Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: 189470 / KG ZA 11-386
Vonnis in kort geding van 23 september 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KBS FRANCHISE BEHEER I B.V.,
gevestigd te Lelystad,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KBS FRANCHISE BEHEER II B.V.,
gevestigd te Lelystad,
4. [A],
wonende te [plaats]
eiseressen,
advocaten mrs. E.B.M. Brons-Stikkelbroeck te Utrecht en J. Bontenbal te Voorburg,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KFC HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Amsterdam Zuidoost,
2. de rechtspersoon naar het recht van Duitsland
YUM! RESTAURANTS INTERNATIONAL LTD & CO KG,
gevestigd te Düsseldorf,
gedaagden,
advocaten mrs. A.H.C. van der Maas en A.A. Leroux te Den Haag.
Eisers zullen respectievelijk [A] Management, KBS I, KBS II en [A] genoemd worden. Gezamenlijk zullen eisers KBS c.s. worden genoemd. Gedaagden zullen KFC en Yum! worden genoemd en gezamenlijk KFC c.s.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 september 2011 met producties;
- de fax van KBS c.s. met aanvullende producties;
- de twee faxen van 2 september 2011van KFC c.s. met ieder een aanvullende productie;
- de op 5 september 2011 ontvangen brief van 2 september 2011 van KFC c.s. met
producties;
- het op 5 september 2011 op verzoek van partijen aanhouden van de zaak tot
14 september 2011;
- de fax van 12 september 2011 van KFC c.s. met aanvullende producties;
- de fax van 13 september 2011 van KBS c.s. met aanvullende producties;
- de mondelinge behandeling van 14 september 2011;
- de pleitnota's van KBS c.s. en KFC c.s..
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] Management heeft twee dochterondernemingen, te weten KBS I en KBS II. Van KBS I zijn KBS Venlo BV, KBS Tilburg BV, KBS Breda BV en KBS Eindhoven BV dochterondernemingen. KBS Hengelo BV, KBS Arnhem BV en KBS Middelburg BV zijn dochterondernemingen van KBS II.
2.2. Op grond van gesloten International Franchise Agreements (IFA), bestaat er tussen KFC c.s. en voormelde dochterondernemingen een franchiserelatie, waarbij de dochterondernemingen allen franchisenemer zijn en een restaurant van de KFC formule exploiteren.
2.3. Eind 2009 is Yum! in de rechten getreden van KFC als franchisegever.
2.4. Tussen KBS c.s. en KFC c.s. zijn Shareholders Deeds gesloten. Op basis van deze Shareholders Deeds zijn KBS c.s. (in verschillende samenstellingen) hoofdelijk aansprakelijk voor de tekortkomingen in de nakoming van de IFA door de diverse franchisenemers.
2.5. Op 8 september 2009 zijn door betrokken partijen (waaronder [A]) voor KBS Venlo BV, KBS Breda BV en KBS Eindhoven BV een Deed of Release getekend. Op de Deed of Release is het recht van Engeland en Wales van toepassing.
2.6. Artikel 3 van Pro de Deed of Release luidt:
"Survival of Terms and Non-Release
The Franchisee and Shareholders acknowledge and agree that the rights and obligations stated in Clauses 8, 9, 10.2, 11, 12.2, 13.2, 15.2c and 16 of the Agreement and Clauses 1, 2 and 3 of the Shareholders Deed will survive the Acquisition. Nothing contained in this Deed will by implication or otherwise release the Franchisee and Shareholders from the performance and observance of the covenants, conditions and stipulations in the Agreement to be performed and observed by the Franchisee and Shareholders or prejudice or affect the rights, powers and remedies of KFC under the Agreement as against the Franchisee or the Shareholders in respect of past breaches, non-performance or non-observance of the said convenants, conditions and stipulations."
2.7. Tussen KFC en KBS Hengelo BV, KBS Arnhem BV, KBS Venlo BV, KBS Breda BV en KBS Eindhoven BV bestaat tevens een huurrelatie, waarbij KFC als verhuurder optreed.
2.8. Recentelijk is KBS Amersfoort BV verkocht. Met de verkoopopbrengst zijn een deel van de schulden aan KFC c.s. voldaan.
2.9. In de e-mail van 14 juli 2011 van [A] aan [B] van KFC meldt [A] onder meer:
"(...) wil ik (...) het volgende voorstellen:
- schuld wordt bevroren. Naar het zich laat aanzien zal dat eind augustus op ongeveer 450.000 uit moeten komen. 2 dagen is echter te kort om dit voldoende door te rekenen temeer daar ook omzet-/kostenverwachting etc. daar in verwerkt moeten worden.
- aflossing vindt plaats door refranchising van Venlo binnen een jaar tegen de dan actuele waarde.
- Daarnaast gaan nieuwe nota's volledig betaald worden vanaf het moment als genoemd hiervoor met een maandelijkse aflossing van 10.000 ingaande 1 september per einde maand. De opbrengst van Venlo moet o.b.v. de huidige situatie overigens voldoende zijn om de gehele schuld af te lossen."
2.10. Bij schrijven van 20 juni 2011 heeft Yum! aan KBS c.s. alsook KBS Amersfoort BV, KBS Hengelo BV, KBS Arnhem BV, KBS Venlo BV, KBS Middelburg BV, KBS Tilburg BV, KBS Breda BV en KBS Eindhoven BV mededeling gedaan dat op grond van het niet voldoen aan de financiële verplichtingen de IFA en (sub) lease overeenkomsten worden beëindigd middels het verzenden van zogenoemde notices of default.
2.11. In het verzoek tot beslaglegging van 24 augustus 2011 is door KFC c.s. gesteld dat KBS Hengelo BV, KBS Arnhem BV, KBS Venlo BV, KBS Breda BV en KBS Eindhoven BV de verschuldigde huur niet meer voldoen. Volgens KFC c.s. is de totale hoofdsom aan openstaande facturen van KBS Hengelo BV, KBS Arnhem BV, KBS Venlo BV, KBS Middelburg BV, KBS Tilburg BV, KBS Breda BV en KBS Eindhoven BV € 726.912,52 exclusief verschuldigde rente. Van dit bedrag stelt KFC c.s. dat, gelet op de diverse hoofdelijke aansprakelijkheden, [A] Management een bedrag van € 188.195,36, KBS I een bedrag van € 354.491,01, KBS II een bedrag van € 308.032,59 en [A] een bedrag van € 333.226,35 verschuldigd is.
2.12. Bij beschikking van 24 augustus 2011 is KFC c.s. verlof verleend tot conservatoire beslaglegging, met bepaling dat het beslag maximaal drie keer mag worden herhaald binnen dertig dagen na het eerstgelegde beslag. Voor [A] Management is de vordering, inclusief rente en kosten, voorlopig begroot op € 247.000,--, voor KBS I op € 456.000,--, voor KBS II op € 400.000,-- en voor [A] op € 430.000,--.
2.13. Op 25 augustus 2011 heeft KFC c.s. conservatoir (derden)beslag doen leggen op de in het beslagverlof genoemde beslagobjecten, onder meer bij een drietal banken.
2.14. Op 26 augustus 2011 heeft KFC c.s. een verzoekschrift tot faillietverklaring ingediend betreffende KBS Hengelo BV, KBS Arnhem BV, KBS Middelburg BV en KBS Eindhoven BV.
2.15. Op 5 september 2011 hebben partijen gesproken teneinde hun conflict in der minne te regelen. Bij dit gesprek waren zijdens KFC c.s. [B], [C] en [D] aanwezig. Van de zijde van KBS c.s. was [A] aanwezig. Van het gesprek hebben KBS c.s. en KFC c.s. ieder een eigen verslag gemaakt.
2.15.1. In het door [A] opgestelde gespreksverslag staat onder meer:
"Eind augustus stond er een betaling klaar aan KFC van ongeveer 200.000 en de week daarop zou weer een bedrag betaald worden om de schuld naar 450.000 terug te brengen. [D]: dat klopt niet want de schuld is nu 799k. [A]: dat was niet de schuld eind augustus. [D]: nu wel inclusief de huur van september en straks komen daar de fees van ong. 80.000 nog eens bij. [A]: ja, zo kun je doortellen. Het gaat om de stand eind augustus. [C] zegt dat het bedrag toen 726k was. [A]: dus als ik dan 200.000 betaald zou hebben op 25 augustus en de week daarop weer een bedrag komen we er toch? De bedragen van september zouden in september worden betaald zoals we hadden afgesproken."
2.15.2. In het door KFC opgestelde gespreksverslag staat onder meer:
"[A]: de extra verliezen staan niet in de gepresenteerde cijfers (...) De schulden van 2010 (170 k) zijn niet opgenomen in de cijfers. Verder stonden de liquiditeiten onder druk vanwege de te betalen vakantietegoeden (circa 200k verspreid over 2 maanden). Van Amersfoort stond nog circa 40 - 50 k open aan crediteuren. Privé is er niets uitgehaald. Ik had eind augustus een betaling willen doen van ongeveer 200k om de schuld terug te brengen naar 450k.
[D]: dat klopt niet, de schuld is nu 799k inclusief de huur van september en was tot eind augustus 726k. Per 10 september komen daar de fees van circa 80 k nog eens bij.
[C]: dat klopt de schuld is nu 799k. [A] betwist dit niet."
3. Het geschil
3.1. KBS c.s. vordert - samengevat:
I. primair de opheffing van alle conservatoire beslagen die KFC c.s. op basis van de beschikking van 24 augustus 2011 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank ten laste van KBS c.s. hebben doen leggen en subsidiair opheffing van de ten laste van [A] gelegde beslagen;
II. dat KFC c.s. wordt verboden op grond van voormeld beslagverlof opnieuw c.q. repeterend beslag te leggen;
III. dat KFC wordt opgedragen alle door haar uitgebrachte faillissementsverzoeken in te trekken, ingetrokken te houden en geen nieuwe verzoeken in te dienen;
IV. dat KFC c.s. wordt veroordeeld in de kosten van dit geding.
3.2. Ter onderbouwing van haar vordering heeft KBS c.s. aangevoerd dat KFC c.s. misbruik van haar bevoegdheid maakt. Volgens KBS c.s. is het doel van het leggen van beslag het moedwillig platleggen van de diverse door KBS c.s. geëxploiteerde KFC restaurants. Met dit doel zijn ook de faillissementsaanvragen voor KBS Hengelo BV, KBS Arnhem BV, KBS Middelburg BV en KBS Eindhoven BV ingediend. Volgens KBS c.s. is het beslag ook onnodig omdat de bestaande schuld aan KFC c.s. binnen afzienbare tijd kan worden teruggebracht tot nihil en KFC c.s. feitelijk een oplossing frustreert door het leggen van beslag.
KBS c.s. stelt voorts dat tot aan oktober 2010 altijd alle franchisefees en huurtermijnen tijdig en volledig zijn voldaan. Volgens KBS c.s. gedraagt KFC c.s. zich niet als een goed franchisegever en worden bij handhaving van de beslagen de belangen van KBS c.s. onevenredigheid geschaad. Daarnaast geldt dat het beslag jegens [A] in ieder geval voor opheffing in aanmerking komt, nu op grond van artikel 3 van Pro de Deed of Release een einde aan diens aansprakelijkheid jegens KFC c.s. is gekomen.
3.3. KFC c.s. voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Volgens art. 705 lid 2 Rv Pro dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat sinds oktober 2010 de onder 2.1 genoemde dochterondernemingen niet meer stipt en volledig voldoen aan de op hen rustende betalingsverplichtingen jegens KFC c.s.. Zoals hiervoor onder r.o. 4.1. reeds is aangegeven dient een conservatoir beslag te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn. KBS c.s. hebben ter zitting betwist dat de schuld aan KFC c.s. het in het beslagrekest gestelde bedrag is, maar erkent dat deze minimaal € 600.000,-- bedraagt. Dit in combinatie met het feit dat uit de gespreksverslagen van 5 september 2011 blijkt dat er zelfs van uit dient te worden gegaan dat ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding, de totale schuld 799.000,-- bedroeg, maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat van ondeugdelijkheid van de door KFC c.s. gepretendeerde vordering niet is gebleken.
4.3. Partijen zijn reeds enige tijd in gesprek op welke wijze de schuld kan worden ingelost. Partijen hebben daarbij diverse scenario's onderzocht (van herstructurering van de organisatie van KBS c.s. tot verkoop van enkele dan wel alle geëxploiteerde KFC restaurants). Niet gebleken is dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een oplossing. Uit de onder r.o. 2.9. genoemde e-mail van 14 juli 2011, waarop KBS c.s. zich ter zitting heeft beroepen, blijkt evenmin dat er voldoende concrete afspraken zijn gemaakt. Uit deze e-mail blijkt niet meer dan dat er zijdens KBS c.s. een voorstel is gedaan, maar niet of dit voorstel zodanig reëel was dat de bestaande schuld aan KFC c.s. binnen afzienbare tijd zou kunnen worden teruggebracht. Van de door KBS c.s. gestelde onnodigheid van het beslag kan dan ook niet worden uitgegaan.
4.4. Dat het doel van de door KFC c.s. gelegde beslagen is het moedwillig platleggen van de diverse onder r.o. 2.1 bedoelde dochterondernemingen, is niet aannemelijk geworden. KFC c.s. stelt bewust de beslagen niet bij de franchisenemers te hebben gelegd, maar bij KBS c.s., die op grond van de Shareholders Deeds mede aansprakelijk is voor de schulden. KBS c.s. stelt dat sprake was van zodanige concernfinanciering dat het beslag onder haar er tevens in heeft geresulteerd dat de bankrekeningen van de dochtermaatschappijen zijn bevroren. Volgens KBS c.s. wist KFC c.s. dit of had zij dit moeten weten nu dit uit de jaarstukken van KBS c.s. zou blijken. Nog daargelaten dat, zoals KFC c.s. onbetwist heeft aangevoerd, de laatst gedeponeerde jaarstukken de concept jaarstukken 2010 zijn, KBS c.s. heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een concernfinanciering, laat staan dat uit haar jaarstukken blijkt dat beslag op haar bankrekeningen maakt dat ook de dochtermaatschappijen niet meer over hun bankrekeningen kunnen beschikken.
4.5. Op grond van het vorenstaande acht de voorziengenrechter het niet aannemelijk dat een bodemrechter - later oordelende - zal beslissen dat KFC c.s. haar zorgplicht als franchisegever heeft geschonden. Van een rechtens verwijtbaar handelen van de franchisegever, zodanig dat dit moet leiden tot opheffing van de gelegde beslagen, kan voorshands niet worden uitgegaan.
4.6. Enige vorm van voldoende zekerheid voor het beslag voor de geldvordering is door KBS c.s. niet aangeboden.
4.7. Op grond van het vorenstaande (r.o. 4.1. e.v.) komt de primair gevorderde (algehele) opheffing van de gelegde beslagen niet voor toewijzing in aanmerking.
4.8. Voor wat betreft de subsidiair gevorderde opheffing van de ten laste van [A] gelegde beslagen geldt het volgende.
4.9. Voor zover in het kader van dit kort geding van belang staat tussen partijen vast dat [A], door het ondertekenen van de onder r.o. 2.4. bedoelde Shareholders Deeds, zich persoonlijk en hoofdelijk garant heeft gesteld voor de voldoening van de schulden van KBS Breda BV, KBS Venlo BV en KBS Eindhoven BV. KBS c.s. stelt echter, hetgeen door KFC c.s. wordt betwist, dat [A] ten gevolge van de ondertekening van de Deed of Release op 8 september 2009, meer in het bijzonder op grond van het bepaalde in artikel 3, niet meer voor de huidige schuld aansprakelijk is.
4.10. Gelet op artikel 6 van Pro de Deed of Release moet de Deed of Release worden uitgelegd ('governed by and constructed in accordance with') volgens het recht van Engeland en Wales. KBS c.s. heeft op geen enkele wijze de haar voorgestane en door KFC c.s. betwiste uitleg van artikel 3 onderbouwd Pro of zelfs maar aannemelijk gemaakt. Zij heeft volstaan met het ter zitting verwijzen naar de woorden 'in respect of past breaches' in artikel 3, hetgeen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niets zegt over de door KFC c.s. op dit moment gestelde schuld. Van de juistheid van de uitleg van KBS c.s. kan in het kader van een kort geding, dat zich niet leent voor nadere bewijsvoering, niet worden uitgegaan.
4.11. Op grond van het vorenstaande (r.o. 4.9. e.v.) komt ook de subsidiair gevorderde opheffing van de ten laste van [A] gelegde beslagen niet voor toewijzing in aanmerking.
4.12. KBS c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KFC c.s. worden begroot op:
- griffierecht EUR 560,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.464,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt KBS c.s. in de proceskosten, aan de zijde van KFC c.s. tot op heden begroot op EUR 1.464,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.P. Lunter en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2011.