Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: 187447 / KG ZA 11-301
Vonnis in kort geding van 12 augustus 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEGRO B.V.,
gevestigd te Swifterbant,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. J.M. Hoek te Amsterdam,
procesadvocaat mr. A.H.H. Nauta te Lelystad,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZEEWOLDE,
zetelend te Zeewolde,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen te Amsterdam.
en
[verzoeker in het incident],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in het incident,
advocaat mr. H.B. Voskamp te Hattem.
Partijen zullen hierna Hegro, gemeente Zeewolde en [verzoeker in het incident] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 21 producties
- de brief van 12 juli 2011 met een vervangende productie 11 van de zijde van Hegro
- de brief van 27 juli 2011 van de zijde van de gemeente Zeewolde met productie A
- de incidentele conclusie tot voeging van de zijde van [verzoeker in het incident]
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Hegro
- de pleitnota van de gemeente Zeewolde
- de pleitnota van [verzoeker in het incident].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De incidentele vordering tot voeging
2.1. [verzoeker in het incident] heeft gevorderd zich te voegen aan de zijde van de gemeente Zeewolde in het geschil tussen Hegro en de gemeente Zeewolde.
2.2. Zowel de gemeente Zeewolde als Hegro hebben geen bezwaar gemaakt tegen de voeging. Nu voldoende is gebleken dat [verzoeker in het incident] een belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen en niet is gebleken dat het verzoek tot voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat, zal de voorzieningenrechter [verzoeker in het incident] toestaan zich te voegen aan de zijde van de gemeente Zeewolde.
3. De feiten
3.1. Op 26 mei 2011 heeft de gemeente Zeewolde een nationale openbare aanbesteding gehouden voor het realiseren van infrastructuur in noordwest Zeewolde.
3.2. De aanbestedingsprocedure is onderworpen aan de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005).
3.3. In het aanbestedingsdocument (met besteknummer NOC1003800), genaamd Bestek en voorwaarden voor infrastructuur noord-west Zeewolde (hierna het bestek), is onder 0.04 Inschrijving opgenomen:
"(...)
3. Om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk dient de inschrijver te voldoen aan de volgende eisen:
a. Verwezen wordt naar deel 2 'Uitsluitingsgronden' van de 'Eigen verklaring inzake uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen'.
b. Ingeschreven staan in het handels- en/of beroepsregister van het land van vestiging.
c. In de laatste 5 jaar tenminste drie vergelijkbare werken uitgevoerd hebben op het gebied van grond-, weg- en waterbouw met een gefactureerd bedrag van tenminste euro 700.00,-.
d. Een gemiddelde jaaromzet over de laatste drie boekjaren van tenminste euro 3.000.000,- in de GWW sector.
(...)"
3.4. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
3.5. Hegro en [verzoeker in het incident] hebben op de aanbesteding ingeschreven. [verzoeker in het incident] heeft met de laagste prijs ingeschreven en de aanbieding van Hegro is geëindigd als één na laagste.
3.6. Per e-mail van 30 mei 2011 heeft Hegro aan de gemeente Zeewolde bericht:
"Naar aanleiding van de openbare aanbesteding van Besteknummer NOC1003800 van afgelopen donderdag 26 mei, waarbij [verzoeker in het incident] uit Nijkerk als laagste inschrijver had ingeschreven, wil ik u verzoeken alert te zijn op de nog in te dienen bewijsstukken aangaande art. 2.8 van het ARW 2005.
In de aankondiging d.d. 21 april 2011 staat onder afdeling 3 art. 2.2 dat de inschrijver een gemiddelde omzet van EUR 3.000.000,- over de laatste 3 boekjaren in de GWW-sector dient te kunnen aantonen.
Gezien het feit dat de onderneming nog maar sinds eind 2005 actief is en het aantal werkzame personen (2) komt mij deze eis redelijk zwaar over voor zo'n jonge onderneming. Wellicht dat hier omzetcijfers van het moederbedrijf ([moederbedrijf], agrarisch loonwerk) worden gebruikt om aan de omzeteis te kunnen voldoen. Wij hebben bij naspeuring geen omzetcijfers kunnen achterhalen, omdat de onderneming geen publicatieplicht heeft.
In de aankondiging onder afdeling 3 art. 2.3 wordt geëist dat er in de afgelopen 5 jaar tenminste 3 vergelijkbare werken in de GWW van EUR 700.000,- uitgevoerd dienen te zijn.
Ook hiervan hebben we naspeuring verricht, en concluderen dat er ons inziens niet 1 vergelijkbaar werk van deze omvang tussen zit.
Zoals na de aanbesteding van het bestek 4 bruggen met U besproken kunnen we op geen enkele wijze de extreem lage inschrijfsom verklaren, en hebben we dan ook onze ernstige twijfel op [verzoeker in het incident] bij machte is het werk naar behoren kan uitvoeren voor de geboden prijs, tenzij dit bedrijf door deze of genen meer informatie heeft gehad aangaande dit project dan de overige inschrijvers.".
3.7. Bij brief van 10 juni 2011 heeft de gemeente Zeewolde aan Hegro bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [verzoeker in het incident].
3.8. Bij brief van 16 juni 2011 heeft Hegro aan de gemeente Zeewolde bericht dat zij betwijfelt dat [verzoeker in het incident] aan de vereisten zoals omschreven in het bestek voldoet en heeft zij de gemeente Zeewolde verzocht per vereiste te bevestigen of [verzoeker in het incident] daaraan voldoet, welke bewijsstukken zijn overgelegd en hoe deze zijn getoetst.
3.9. Per e-mail van 17 juni heeft de gemeente Zeewolde aan Hegro bericht:
"(...)
De laagste inschrijver is na de aanbesteding schriftelijk verzocht de bewijsstukken zoals vernoemd in de Aankondiging en de Eigen Verklaring in te dienen.
Door de laagste inschrijver zijn alle betreffende bewijsstukken ingediend.
- Omzetvereiste over drie jaar - De inschrijver heeft een ondertekende accountantsverklaring ingediend welke aangeeft aan de minimum eis te voldoen;
- Drie referentiewerk - De laagste inschrijver heeft drie referentieprojecten inclusief omvang en tijdstip van uitvoering ingediend welke aangeven aan de minimum eis te voldoen;
- Gecertificeerd kwaliteitssysteem - De inschrijver heeft een kopie certificaat ISO 9001:2008 en een kopie certificaat VCA ** ingediend welke geldig zijn tot en met 2013.
(...)" .
3.10. Per e-mail van 18 juni 2011 heeft Hegro haar vragen concreter en meer gedetailleerd aan de gemeente Zeewolde gesteld en nogmaals aangedrongen op inzage.
3.11. Per e-mail van 20 juni 2011 heeft de gemeente Zeewolde geantwoord.
3.12. Eveneens per e-mail van 20 juni 2011 heeft Hegro nogmaals gemotiveerd haar bezwaren weergegeven en de verhinderdata van de gemeente Zeewolde opgevraagd voor het opstarten van een kort geding.
3.13. Per e-mail van 21 juni 2011 heeft Hegro de gemeente Zeewolde gerappelleerd en een concept dagvaarding toegezonden. Bij fax van 22 juni 2011 is aan de gemeente Zeewolde een herziene dagvaarding gezonden.
3.14. Per brief en e-mail van 22 juni 2011 heeft de gemeente Zeewolde de Alcatel-termijn verlengd tot en met 1 juli 2011. Per e-mail van 30 juni 2011 heeft de gemeente Zeewolde de Alcatel-termijn verlengd tot en met 8 juli 2011.
3.15. Per e-mail van 1 juli 2011 heeft de gemeente Zeewolde Hegro de door [verzoeker in het incident] ingediende stukken ten aanzien van de minimumeisen doen toekomen.
4. Het geschil
4.1. Hegro vordert:
1. de gemeente Zeewolde te veroordelen (I) om de inschrijving van [verzoeker in het incident] uit te sluiten op grond van ongeldigheid omdat niet aan de gestelde minimumeisen van de aanbestedingsprocedure is voldaan, (II) om de opdracht te gunnen aan Hegro, althans om de opdracht niet te gunnen aan een ander dan Hegro
2. een andere maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Hegro
3. de gemeente Zeewolde te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van Hegro, alsmede de nakosten ten bedrage van EUR 131,- zonder betekening en EUR 199,- met betekening van het dit vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is
4. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 50.000,- , althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag per dag of dagdeel dat de gemeente Zeewolde in gebreke blijft bij de naleving van dit vonnis.
4.2. De gemeente Zeewolde en [verzoeker in het incident] voeren verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
5.1. Van het spoedeisend belang van Hegro bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
5.2. Hegro heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat de inschrijving van [verzoeker in het incident] geëcarteerd dient te worden omdat deze niet aan de in het bestek gestelde minimumeisen voldoet ten aanzien van de eis dat in de laatste 5 jaar tenminste drie vergelijkbare werken uitgevoerd moeten zijn op het gebied van grond-, weg- en waterbouw met een gefactureerd bedrag van tenminste euro 700.00,- en de eis dat een gemiddelde jaaromzet over de laatste drie boekjaren van tenminste euro 3.000.000,- in de GWW sector moet zijn gerealiseerd. De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op de eis van de drie vergelijkbare werken.
Drie vergelijkbare werken
5.3. In het bestek is opgenomen dat de inschrijver in de laatste 5 jaar tenminste drie vergelijkbare werken uitgevoerd moet hebben op het gebied van grond-, weg- en waterbouw met een gefactureerd bedrag van tenminste euro 700.00,-. Tussen partijen is in geschil of het bedrag van EUR 700.000,- inclusief of exclusief BTW is.
5.4. Hegro heeft ter zitting onweersproken gesteld dat zij, maar ook andere inschrijvers, er vanuit is gegaan dat het bedrag exclusief BTW was. [verzoeker in het incident] heeft ter zitting verklaard dat hij twijfelde of met de onderhavige eis inclusief of exclusief BTW bedoeld werd.
5.5. De gemeente Zeewolde heeft aangevoerd zij de (taalkundige) uitleg die [verzoeker in het incident] aan het selectiecriterium heeft gegeven, heeft geaccepteerd. Ter zitting heeft de gemeente Zeewolde hiervoor als reden aangevoerd dat zij de onduidelijkheid die door de gemeente is geschapen ( doordat zij niet expliet heeft opgenomen of het gefactureerde bedrag inclusief danwel exclusief BTW diende te zijn) niet ten nadele van [verzoeker in het incident] wilden laten komen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hiermee vast staat dat de gemeente Zeewolde na het sluiten van de inschrijvingstermijn een nadere uitleg heeft gegeven aan het onder 5.3. genoemde selectiecriterium.
5.6. Volgens rechtspraak van het Europese Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen (zie HvJ EG 4 december 2003, C-448/01, ENV en Wienstrom) houden de beginselen van gelijke behandeling en transparantie voor aanbestedende diensten de verplichting in dat de gunningscriteria in het bestek zodanig moeten zijn geformuleerd dat de redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze (onderstreping rb) te interpreteren. Bovendien dienen de aanbestedende diensten de vastgestelde gunningscriteria gedurende de gehele aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze uit te leggen. Dat betekent dat de gunningscriteria tijdens de procedure niet mogen worden gewijzigd. Een nadere uitleg geven aan een selectiecriterium dient hiermee te worden gelijkgesteld. Niet valt in te zien waarom ten aanzien van vastgestelde selectiecriteria een andere norm zou hebben te gelden.
5.7. Door na het sluiten van de inschrijvingstermijn een selectiecriterium nader uit te leggen, hierdoor kennelijk genoodzaakt doordat het selectiecriterium voor meerdere uitleg vatbaar was, heeft de gemeente Zeewolde gehandeld in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en wel op zodanige wijze dat de enige conclusie kan zijn dat, indien de gemeente Zeewolde de opdracht alsnog wenst te gunnen, heraanbesteding dient plaats te vinden. Immers, niet alleen de belangen van Hegro zijn hierbij in het geding, doch tevens (en met name) de belangen van potentiële inschrijvers die zich mogelijk door de gestelde referentie-eis hebben laten weerhouden van inschrijving, doordat zij er van uitgingen dat het om een gefactureerd bedrag exclusief BTW betrof.
5.8. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het belang van een snelle en effectieve aanbestedingsprocedure van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht. Hij moet dus tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten opkomen in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Zoals hierboven reeds is overwogen heeft [verzoeker in het incident] ter zitting verklaard dat hij twijfelde of met de onderhavige eis inclusief of exclusief BTW bedoeld werd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat van [verzoeker in het incident] gevergd kon worden dat hij hierover een vraag stelde die de gemeente Zeewolde ter gelegenheid van de Nota van Inlichtingen zou kunnen beantwoorden onder aanpassing van de in het bestek opgenomen eis. Nu [verzoeker in het incident] zulks niet heeft gedaan heeft hij zijn rechten, om tegen een eventuele uitsluiting op te komen, verwerkt. De omstandigheid dat [verzoeker in het incident] voor het eerst deelnam aan een aanbestedingsprocedure komt voor zijn rekening, aangezien zijn handelen wordt getoetst aan het handelen van een gemiddeld geïnformeerd en oplettende inschrijver.
5.9. De conclusie is derhalve dat de gemeente Zeewolde door de inschrijving van [verzoeker in het incident] te accepteren in strijd heeft gehandeld met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. De voorzieningenrechter zal de vordering van Hegro onder 1. I. dan ook toewijzen en de gemeente Zeewolde verbieden de opdracht te gunnen aan [verzoeker in het incident]. Voor het opleggen van een dwangsom is geen aanleiding omdat de gemeente Zeewolde aan rechterlijke vonnissen pleegt te voldoen.
5.10. De vordering van Hegro onder 1.II om de gemeente Zeewolde te veroordelen de opdracht te gunnen aan Hegro, althans om de opdracht niet te gunnen aan een ander dan Hegro, zal de voorzieningenrechter afwijzen. De voorzieningenrechter is niet in staat om op basis van de overgelegde stukken te kunnen beoordelen of de opdracht aan Hegro gegund dient te worden.
5.11. Zoals hiervoor reeds overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat indien de gemeente Zeewolde de opdracht alsnog wenst te gunnen, heraanbesteding dient plaats te vinden. Nu Hegro gevorderd heeft een maatregel te treffen die recht doet aan haar belangen, zal de voorzieningenrechter de gemeente Zeewolde gebieden dat, indien zij tot gunning van de opdracht over wil gaan, de aanbestedingsprocedure opnieuw dient te worden uitgevoerd.
5.12. Nu de vorderingen van Hegro reeds op grond van het bovenstaande kunnen worden toegewezen, behoeven de overige stellingen van partijen geen nadere bespreking.
5.13. De gemeente Zeewolde zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hegro worden begroot op:
- dagvaarding EUR 76,31
- griffierecht 560,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.540,31
Gelet op de uitkomst van dit geding wordt [verzoeker in het incident] veroordeeld in de proceskosten voortvloeiend uit zijn voeging, welke kosten aan de zijde van zowel Hegro als de gemeente Zeewolde worden begroot op nihil.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
In het incident
6.1. staat [verzoeker in het incident] toe zich in de hoofdzaak aan de zijde van de gemeente Zeewolde te voegen,
6.2. veroordeelt [verzoeker in het incident] in de proceskosten voortvloeiend uit haar voeging, aan de zijde van zowel Hegro als de gemeente Zeewolde begroot op nihil,
In de hoofdzaak
6.3. verbiedt de gemeente Zeewolde de opdracht te gunnen aan [verzoeker in het incident],
6.4. gebiedt de gemeente Zeewolde, indien zij tot gunning van de opdracht over wil gaan, de aanbestedingsprocedure opnieuw te voeren,
6.5. veroordeelt de gemeente Zeewolde in de proceskosten, aan de zijde van Hegro tot op heden begroot op EUR 1.540,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, vermeerderd met een bedrag van EUR 131,00 voor nakosten, zonder dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgehad, verhoogd met een bedrag van EUR 68,00 indien en voor zover de veroordeelde partij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling zal hebben voldaan en het vonnis om die reden is betekend,
6.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. The-Kouwenhoven en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2011.