papier afgedrukte CUMELA-voorwaarden welke zijn gedeponeerd bij de rechtbank Utrecht onder nummer 329/2008"
2.6. Het Waterschap heeft de inschrijving van Berkhof ongeldig verklaard. In zijn brief van 20 oktober 2011 schrijft het Waterschap:
"Bij de controle van uw inschrijving constateerden wij het volgende. In uw aanbiedingsbrief sluit u onze voorwaarden nadrukkelijk uit en verklaart u op deze inschrijving andere voorwaarden van toepassing.
In artikel 2.1 lid 6 en lid 11 van de offerteaanvraag is aangegeven dat andere voorwaarden door de Opdrachtgever niet geaccepteerd worden. Door onder uw eigen voorwaarden in te schrijven is er sprake van een voorwaardelijke en daarmee een ongeldige inschrijving. Om deze reden wordt uw inschrijving als ongeldig terzijde gelegd."
3. Het geschil
3.1. De vordering van Berkhof strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. het Waterschap zal verbieden om uitvoering te geven aan het door hem geuite gunningsvoornemen aan Jan Bakker Transport;
2. Het Waterschap zal gebieden om de opdracht: "transport van vloeibaar zuiveringsslib"aan geen andere op te dragen dan aan Berkhof;
3. zal bepalen dat het Waterschap een dwangsom verbeurt van € 200.000,- bij schending van de onder 1. en 2. vermelde ver- en geboden;
4. het Waterschap zal veroordelen in de kosten van dit geding
3.2. Het Waterschap voert verweer.
4. De beoordeling
4.1. Van een spoedeisend belang van Berkhof bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
4.2. Kernvraag die voorligt is of het Waterschap de inschrijving van Berkhof ongeldig heeft mogen verklaren.
4.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat zulks niet het geval is.
4.3.1. Tussen partijen is (thans) in confesso dat Berkhof, hoewel zij zich in haar aanbiedingsbrief heeft bediend van haar standaardbriefpapier met daarop voorgedrukt een verwijzing naar haar algemene voorwaarden, Berkhof nimmer de wil heeft gehad om haar algemene voorwaarden van toepassing te laten zijn op de in het geding zijnde opdracht.
4.3.2. Voorop staat voorts dat de verwijzing van Berkhof in de aanbiedingsbrief naar haar voorwaarden, naar voorshands moet worden aangenomen, niet kan leiden tot toepasselijkheid van deze voorwaarden.
Blijkens het programma van eisen (vgl. rechtsoverweging 2.3, punt 6) heeft het Waterschap, voorafgaande aan de inschrijving van Berkhof immers op de aanbesteding en op de daaruit voortvloeiende opdracht de door hem gehanteerde voorwaarden van toepassing verklaard. Anders dan het Waterschap in zijn brief van 20 oktober 2010 heeft betoogd, heeft Berkhof in haar aanbiedingsbrief deze algemene voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand gewezen.
Niet valt in te zien waarom in deze situatie niet, zoals het Waterschap aanvoert, artikel 6:225 lid 3 BW Pro zou gelden.
Een aanbestedingsprocedure houdt immers niet meer, maar ook niet minder in dan een op voorhand nauwkeurig omschreven en gereglementeerde gang van zaken om een overeenkomst tot stand te brengen tussen enerzijds een aanbestedende dienst en anderzijds een inschrijver die voldoet aan de selectiecriteria en die de meest gunstige inschrijving heeft gedaan. Voor zover de specifieke regels van het aanbestedingsrecht zich niet tegen toepasselijkheid verzetten, zijn derhalve de regels omtrent de totstandkoming van overeenkomsten en de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onverkort van toepassing.
Het bepaalde in artikel 6:225 lid 3 BW Pro kan tot geen andere conclusie leiden dan dat de algemene voorwaarden van Berkhof niet van toepassing zijn.
4.3.3. Daar komt bij dat Berkhof, blijkens de inschrijving de voorwaarden van het Waterschap heeft geaccepteerd, enerzijds door ondertekening van de zogeheten conformiteitenlijst, anderzijds - gelet op het bepaalde in punt 1 in rechtsoverweging 2.3 - door het enkele doen van een inschrijving.
4.3.4. De litigieuze verklaring van Berkhof impliceert dus - samengevat - zowel een verwijzing naar haar eigen voorwaarden als naar de voorwaarden van het Waterschap, terwijl Berkhof de voorwaarden van het Waterschap nergens uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen.
Blijkens de door het Waterschap gehanteerde spelregels zijn inschrijvingen, gedaan onder "wezenlijk andere voorwaarden" onregelmatig en daarmee ongeldig. In het licht van het voorgaande kan van een zodanige inschrijving niet worden gesproken, zodat de inschrijving van Berkhof op onjuiste gronden ongeldig is verklaard.
4.4. Gelet op het voorgaande is de eerste vordering toewijsbaar. Dat ligt anders voor de tweede vordering. Het kan immers niet uitgesloten worden geacht dat de inschrijving van Van der Wiel Transport op dezelfde gronden als die van Berkhof ongeldig is verklaard. In dat geval ligt een gebod waarbij aan het Waterschap wordt opgedragen aan Berkhof te gunnen niet in de rede, nu Van der Wiel Transport immers met de laagste prijs heeft ingeschreven. De tweede vordering zal mitsdien worden afgewezen.
4.5. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om het verbod te versterken met een dwangsom, aangezien ervan uit mag worden gegaan dat het Waterschap als overheidsinstelling zijn door een rechter opgelegde verplichtingen stipt zal nakomen.
4.6. Waterschap zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Berkhof worden begroot op:
- dagvaarding € 97,95
- griffierecht 560,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal € 1.561,95
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt het Waterschap om uitvoering te geven aan het door hem geuite gunningsvoornemen aan Jan Bakker Transport,
5.2. veroordeelt Waterschap in de proceskosten, aan de zijde van Berkhof tot op heden begroot op € 1.561,95,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2011.