Uitspraak
beschikking
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rekestnummer: 140774 / FA RK 08-94
Beschikking van 5 oktober 2011
in de zaak van
[verzoekster],
wonende te [plaats],
verzoekster,
advocaat mr. A.J.A. Assink te Enschede,
tegen
[verweerder],
wonende te [plaats],
verweerder,
advocaat mr. F.P. van Dalen te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna [verzoekster] en [verweerder] worden genoemd.
1. De verdere procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces-verbaal van de zitting van 24 september 2010
- de akte met producties van [verweerder]
- de akte met producties van [verzoekster].
2. De verdere beoordeling
2.1. Partijen, tussen 19 juni 1993 en 8 mei 2008 echtgenoten, houdt verdeeld de afwikkeling van hun op 16 juni 1993 gesloten huwelijkse voorwaarden (nader: HV) en in het bijzonder het daarin opgenomen beding tot verrekening bij helfte tussen partijen van hun netto inkomens uit arbeid na aftrek van de kosten van de gemeenschappelijke huishouding.
Als gevolg van de beschikking d.d. 4 februari 2010 van het hof Leeuwarden staat vast dat partijen per 28 augustus 2006 (peildatum HV: feitelijk gescheiden leven) alsnog dienen te verrekenen, aangezien partijen tijdens hun huwelijk nimmer uitvoering gaven aan het verrekenbeding.
2.2. HV
Artikel 5 HV Pro bepaalt (door de rechtbank licht gewijzigd verwoord) dat onder te verrekenen netto inkomsten uit arbeid worden verstaan de na belasting/(premie)heffingen resterende netto inkomsten uit arbeid als bedoeld in de Wet op de IB 1964 (...) alsmede de netto winst uit een zelfstandig uitgeoefend beroep en bedrijf voor wat [verweerder] betreft inclusief de netto opbrengsten van zijn registergoederen aan de [straat A] te [plaats] ook al betreffen deze geen bedrijf in fiscale zin.
Uitgezonderd van het begrip inkomsten zijn echter winst bij staking van beroep of bedrijf, winst uit aanmerkelijk belang en voordeel behaald door [verweerder] bij vervreemding van de registergoederen aan de [straat A].
Indien en voor zover een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefend bedrijf hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, worden die winsten geacht door hem te zijn genoten en worden zij na aftrek van hetgeen verschuldigd zou zijn aan belastingen en heffingen, gerekend tot de netto inkomsten uit arbeid.
Onder netto-vermogen wordt verstaan het begrip vermogen als bedoeld in de Wet op de vermogensbelasting 1964 verminderd met alle belasting op inkomen en de vermogensbelasting met dien verstande dat de vermogens van niet duurzaam gescheiden levende echtgenoten voor de toepassing van deze regeling niet worden samengevoegd.
Het in dit artikel bepaalde geldt niet voor zover bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten.
Artikel 8 HV Pro bepaalt dat partijen jaarlijks hun netto inkomen uit arbeid in de zin van artikel 5, na aftrek van de kosten van de gemeenschappelijke huishouding, onderling dienen te verrekenen.
2.3. Staat van aanbrengsten
Volgens de staat van aanbrengsten bracht [verzoekster] bij huwelijk aan, voor zover thans van belang, een spaarsaldo van fl. 17.000,= en [verweerder] onder meer ondernemingsvermogen. Partijen hebben ter zitting van 24 september 2010 afspraken van uiteenlopende aard gemaakt over de wijze van verrekenen die de rechtbank thans onbesproken laat.
2.4. Inventarisatie problematiek aan de hand van jurisprudentie
Gelet op de omvang van de laatstelijk genomen akten, circa 50 pagina's exclusief producties door ieder van partijen en gelet op de complexiteit van het geschil als zodanig zet de rechtbank ter bepaling van ieders rechtspositie en mede met het oog op de voortgang van de procedure, de rechtsregels uit de belangrijkste rechtspraak op een rij (onder meer te vinden in bijvoorbeeld de achtereenvolgende jaargangen Rechtspraak Familierecht, nader: RFR).
2.5. Verdelen contra verrekenen
Verdelen is niet hetzelfde als verrekenen. Verdelen houdt in dat gemeenschappelijke vermogensbestanddelen (bij helfte) worden verdeeld/vergoed. Verdeling is regel bij ex-echtgenoten die gehuwd waren in algehele of beperkte gemeenschap van goederen. Verdeling is ook aan de orde, indien het bijvoorbeeld gaat om een registergoed op beider namen van in koude uitsluiting gehuwde ex-echtgenoten.
Bij verrekenen gaat het om vermogensbestanddelen die eigendom zijn/op naam staan van één partij. Deze worden niet verdeeld, maar de waarde hiervan op de betreffende peildatum moet bij helfte worden verrekend met de ander, afhankelijk van de werkingssfeer van een door partijen overeengekomen zogenoemd Amsterdams verrekenbeding. Daarbij geldt dat de betreffende HV - indien deze anders bepalen - steeds prevaleren boven de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek (nader: BW), omdat de artikelen 1:132 e.v. BW merendeels slechts aanvullend recht bevatten.
2.6. Wettelijk vermoeden
Als periodieke verrekening krachtens het overeengekomen verrekenbeding tijdens huwelijk niet heeft plaatsgevonden, zoals (ook) in het onderhavige geval - wat het hof in hoger beroep als rechtens juiste beslissing van de rechtbank bekrachtigde -, lost periodieke verrekening zich in beginsel op in een finaal verrekenbeding waarbij al het per peildatum aanwezige/belegde, niet verteerde vermogen wordt vermoed onder de verrekenplicht tussen partijen vallen.
2.7. Als gevolg van het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW Pro dient de partij die een vermogensbestanddeel echter niet verrekenplichtig acht, dit laatste aan te tonen. Onder verwijzing naar de door partijen gekozen definiëring in de HV, dient hij/zij in voorkomend geval te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat en waarom het betreffende op de peildatum aanwezige vermogensbestanddeel niet verrekenplichtig is, bijvoorbeeld omdat
- het is aangebracht bij het huwelijk (zij het onder na te noemen beperkende voorwaarden);
- het betreffende vermogensbestanddeel vóór of in de verrekenplichtige periode (lees: de huwelijkse periode tot 28 augustus 2006) krachtens erfrecht of schenking is verkregen
- hij/zij het betreffende vermogensbestanddeel weliswaar in de verrekenplichtige periode verwierf of hierin investeerde doch dit laatste gebeurde via privévermogen dan wel door financieringen/geldlening(en) waarop in de verrekenperiode in het geheel niet/ook niet gedeeltelijk werd afgelost, anders gezegd: waarin nimmer verrekenplichtig inkomen is geïnvesteerd.
2.8. Kortom, de verrekenplicht geldt niet indien en voor zover het gaat om vermogensbestanddelen (voorhuwelijkse dan wel tijdens de verrekenplichtige periode verworven) waarin of ter verkrijging waarvan, indien deze vermogensbestanddelen niet zijn gefinancierd met privévermogen, tijdens de verrekenplichtige periode is geïnvesteerd via slechts tot rentebetaling verplichtende geldleningen maar op welke geldlening(en) nimmer (gedeeltelijk) werd afgelost of voor welke geldlening(en) nimmer (via een premieplichtige polis met spaarelement/kapitaalverzekering) met verrekenplichtig inkomen werd gespaard of waarvan de geldlening slechts is afgelost door het aangaan van een nieuwe (hogere) geldlening.
2.9. Bij een niet/gedeeltelijk niet aflossen van de (voorhuwelijkse of tijdens de verrekenplichtige periode) aangegane geldlening kan aldus tóch sprake zijn van een (gedeeltelijke) verrekenplicht, bijvoorbeeld indien via een polis/verzekering met spaarelement ten behoeve van de uiteindelijke aflossing van de lening uit verrekenplichtig inkomen werd/wordt gespaard, wat als een aflossing van de hypothecaire lening moet worden beschouwd. De contante waarde van de polis op de peildatum dient dan in de verrekening te worden betrokken op de wijze zoals door de Hoge Raad uiteengezet (zie RFR 2009, 106, r.o 4.2.5 e.v.).
2.10. Gevolg hiervan is dat het enkel betalen van rente in het kader van een aflossingsvrije hypotheek voor een op naam van één van partijen staande echtelijke woning of andere onroerende zaak (voorhuwelijks dan wel in de verrekenperiode verworven) niet is te kwalificeren als verrekenplichtig investeren, ook niet indien de hypotheek op naam van beide partijen staat. Ook gebruikelijke onderhoudskosten voor een woning gelden als niet te verrekenen, verteerde, geconsumeerde kosten van de huishouding en zijn geen belegging van overgespaard inkomen waarvan de waarde/opbrengst bij helfte moet worden verrekend. Rentebetaling voor een woning of voor welke andere belegging dan ook is immers het verteren van inkomen en kan nimmer als onverteerd, verrekenplichtig, belegd inkomen in aanmerking worden genomen.
2.11. De enkele waarde(vermeerdering) van privégoederen, waarin tijdens de verrekenplichtige periode niet is geïnvesteerd door aanwending van uit inkomsten bespaard en ongedeeld gebleven vermogen - bijvoorbeeld omdat slechts rente werd betaald op een geldlening - wordt evenmin in de verrekening betrokken.
Een waardevermeerdering van een goed, bijvoorbeeld van een woning waarin via verrekenplichtig inkomen/vermogen is verbouwd en welke woning aldus door verbetering een waardevermeerdering ondergaat, komt wél voor verrekening in aanmerking op de voet van de evenredigheidsmaatstaf van artikel 1:136 BW Pro, namelijk in zoverre die investering uit verrekenplichtig inkomen/vermogen tot een waardevermeerdering heeft geleid.
Op de waarde van een verrekenplichtig vermogensbestanddeel strekt op de hiervoor aangegeven wijze in mindering de hiervoor aangegane schuld.
2.12. Stelplicht en bewijslast
Er geldt aldus een (vergaande) adstructieplicht qua stelplicht en bewijslast voor de partij die wil ontkomen aan de hoofdregel dat in beginsel ieder op de peildatum aanwezig vermogensbestanddeel volledig bij helfte verrekenplichtig is - omdat wordt vermoed dat alles is verkregen via verrekenplichtig inkomen/vermogen - en die zich in dat verband moet richten naar de tussen partijen contractueel, hierboven weergegeven HV. Anders geformuleerd: de hoofdregel geldt, tenzij [verweerder] per vermogensbestanddeel de uitzondering deugdelijk onderbouwd stelt respectievelijk deze na gemotiveerde betwisting door [verzoekster] bewijst en ter zake geen onduidelijkheid resteert.
2.13. Niet valt in te zien dat [verweerder] niet alsnog mocht stellen c.q. bewijs aanbieden bij akte van 17 november 2010 na de afspraken van partijen ter zitting van 24 september 2010. Met betrekking tot de akte van 17 november 2010 van [verweerder] merkt de rechtbank slechts op dat punt 116 blijkbaar abusievelijk tweemaal ten onrechte het woord 'niet' bevat.
2.14. Uitzondering op bewijslast
Indien aard en omvang van de verrekenverplichting daartoe aanleiding geven, kan de bewijslast anders komen te liggen, zo volgt uit het slot van artikel 1:141 lid 3 BW Pro.
Dat laatste kan het geval zijn indien de contractuele verrekenplicht zoals door partijen overeengekomen in de HV zo marginaal is ten opzichte van hetgeen volgens de HV is uitgezonderd van de verrekenplicht dat zich een uitzondering voordoet van het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW Pro.
2.15. Het door partijen vastgelegde verrekenbeding op grond van de definities in artikel 5 HV Pro is zo ruim geformuleerd dat een uitzondering op het bewijsvermoeden van 1:141 lid 3 BW niet aan de orde is, nog daargelaten dat [verweerder] tegen dit onderdeel van het eerder uitgesproken oordeel van de rechtbank in haar beschikking van 24 juni 2009 niet in hoger beroep heeft geageerd, zodat dit rechtens vaststaat.
2.16. Ontbreken administratie in het licht van verrekenplicht
Slechts volledigheidshalve merkt de rechtbank nog op dat het ontbreken/tekortschieten van/in een goede administratie/verslaglegging en een (mede) daardoor verzwakte bewijsrechtelijke positie geen uitzondering rechtvaardigt op het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW Pro, omdat dit, in het midden gelaten wie van partijen hiervoor verantwoordelijk is/was, los staat van de keuze om niet jaarlijks (administratief) te verrekenen, ook al meende [verweerder] zelf (ten onrechte, naar het hof identiek oordeelde) dat partijen wel steeds jaarlijks kenbaar verrekenden.
2.17. Ondernemingswinsten
Het door partijen overeengekomen verrekenbeding, door de rechter uit te leggen aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf en daarom niet slechts grammaticaal te interpreteren, omvat tevens netto ondernemingswinsten indien [verweerder] via bedrijven op eigen naam werkzaam is geweest. Is hij werkzaam geweest in de vorm van een niet op eigen naam uitgeoefend bedrijf in de vorm van een rechtspersoon of vennootschap onder firma, dan wordt een en ander beheerst door de HV respectievelijk artikel 1:141 lid 4 BW Pro, nu het door partijen overeengekomen verrekenbeding zodanige winsten uit onderneming niet op voorhand van verrekening uitsluit.
In dat geval dient te worden bekeken of en in hoeverre [verweerder] formeel en juridisch feitelijk zeggenschap heeft gehad.
Vraag is dan tevens of het door partijen overeengekomen beding ook, voor zover in het onderhavige geval hier al sprake van is, de ruime strekking heeft dat het beding ook eventueel niet-uitgekeerde/opgepotte winsten omvat, genoemd in het niet dwingendrechtelijke artikel 1:141 lid 4 BW Pro. Vooralsnog lijkt geen sprake van een niet op eigen naam uitgeoefend bedrijf.
2.18. Stille reserves/afschrijvingen meenemen/waarderen?
De vraag is of en hoe en in hoeverre vermogensbestanddelen van / winsten uit ondernemingen van [verweerder] moeten worden verrekend mede gelet op de financiële omvang van zijn aanbreng bij huwelijk die verder strekt dan slechts de inbreng van vlijt en arbeid en voorts of en hoe stille reserves en afschrijvingen terzake een rol spelen. Partijen hanteren hierover tegengestelde opvattingen. De rechtbank acht het niet aangewezen hierover op voorhand een voorlopig oordeel te geven. De rechtbank volstaat ter voorlichting van partijen vooralsnog met de navolgende vindplaatsen van rechterlijke uitspraken inzake stille reserves: LJN: BL1024, BK881, BI7571, AT4537 (NJ 2006, 29) en AP0434.
Over afschrijvingen bestaan tal van rechterlijke uitspraken met dien verstande dat ook dan steeds aansluiting moet worden gezocht bij de HV van partijen.
2.19. Kosten huishouding
Voor wat betreft te verrekenen/vergoeden (beweerdelijk teveel betaalde) kosten huishouding is vaste rechtspraak dat - anders dan in het geval van een nimmer plaatsgevonden verrekening van overgespaarde inkomsten - een beroep op een vervalbeding (in casu artikel 6: één jaar na echtscheiding) niet zonder meer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat degene die zich op het betreffende beding in de HV beroept geen bijzondere omstandigheden hoeft te stellen en zo nodig te bewijzen die het beroep op het vervalbeding rechtvaardigen. Achtergrond van deze rechtspraak van de Hoge Raad is het veelal ontbreken van een behoorlijke boekhouding/administratie van kosten huishouding, het nalaten direct een vergoeding te vragen, met als resultaat rechtsverwerking (meestal) na één jaar.
2.20. Wettelijke rente
Wettelijke rente in verrekengeschillen - anders dan in verdelingszaken waarin deze rente eerst na de verdelingsuitspraak van de rechter kan gaan lopen - is verschuldigd (indien de HV hierover geen andersluidende bepalingen bevatten) vanaf de datum dat een partij na ingebrekestelling in verzuim is, op zijn vroegst vanaf de peildatum van feitelijk gescheiden leven. Irrelevant is of de hoogte van de geldvordering dan reeds vaststaat. [verzoekster] stelt dat zij wettelijke rente heeft aangezegd vanaf de datum van het echtscheidingsverzoek.
2.21. Voorschotbetalingen
[verweerder] heeft gesteld diverse voorschotten te hebben betaald die op het totaal van zijn verrekenplichten in mindering strekken, wat [verzoekster] als zodanig niet betwist.
2.22. In het kader hiervan kan aan de orde komen de stelling van [verzoekster] dat [verweerder] deze betalingen niet kan terugvorderen / in mindering kan doen strekken op zijn verplichtingen vanwege het verrekenbeding indien en voor zover die betalingen feitelijk dan wel officieel (juridisch) de status hadden van betalingen voor levensonderhoud van [verzoekster] en/of de kinderen van partijen over de periode ná de peildatum 28 augustus 2006 en voorts vanwege het door [verzoekster] opgeworpen vertrouwensbeginsel.
2.23. Financiële gegevens [verzoekster]
[verweerder] stelt dat ook [verzoekster] haar financiële gegevens dient over te leggen. De rechtbank is van oordeel dat in het licht van de (niet-limitatief omschreven) afspraken van 24 september 2010 niet valt in te zien dat deze vordering geen doel treft, omdat het verrekenbeding in de HV wederkerig is ten aanzien van de daarin opgenomen plichten met betrekking tot verrekenplichtige inkomsten op de peildatum. [verzoekster] dient deze gegevens daarom alsnog uiterlijk 14 dagen voorafgaand aan een voortzetting van de comparitie over te leggen.
2.24. Betalingstermijn
Nu de verrekenvordering (over en weer) niet vaststaat, zal de rechtbank niet op voorhand oordelen over een gespreide betalingsmodus door [verweerder] tegen welk verzoek [verzoekster] gemotiveerd verweer voert met in het bijzonder de stelling dat [verweerder] de betaling al vier jaar vertraagt.
2.25. Vermogensbestanddelen
De rechtbank laat een (verdere/concrete) bespreking/beoordeling van de (omvang van de) verrekenverplichtingen inzake de vermogensbestanddelen vooralsnog achterwege. Partijen kunnen zich hierover ter zitting of op voorhand bij akte over en weer nader uitlaten in het licht van het bovenoverwogene.
Deze (beknopte) akte dienen partijen in dat geval te nemen uiterlijk 14 dagen voor de zitting en elkaar toe te zenden. De rechtbank acht het zinvol ter zitting met partijen af te stemmen hoe de materiële beoordeling van hun stellingen dient plaats te vinden en of partijen daarbij de inschakeling van een deskundige raadzaam achten en in het bijzonder welke vragen aan de deskundige dienen te worden voorgelegd. Suggesties voor eventuele vragen kunnen partijen verwerken in hun akte.
2.26. De rechtbank acht termen aanwezig om een hernieuwde comparitie te bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten (nader) met elkaar eens kunnen worden.
2.27. De rechtbank acht aan beide zijden de aanwezigheid ter zitting wenselijk van personen die inhoudelijk van de zaak op de hoogte zijn alsmede van personen die bevoegd zijn om een regeling te treffen. Partijen kunnen zich op de zitting laten bijstaan door een eigen adviseur.
2.28. Ter terechtzitting zal aan de verschenen (raadslieden van) partijen uitdrukkelijk de gelegenheid worden geboden om hun standpunten - zowel de juridische als de feitelijke - toe te lichten. Indien partijen dat wensen zullen hun tevoren op schrift gestelde aantekeningen, na te zijn voorgedragen, aan het proces-verbaal worden gehecht, dan wel als ter zitting genomen akte worden aangemerkt.
Daarna zullen partijen door de rechter worden ondervraagd tot het geven van inlichtingen.
2.29. Vervolgens kan, afhankelijk van het besprokene, worden overgegaan tot het beproeven van een schikking. Tenslotte zullen zo nodig nadere afspraken worden gemaakt over het verdere verloop van de procedure.
2.30. De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. L.M. Rijksen in het gerechtsgebouw te Zwolle aan de Luttenbergstraat 5 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
3.2. bepaalt dat de partijen dan in persoon aanwezig moeten zijn,
3.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol van de familiekamer zal komen van 2 november 2011 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari en volgende 2012, waarna dag en uur zullen worden bepaald,
3.4. bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,
3.5. bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
3.6. wijst partijen er op dat voor de zitting 3 uur zal worden uitgetrokken,
3.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. L.M. Rijksen en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2011.