Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 185872 / KG ZA 11-238
Vonnis in kort geding van 8 juli 2011
in de zaak van
1. [eiser],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [eiser sub 3],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. L.J.A. de Vries te Zwolle,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. C. Borstlap te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van de zijde van [gedaagde]
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van de zijde van [eiser] c.s.
- de pleitnota van de zijde van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] c.s. en [gedaagde] zijn participanten in de commanditaire vennootschap [Z] C.V. [Z] C.V. heeft tot doel om te beleggen in onroerend goed.
2.2. Partijen zijn in onderhandeling getreden over de overdracht van participaties in [Z] C.V. door [gedaagde] aan [eiser] c.s.
2.3. De heer [A] is beherend vennoot van [Z] C.V. Partijen hebben de onderhandelingen via hem gevoerd. Er zijn gesprekken gevoerd en er is sprake geweest van sms- en e-mailverkeer. Het volgende is bij dagvaarding in het geding gebracht:
Een e-mail van [gedaagde] d.d. 29 maart 2011.
"Beste [A],
Onderstaand tref je een eenmalige aanbieding mijnerzijds aan ik verzoek je deze aan hun door te geven vr gr [gedaagde]
Eenmalige aanbieding van mijn 29% geldig tot 7 april aanstaande.
Koopsom als volgt te voldoen
1 mei 2011 EUR 275.000.
1 mei 2012 EUR 291.000.
1 mei 2013 EUR 297.000.
1 mei 2014 EUR 291.000.
Zonder voorbehoud te accepteren,hypotheek tbv zekerheid totaal som alsmede hoofdelijke aansprakelijkheid tbv nakoming.
Overdracht 1 mei 2011, niet bij het notarieel, alle belastingen en kosten voor rekening van kopers,uitsluiting aansprakelijkheid vanaf 31-12-2010."
[eiser] c.s. hebben in antwoord op deze e-mail aangegeven dat zij geen interesse hebben in dit aanbod.
Op 13 april 2011 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [A] en [gedaagde] waarbij [gedaagde] heeft medegedeeld interesse te hebben in een overdracht van zijn participaties voor een bedrag van EUR 750.000,00. [eiser] c.s. hebben via [A] vervolgens een tegenvoorstel gedaan, verwoord in een e-mail van 13 april 2011.
"Beste [gedaagde],
Zojuist kreeg ik van [eiser], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] het bericht dat zij jou een tegenvoorstel doen om per 1 mei 2011 jouw participaties in [Z] C.V. over te nemen voor een eenmalig bedrag van EUR 700.000. dus geen betaling in termijnen.
Graag verneem ik jouw reactie hierop, zodat ik dat kan terugkoppelen.
Met vriendelijke groet,
[A]"
Hierop reageert [gedaagde] op 13 april per sms.
"Als ze er 50.000EUR bij doen is het ok."
Daarop vindt sms-verkeer tussen [A] en [gedaagde] plaats.
13 april om 21.52 uur een sms van [A] aan [gedaagde]:
"Goedenavond, de mannen stellen voor het verschil in prijs te delen: EUR 725.000 te betalen op 1 mei as. Kan iets later worden vanwege de vrije dagen bij de bank. Graag vanavond nog reactie, want [eiser sub 2] is komende dagen weg en niet bereikbaar. Thanks, groet!"
13 april 22.33 uur een sms van [gedaagde] aan [A]:
"Hallo [A] ik blijf dan lid van dit illustere gezelschap groet [gedaagde]"
13 april 22.46 uur een sms van [A] aan [gedaagde]:
"Ze gaan alsnog akkoord met EUR 750.000, te betalen op 1 mei 2011 of iets later vanwege de korte termijn en de vrije dagen bij de bank. Volgende week zal er een conecptakte worden verstrekt, niet via het notarieel. Kan je mij bevestigen dat je hiermee akkoord gaat? Dan bevestig ik dat aan de mannen. Gr. [A]."
Vervolgens heeft [gedaagde] op 14 april een e-mail verzonden:
"beste [A], ik ga akkoord met het gestelde in jouw sms van gisteravond met dien verstande dat ik op 29 maart per mail heb aangegeven dat alle belastingen en kosten voor de kopende partij zijn, tevens verneem ik graag of de notaris partij notaris is groet [gedaagde]"
2.4. Naar aanleiding van deze contacten is door de notaris een conceptakte betreffende de overdracht van [gedaagde]s participaties aan [eiser] c.s. opgemaakt en is deze tussen partijen uitgewisseld.
3. Het geschil
3.1. [eiser] c.s. vorderen, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot de verkoop door [gedaagde] van zijn 943 participaties in de [Z] C.V. aan [eiser] c.s., onder andere inhoudende dat [gedaagde] wordt veroordeeld om op een nog nader door de notaris te bepalen datum zijn medewerking te verlenen aan het verlijden van de akte tot overdracht participaties, welke akte reeds in concept is opgemaakt op 29 april 2011 en waarvan een kopie aan het vonnis wordt gehecht, met dien verstande dat artikel 5 van Pro die akte als volgt komt te luiden:
"Alle belastingen en kosten welke verschuldigd zijn wegens de onderhavige levering van participaties, komen voor rekening van de verkrijgers. Partijen verlenen elkaar geen vrijwaring voor mogelijke toekomstige fiscale nadelige gevolgen die uit deze overdracht zullen kunnen voortvloeien." en [gedaagde] te veroordelen tot het ondertekenen van deze akte ten overstaan van notaris mr. B. Slagter te (8260 AG) Kampen of diens plaatsvervanger, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom ad EUR 5.000,00 per dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft met een maximum van EUR 500.000,00, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
De subsidiaire vordering luidt overeenkomstig het primair gevorderde, met dien verstande dat artikel 5 niet Pro wordt gewijzigd, maar blijft luiden zoals in de conceptakte is geformuleerd.
Meer subsidiair verzoeken [eiser] c.s. de voorzieningenrechter, op voet van art. 3:300 BW Pro, te bepalen dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in de wettige vorm opgemaakte notariële akte van overdracht van de participaties, conform de conceptakte die is opgemaakt op 29 april 2011 en waarvan een kopie aan het vonnis wordt gehecht, althans dat het vonnis in de plaats van deze akte van overdracht of een deel daarvan zal treden, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] c.s. geen spoedeisend belang bij hun vordering hebben nu partijen nog verder dienen te onderhandelen om tot overeenstemming met betrekking tot de overdracht van [gedaagde]s participaties in de [Z] C.V. te komen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat van een spoedeisend belang in voldoende mate is gebleken, nu [eiser] c.s. onweersproken hebben gesteld dat de verkregen financiering zal verlopen indien de uitkomst van een bodemprocedure moet worden afgewacht. De voorzieningenrechter zal omtrent het standpunt van [gedaagde] dat nog geen overeenstemming is bereikt hierna haar oordeel geven.
4.2. Partijen zijn met elkaar in onderhandeling getreden over de overdracht van [gedaagde]s participaties in de [Z] C.V. aan [eiser] c.s. Tussen partijen is thans in geschil of [gedaagde] gehouden is tot overdracht van die participaties.
4.3. [eiser] c.s. hebben aangevoerd dat de onderhandelingen hebben geresulteerd in een overeenkomst met betrekking tot de overdracht van de participaties en dat [gedaagde] tot nakoming van die overeenkomst is gehouden en zijn participaties dient over te dragen aan [eiser] c.s. [gedaagde] stelt daar tegenover dat partijen nog geen volledige overeenstemming hebben bereikt, dat daarom geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat hij daarom ook niet is gehouden tot overdracht.
4.4. Ingevolge het bepaalde in art. 6:217 BW Pro komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. De aanvaarding moet inhoudelijk overeenstemmen met het aanbod. Wanneer partijen daarover van mening verschillen, dient aan de hand van de wilsvertrouwensleer te worden bepaald of er sprake is van inhoudelijke overeenstemming.
Ingevolge het bepaalde in art. 3:35 BW Pro kan immers tegen hem die een verklaring heeft opgevat zoals hij die onder de gegeven omstandigheden mocht verstaan, geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met die verklaring overeenstemmende wil.
4.5. Uit het overgelegde sms- en e-mailverkeer blijkt dat [eiser] c.s. [gedaagde] (uiteindelijk) het aanbod hebben gedaan dat zij de participaties van [gedaagde] willen kopen voor een bedrag van EUR 750.000,00, te betalen op 1 mei 2011. [gedaagde] heeft dit aanbod aanvaard onder de voorwaarde dat alle belastingen en kosten voor rekening van kopers, [eiser] c.s., dienen te komen. Deze voorwaarde hebben [eiser] c.s. geaccepteerd. Door de notaris is vervolgens een conceptakte opgemaakt waarin onder artikel 5 staat Pro vermeld dat alle belastingen en kosten welke verschuldigd zijn wegens de onderhavige levering van participaties voor rekening van de verkrijgers, [eiser] c.s., komen. De frase komt vrijwel letterlijk overeen met de inhoud van e-mailberichten van [gedaagde], d.d. 29 maart 2011 en 14 april 2011, waarin hij zijn voorwaarden in verband met de overdracht heeft vermeld.
4.6. [gedaagde] heeft, zoals hij ter zitting heeft meegedeeld, naar aanleiding van artikel 5 in Pro de conceptakte contact opgenomen met de notaris. Hij heeft toen aangegeven dat in de akte moest worden vastgelegd dat alle belastingen die (in de toekomst) verschuldigd zouden kunnen zijn voor rekening van [eiser] c.s. dienden te komen.
De notaris heeft vervolgens contact opgenomen met [eiser] c.s. over de uitleg van artikel 5 en Pro [eiser] c.s. gaven op dat moment aan dat [gedaagde] een te brede uitleg van het begrip "alle belastingen" hanteerde en dat zij de bepaling anders, beperkter, hebben geïnterpreteerd.
4.7. Kennelijk is op het moment dat de notaris contact heeft gehad met partijen over de uitleg van de term "alle belastingen" in artikel 5 van Pro de conceptakte, gebleken dat partijen daarover van mening verschillen. [eiser] c.s. stellen zich op het standpunt dat zij er gerechtvaardigd vanuit mochten gaan dat met de term "alle belastingen" de met een overdracht samenhangende belastingen zoals de overdrachtsbelasting, althans BTW en WOZ werden bedoeld.
[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat hij met de term "alle belastingen" niet enkel de door [eiser] c.s. gestelde gebruikelijke belastingen heeft bedoeld, maar dat hij ook een vrijwaring wenst voor eventuele toekomstige belastingaanslagen. [gedaagde] doelt daarmee in het bijzonder op de belastingen die hij mogelijk aan de fiscus zal moeten afdragen indien de fiscus de winsten en andere inkomsten uit de [Z] C.V. aanmerkt als resultaat uit overige werkzaamheden dat in box 1 wordt belast in plaats van in box 3.
4.8. Nu blijkens het voorgaande [eiser] c.s. het door [gedaagde] geformuleerde beding met betrekking tot de verschuldigde belastingen anders hebben opgevat dan [gedaagde] stelt te hebben bedoeld, zal beoordeeld dienen te worden of [eiser] c.s. dat beding ook redelijkerwijze hebben mogen opvatten overeenkomstig de zin die zij daaraan hebben toegekend.
[eiser] c.s. hebben in dit verband aangevoerd dat zij er niet op bedacht hadden behoeven te zijn dat [gedaagde] onder "alle belastingen" ook verstond de eventueel in de toekomst verschuldigde IB-heffing in box 1, omdat de gerealiseerde koopsom van EUR 750.000,00 mogelijk door de fiscus wordt aangemerkt als opbrengst uit overige werkzaamheden als bedoeld in box 1. Indien de fiscus al tot een dergelijk oordeel zal komen en [gedaagde] daarvoor niet het risico wilde lopen maar dat bij [eiser] c.s. wilde leggen, dan had hij, zo stellen [eiser] c.s., een dergelijke vrijwaring expliciet moeten bedingen. Daartegenover heeft [gedaagde], in de kern samengevat, eigenlijk niet meer ingebracht dan dat hij het fiscale risico - dat beide partijen signaleren - afgedekt wil zien. Dat moge zo zijn, maar daarmee wordt niet weerlegd het betoog van [eiser] c.s. dat zij niet hebben hoeven te begrijpen dat [gedaagde] slechts met overdracht instemde op voorwaarde dat zij hem voor dat risico zouden vrijwaren.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient daarom te worden uitgegaan van wilsovereenstemming tussen partijen, ook wat betreft de inhoud van de bepaling betreffende de verschuldigde belastingen en wel in de daaraan door [eiser] c.s. gegeven betekenis.
4.9. [gedaagde] heeft voorts nog opgemerkt dat de door hem gestelde voorwaarde met betrekking tot zijn ontslag uit aansprakelijkheid met ingang van 31 december 2010 niet in de conceptakte is opgenomen. Nu [eiser] c.s. ter zitting hebben aangegeven volledig in te stemmen met deze voorwaarde - overigens is door [gedaagde] het tegenovergestelde ook niet gesteld - kan aan deze opmerking voorbij worden gegaan. Partijen zijn het er immers kennelijk over eens dat deze bepaling alsnog in de notariële akte moet worden opgenomen.
4.10. De primaire vordering acht de voorzieningenrechter niet toewijsbaar, nu toewijzing daarvan er toe zou leiden dat [gedaagde] zou worden veroordeeld om mee te werken aan het verlijden van een akte waarin artikel 5 qua Pro formulering afwijkt van hetgeen partijen zijn overeengekomen. De subsidiaire vordering is toewijsbaar. Anders dan [gedaagde] heeft betoogd creëert toewijzing geen rechtsonzekerheid. Hiervoor is immers overwogen dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het beding met betrekking tot op de overdracht verschuldigde belastingen dient te worden verstaan als door [eiser] c.s. bepleit. Het staat [gedaagde] vrij om, indien het zover mocht komen dat het fiscale risico waarvoor hij beducht is zich realiseert, zijn andersluidende inzichten voor te leggen aan de bodemrechter.
4.11. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] c.s. worden begroot op:
- dagvaarding EUR 97,36
- griffierecht 1.414,00
- salaris advocaat 5.160,00
Totaal EUR 6.671,36
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde] tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot de verkoop en levering van zijn 943 participaties in de [Z] C.V. aan [eiser] c.s., inhoudende dat [gedaagde] wordt veroordeeld om op een door de notaris te bepalen datum, op een termijn zo spoedig als de notaris mogelijk is, zijn medewerking te verlenen aan het verlijden van de akte tot overdracht participaties, welke akte reeds in concept is opgemaakt op 29 april 2011 en waarvan een kopie aan dit vonnis is gehecht en om deze akte ten overstaan van notaris mr. B. Slagter te (8260 AG) Kampen of diens plaatsvervanger te ondertekenen,
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] c.s. een dwangsom te betalen van EUR 5.000,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in rechtsoverweging 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, te rekenen vanaf de door de notaris te bepalen datum van het verlijden van de akte, tot een maximum van EUR 500.000,00 is bereikt,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] c.s. tot op heden begroot op EUR 6.671,36,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2011.