Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Lelystad
zaaknummer : 456523 CV 09-8614
datum : 31 augustus 2011
Vonnis in de zaak van:
de stichting
WONINGSTICHTING ROCHDALE,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen: Rochdale,
gemachtigde: mr. F.W.G. Ambagtsheer, advocaat te Amsterdam,
tegen
[Gedaagde],
wonende te Lelystad,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
hierna te noemen: [Gedaagde],
gemachtigde: aanvankelijk mr. P.W.M. Huisman en mr. C.M. Reijnen, advocaten te Amsterdam, na hun desisteren thans mr. J. Fellinger, eveneens advocaat te Amsterdam.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- de dagvaarding d.d. 12 juni 2009
- de incidentele vordering van [Gedaagde]
- het tussenvonnis in het incident, uitgesproken op 26 augustus 2009
- het antwoord in het incident
- het vonnis in het incident, uitgesproken op 21 oktober 2009
- de akte overlegging productie, tevens wijziging van eis van Rochdale
- de conclusie van antwoord, tevens houdende (voorwaardelijke) eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in (voorwaardelijke) reconventie
- de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie
- de akte van [Gedaagde] strekkende tot het houden van een pleidooi en verwijzing (naar de meervoudige kamer)
- de antwoord akte van Rochdale
- de dagbepalingen voor pleidooi en de berichten van partijen (eerst van [Gedaagde] en daarna van Rochdale) dat zij afzien van pleidooi
- de akte vermeerdering van eis van Rochdale
- de antwoordakte van [Gedaagde]
- de akte uitlating van Rochdale.
De vaststaande feiten in conventie en (voorwaardelijke) reconventie
1.
Tussen partijen staat het volgende (genoegzaam) vast:
a) [Gedaagde] is in 1984 in dienst getreden van de Beheersstichting Patrimonium (hierna; Patrimonium), een samenwerkingsverband van een aantal woningbouwcorporaties, in de functie van adjunct-directeur;
b) per 1 januari 2004 is Patrimonium gefuseerd met Rochdale, (eveneens) een woningcorporatie. De gefuseerde stichtingen zijn verder gegaan onder de naam Rochdale. [Gedaagde] is op 16 februari 2004 door de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) benoemd tot voorzitter van de Raad van Bestuur (hierna: RvB) van de gefuseerde stichtingen. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 13.775,97 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en emolumenten;
c) de RvC is volgens de statuten van Rochdale bij uitsluiting bevoegd de beloningen van de leden van de RvB vast te stellen. Voor de voorbereiding van die vaststelling was door de RvC uit haar midden een remuneratiecommissie ingesteld, bestaande uit de heren [naam A] (toenmalig voorzitter van de RvC) en [naam B] (toenmalig lid van de RvC);
d) in het najaar van 2008 verschenen in een landelijk dagblad (de Telegraaf) diverse publicaties over onregelmatige gedragingen van [Gedaagde]. Op 24 oktober 2008 is daarover door de RvC gesproken met [Gedaagde]. Omdat [Gedaagde] in de visie van de RvC niet afdoende kon antwoorden op de gerezen vragen over zijn handelen, is hij na afloop van dat gesprek door de RvC met onmiddellijke ingang geschorst. De schorsing is door de RvC aan [Gedaagde] bevestigd in een brief van 27 oktober 2008;
e) Rochdale heeft op 29 oktober 2008 Deloitte Forensic & Dispute Services (hierna: Deloitte) opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar mogelijke onregelmatigheden in het handelen van [Gedaagde]. Deloitte heeft op 28 januari 2009 haar eerste rapport uitgebracht: Deelrapport I inzake feitenonderzoek bestuursvoorzitter Rochdale.
De RvC heeft op 30 januari 2009 met [Gedaagde] een aantal zaken uit dat rapport besproken.
Na een schorsing van die vergadering heeft de RvC als haar conclusies (onder meer) meegedeeld:
- dat er geen besluitvorming door de RvC is aangetroffen op grond waarvan het vroegpensioen van [Gedaagde] is opgehoogd van 75% naar 85%;
- dat aan [Gedaagde] prestatiebeloning is uitgekeerd over 2006, 2007 en 2008 zonder dat daaraan een besluit van de RvC ten grondslag lag;
- dat uit het rapport van Deloitte het overall beeld oprees dat [Gedaagde] in zijn functie niet het juiste voorbeeld gaf dat in een maatschappelijke organisatie als Rochdale juist van een bestuursvoorzitter mag worden verwacht. Daarbij is onder andere gewezen op het gebruik van de zakelijke creditcard.
Aansluitend heeft de RvC de arbeidsovereenkomst met [Gedaagde] met onmiddellijke ingang opgezegd en de salarisbetalingen gestaakt;
f) [Gedaagde] heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en in kort geding aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon. Bij vonnis uitgesproken op 16 maart 2009 heeft de voorzieningenrechter die vordering afgewezen;
g) op 13 maart 2009 heeft Rochdale aangifte bij de politie gedaan tegen [Gedaagde]. Tegen [Gedaagde] is vervolgens een strafrechtelijk onderzoek ingesteld terzake verschillende strafbare feiten, waaronder verduistering (art. 322 Sr.), het aannemen van giften (art. 328ter, lid 1, Sr.) en het opzettelijk openbaar (laten) maken van een onware balans, winst- en verliesrekening e.d. (art. 336 Sr.). Rochdale heeft (op de voet van artikel 51d Sv.) inzage gekregen in (enkele) stukken uit dat onderzoek;
h) Rochdale heeft na daartoe op 28 mei 2009 verkregen verloven conservatoire (derden)beslagen gelegd onder en ten laste van [Gedaagde].
Het geschil
in conventie:
de vordering
2.
Rochdale heeft bij dagvaarding gevorderd om [Gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.125.448,--, bij aanvullende akte nader gepreciseerd op een bedrag van € 1.128.148,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 juni 2009, met veroordeling van [Gedaagde] in de (proces)kosten.
3.
De vordering is gebaseerd op aansprakelijkheid van [Gedaagde] voor door Rochdale geleden schade op de voet van het bepaalde in artikel 7:661 BW.
Onder verwijzing naar de bijgevoegde rapporten van Deloitte, maakt Rochdale aan [Gedaagde] in dat verband de volgende verwijten, samengevat:
3.1 [Gedaagde] heeft zichzelf onbevoegd, zonder toestemming van de RvC, beloningen
toegekend:
a.) in de jaren 2001 t/m 2005 heeft hij zich onbevoegd variabele beloningen toegekend ter grootte van drie maandsalarissen. [Gedaagde] heeft ten onrechte doen voorkomen dat het een vaste onregelmatige beloning betrof die eerder aan hem was toegekend door (de rechtsvoorgangster van) Rochdale;
b.) over de jaren 2006 t/m 2008 heeft [Gedaagde] zichzelf prestatietoeslagen laten uitkeren die niet door de RvC zijn gefiatteerd;
De hiervoor onder a.) genoemde onbevoegde toekenning van variabele beloningen heeft
er toe geleid dat Rochdale het vaste salaris van [Gedaagde] met ingang van
december 2005 ten onrechte heeft verhoogd met deze component.
3.1.1 Rochdale heeft door een en ander over de periode van 2001 t/m 2008 aan [Gedaagde] onverschuldigd een bedrag van € 381.196 aan loon teveel betaald, vermeerderd met de rente berekend tot 1 januari 2009 een bedrag van € 466.197,--;
3.2 Verder heeft [Gedaagde] onbevoegd, zonder toestemming van de RvC, zijn
vroegpensioenaanspraak, die zou ingaan op de dag dat hij 57,5 jr. werd (2 juni 2007),
verhoogd van 75% naar 85% van het laatst verdiende loon.
Doordat het vroegpensioen over een onterecht verhoogde aanspraak is berekend, zijn te hoge
bedragen aan koopsommen afgestort ter dekking van de aanspraak. Ook voor het reguliere
pensioen zijn te hoge bedragen afgestort, omdat het pensioen eveneens is berekend over het
(in december 2005) onterecht verhoogde loon.
3.2.1 In totaal is er ten behoeve van (vroeg)pensioenvoorzieningen voor [Gedaagde] door
Rochdale een bedrag van circa € 464.370,-- teveel afgedragen aan (pensioen)verzekeraars,
vermeerderd met de wettelijke rente daarover berekend tot 1 januari 2009 een bedrag van
circa € 509.251,--.
Het bestuur heeft nagelaten om die afstortingen overeenkomstig de
daarvoor bestaande (wettelijke) voorschriften volledig te verantwoorden in de jaarverslagen.
3.3 [Gedaagde] heeft privé uitgaven verricht met de zakelijke creditkaart. Over de periode van 2004 t/m 2008 heeft hij ten laste van zijn (2) zakelijk creditcards voor € 98.081,-- aan niet verantwoorde, door hem als zakelijk aangemerkte uitgaven gedaan. Van verschillende van die uitgaven is aantoonbaar onwaarschijnlijk dat die zakelijk zijn geweest. Bij gebrek aan verantwoording dienen de niet verantwoorde uitgaven als privé te worden bestempeld.
3.4 [Gedaagde] had vijf mobiele telefoons op zijn naam staan waarvan de kosten zijn geboekt op Rochdale. Deze telefoons kunnen niet allemaal bij hem in gebruik zijn geweest. De kosten van die telefoons over de periode van 2005 t/m 2008 hebben € 61.644,-- bedragen. Van die kosten is voor een bedrag van € 54.619,-- de zakelijkheid niet aangetoond, waarmee die kosten als privé dienen te worden aangemerkt.
4.
Bij akte vermeerdering van eis, genomen na dupliek in reconventie (en nadat een eerder bepaald pleidooi geen doorgang had gevonden), heeft Rochdale, onder verwijzing naar een bij die akte gevoegd memorandum van het advocatenkantoor Allen & Overy met bijlagen, haar vordering vermeerderd met een bedrag van € 5.139.435,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 februari 2011. Rochdale beroept zich blijkens het memorandum voor haar vermeerderde vordering op aansprakelijkheid van [Gedaagde] wegens onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder (art. 2:9 BW). Verder wordt aangevoerd dat daarnaast de aansprakelijkheid ook kan worden gegrond op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en/of aansprakelijkheid als werknemer op de voet van artikel 7:661 BW, althans is sprake geweest van ongerechtvaardigde verrijking van [Gedaagde].
[Gedaagde] heeft volgens Rochdale opzettelijk laakbaar gehandeld door financiële gunsten aan te nemen, waardoor Rochdale is benadeeld. Het optreden van [Gedaagde] moet worden aangemerkt als onbehoorlijk bestuur. Rochdale voert ter onderbouwing het volgende aan, kort samengevat.
4.1 Het vastgoedbedrijf Multi Development B.V. (hierna: Multi) heeft op 4 december 2003 door middel van een spoedoverboeking een bedrag van € 188.355,-- overgemaakt naar een door [Gedaagde] (en zijn echtgenote) bij een Spaanse bank aangehouden rekeningnummer. Een dag na die overboeking heeft [Gedaagde] namens Rochdale het zogenoemde “Bruggebouw” aangekocht van Multi. Door voormelde overboeking kon Multi niet alleen de koop sluiten, maar verkreeg zij ook een betere verkoopprijs. Het nadeel van Rochdale kan worden begroot op het door [Gedaagde] genoten voordeel, derhalve op een bedrag van
€ 188.355,--.
4.2 Het vastgoedbedrijf Nawon Holding B.V. (hierna: Nawon) heeft in de periode dat [Gedaagde] voorzitter van de RvB was, verschillende vastgoedtransacties verricht met Rochdale. Nawon en/of haar directeur hebben in die periode verschillende financiële gunsten verleend aan [Gedaagde]. Deze gunsten bestonden uit het verstrekken van verschillende “leningen”. Het ging daarbij om geldverstrekkingen zonder zakelijk karakter, waarop door [Gedaagde] niet werd afgelost en ook geen rente betaald hoefde te worden. De “leningen”, bij elkaar opgeteld een bedrag van € 1.255.000,--, kunnen daarmee als schenkingen worden gekwalificeerd.
Door die gunsten aan [Gedaagde] is Rochdale benadeeld. Op 28 november 2006 hebben Nawon en [Gedaagde] namelijk een deal gesloten met betrekking tot de levering van 2000 Lelystadse woningen door Rochdale aan Nawon vóór 31 december 2008. Indien de levering niet op tijd zou plaatsvinden zou Nawon een korting van € 3.000.000,-- krijgen op haar rekening-courant lening bij Rochdale. Bij tijdige levering zou de rekening-courant lening met € 3.000.000,-- toenemen. Rochdale bezat de woningen echter niet en heeft, zoals bij het sluiten van de deal ook al zo goed als vast stond, niet tijdig kunnen leveren, waardoor zij voor
€ 3.000.000,-- is benadeeld.
In totaal bedraagt het nadeel voor Rochdale, aanknopend ook bij het door [Gedaagde] genoten voordeel € 4.255.000,--
4.3 Het sloopbedrijf Deto Beheer (hierna: Deto) en aan haar gelieerde (rechts)personen hebben verschillende transacties verricht met Rochdale in de periode dat [Gedaagde] voorzitter was van de RvB. Door Deto en de daaraan gelieerde (rechts)personen zijn aan [Gedaagde] verschillende financiële gunsten verleend in de vorm van leningen waarop door [Gedaagde] niet hoefde te worden afgelost en waarover hij ook geen rente hoefde te betalen, en in de vorm van het om niet ter beschikking stellen van auto’s. In totaal gaat het om voordelen voor [Gedaagde] tot een bedrag van € 696.080,--. Rochdale heeft hierdoor schade geleden, welke kan worden becijferd op het door [Gedaagde] genoten voordeel.
het verweer
5.
[Gedaagde] heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan.
6.
Tegen de bij dagvaarding ingestelde vorderingen heeft [Gedaagde] het volgende aangevoerd, samengevat.
ad 3.1 sub a) [Gedaagde] heeft van begin af aan, in een tijd waarin de directeur –toentertijd nog niet [Gedaagde], ktr.- nog de hoogte van de bonussen bepaalde, een bonus van drie maandsalarissen per jaar ontvangen, net als de andere bestuursleden. Van een onbevoegde toekenning aan zichzelf van bonussen is derhalve geen sprake.
Op 17 november 2005 heeft de voorzitter van de RvC, [naam A], in een memo aan P&O opdracht gegeven om de bestuurderssalarissen te harmoniseren, het totaal jaarinkomen van de bestuurders te vertalen naar een vast salaris en de consequenties van die aanpassing ook in de pensioenen door te voeren. Van een onterechte verhoging van het vaste salaris is derhalve evenmin sprake.
Bovendien is het salaris in ieder geval vanaf 2004 ook telkens opgenomen in het jaarverslag, daaruit dus kenbaar, en is aan het bestuur telkens decharge verleend. De RvC heeft het salaris naar buiten toe (jegens VROM) nota bene verdedigd.
ad 3.1 sub b.) De prestatietoeslag gold voor iedereen en was ook opgenomen in de arbeidsovereenkomst met medebestuurder [naam C]. Voorzover al geen besluiten omtrent de toeslagen zijn goedgekeurd door de RvC volgt hieruit dat zij in ieder geval zijn bekrachtigd.
ad 3.2) Voor medebestuurder [naam D], afkomstig van oud Rochdale, gold een vroegpensioenregeling op basis van 85% van het salaris. [naam E], oud bestuursvoorzitter van Rochdale, heeft dat bevestigd in een brief van 18 mei 2009. Ook andere bestuursleden van oud Rochdale zijn met 85% vervroegd uitgetreden. Gelet op de salarisharmonisatie is die regeling ook voor [Gedaagde] gaan gelden. Deze is vastgelegd in de Rochdale bestuursregeling (van februari 2005). De pensioenafdrachten zijn verder terecht gebaseerd op het per 1 december 2005 verhoogde salaris, overeenkomstig de memo van 17 november 2005 van [naam A]. Een en ander vindt bevestiging in een brief van [naam A] aan VROM d.d. 29 september 2006. Dat de afstortingen niet volledig in de jaarrekeningen zijn verantwoord maakt niet dat ze niet zijn toegekend en niet verschuldigd waren.
ad 3.3) De uitgaven van [Gedaagde] zijn opgenomen in de jaarrekeningen. Die zijn goedgekeurd en daarvoor is decharge verleend. Het ontbreken van verantwoordingen maakt de uitgaven nog niet privé. Op Rochdale rust daarvan de bewijslast. Alleen [Gedaagde] zelf gebruikte zijn creditcards op naam van Rochdale. De cards zijn zakelijk gebruikt. Hij liet daarop ook zakelijke uitgaven van collega’s afboeken. Voor zover er privé uitgaven mee zijn gedaan heeft [Gedaagde] dat telkens aangegeven en heeft verrekening met zijn salaris plaatsgevonden. Dat met de cards gelijktijdig in Nederland en Spanje betalingen lijken te zijn gedaan kan worden verklaard door de vertraging waarmee buitenlandse creditcardbetalingen worden verwerkt. Ook zijn niet bewust privé uitgaven ten onrechte als zakelijk gedeclareerd; Rochdale kende een ruimhartig vergoedingenbeleid. Rochdale heeft ook geen schade geleden; als buffer liet [Gedaagde] jaarlijks een maandsalaris inhouden op zijn eindejaarsuitkering.
ad 3.4) Het ruimhartige vergoedingenbeleid gold ook voor telefoonrekeningen. Ook die kosten waren kenbaar uit de goedgekeurde jaarrekeningen, waarvoor decharge is verleend. De telefoons waren aanvankelijk verstrekt in verband met de ziekte van de eerste echtgenote van [Gedaagde]. Rochdale had na het overlijden van de echtgenote kunnen weten dat de telefoons niet meer zakelijk werden gebruikt. Ook voor deze kosten geldt dat [Gedaagde] niet opzettelijk privé uitgaven ten laste van Rochdale heeft gebracht en dat Rochdale hierdoor geen schade heeft geleden.
7.
Tegen de bij akte ingestelde vermeerdering van eis heeft [Gedaagde] samengevat het
volgende aangevoerd.
7.1 In de eerste plaats heeft [Gedaagde] bezwaar gemaakt tegen die vermeerdering, omdat die vermeerdering in strijd is met een goede procesorde c.q. misbruik van procesrecht oplevert.
7.2 Voor het geval de vermeerdering toch mocht worden toegelaten heeft hij inhoudelijk als verweer aangevoerd dat op geen enkele wijze duidelijk wordt gemaakt dat sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling.
ad 4.1) Betwist wordt dat de spoedoverboeking van Multi verband houdt met de aankoop van het “Bruggebouw”. Van benadeling van Rochdale is ook geen sprake.
ad 4.2) De aan [Gedaagde] verstrekte leningen dienen te worden terugbetaald. De overeenkomst met Nawon van 28 november 2006 was gebaseerd op een plausibel plan, waar Rochdale ook beter van had kunnen worden. Na het vertrek van [Gedaagde] heeft Rochdale die overeenkomst ook verder afgehandeld, in plaats van die te vernietigen zoals voor de hand had gelegen indien [Gedaagde] daadwerkelijk onbevoegd zou hebben gehandeld.
ad 4.3) Betwist wordt dat Deto gunsten heeft verleend aan [Gedaagde] die tot gevolg hebben gehad dat er voor Rochdale ongunstigere transacties tot stand zijn gekomen dan mogelijk was geweest.
in reconventie:
8.
[Gedaagde] vordert, kort samengevat, Rochdale te veroordelen om de in 2005 toegezegde harmonisatie van de bestuurderssalarissen volledig na te komen.
9.
[Gedaagde] voert daartoe aan dat de salarissen van hem en zijn mede directeur [naam D], de
voorzitter van de RvB van Rochdale vóór de fusie, niet zijn geharmoniseerd zoals was
vastgelegd in de memo van [naam A] van 17 november 2005. Het jaarsalaris van
[naam D] lag € 13.688,-- per jaar hoger. [Gedaagde] heeft aanspraak op nabetaling van het
verschil over vier jaar. Dat verschil werkt verder door in de bonus, de prestatietoeslag en de
pensioengrondslag (voor vroegpensioen en gewoon pensioen).
10.
Rochdale heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd. Volgens haar heeft de harmonisatie wel plaatsgevonden, maar bleef er een verschil omdat [naam D] 40 uur per week werkte en [Gedaagde] 36 uur.
De beoordeling
in conventie
bezwaar tegen de vermeerdering van eis
11.
Hoewel de vermeerdering van eis heeft plaatsgevonden in het zo ongeveer laatst mogelijke stadium vóór rolverwijzing van de zaak naar vonnis –pas bij akte na dupliek in reconventie en na niet gehouden pleidooi-, het bovendien gaat om een meer dan substantiële vermeerdering van de oorspronkelijk ingestelde vordering en de vermeerderde vordering ziet op andere feiten en (primair) ook berust op een andere grondslag (bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW) dan de oorspronkelijk ingestelde vordering (werknemersaansprakelijkheid op de voet van art. 7:661 BW), is de kantonrechter van oordeel dat de vermeerdering niet in strijd is met een goede procesorde.
11.1 Door die vermeerdering wordt [Gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter namelijk nog niet onredelijk in zijn verdediging bemoeilijkt. [Gedaagde] is, nadat hij de hem op de rol geboden gelegenheid om zich uit te laten over de vermeerdering van eis niet had benut, in de gelegenheid gesteld om bij akte verweer te voeren tegen de vermeerderde vordering en heeft van die mogelijkheid ook gebruikt gemaakt. Voorts zal [Gedaagde] in het verdere verloop van de procedure zonodig nog nadere gelegenheid geboden kunnen worden om zijn standpunt met betrekking tot de vermeerderde vordering nader uiteen te zetten.
11.2 De omstandigheid dat, zoals [Gedaagde] nog heeft aangevoerd, de vermeerdering betrekking heeft op feiten en omstandigheden die ook al onderwerp zijn van een strafrechtelijk onderzoek en dat dit zijn mogelijkheden om vrijelijk zijn verweer te voeren zou beperken, betreft een omstandigheid die in de verhouding tussen Rochdale en [Gedaagde] voor rekening en risico van [Gedaagde] gelaten dient te worden en die op zichzelf dus geen grond vormt om de vermeerdering buiten beschouwing te laten.
11.3 Wel kan de vermeerdering leiden tot (verdere) vertraging in de afdoening van de zaak. Die omstandigheid vormt in dit geval echter onvoldoende grond om de vermeerdering niet toe te laten, omdat, zoals hierna zal worden overwogen, de kantonrechter (ambtshalve) van oordeel is dat de behandeling van de vermeerderde vordering dient te worden verwezen naar de sector civiel van deze rechtbank. Daarmee bestaat geen aanleiding (meer) om te vrezen dat de vermeerderde vordering zal leiden tot een onredelijke vertraging van het geding.
12.
De kantonrechter verwerpt aldus het bezwaar van [Gedaagde] tegen de vermeerdering van eis.
verwijzing van de vermeerderde vordering
13.
De vermeerdering van de vordering met een bedrag van € 5.139.435, zoals die is ingekleed in de akte tot vermeerdering van eis en bezien in samenhang met het memorandum van Allen & Overy waarnaar in de akte wordt verwezen, is primair gegrond op aansprakelijkheid van [Gedaagde] in zijn hoedanigheid van (gewezen) bestuurder van Rochdale (art. 2:9 BW), met als alternatieven aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en/of werknemersaansprakelijkheid, althans ongerechtvaardigde verrijking.
Anders dan de oorspronkelijk ingestelde vordering, die is gebaseerd op aansprakelijkheid van [Gedaagde] in zijn hoedanigheid van werknemer van Rochdale (art. 7:661 BW), behoort een dergelijke vordering niet naar zijn aard en beloop tot de competentie van de kantonrechter; een vordering gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid is niet een vordering betreffende een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 93, aanhef en sub c, Rv. Er is aldus sprake van een samenloop van vorderingen, waarbij de oorspronkelijk ingestelde vordering een zogenaamde aardvordering betreft, een vordering die ongeacht haar beloop behoort tot de competentie van de kantonrechter, terwijl de bij akte vermeerdering van eis ingestelde vordering een onderwerp heeft dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter (maar tot die van de sector civiel).
14.
Artikel 94 Rv. bepaalt voor een dergelijk geval van samenloop niettemin dat de vorderingen allemaal door de kantonrechter worden behandeld en beslist, voor zover de samenhang tussen de vorderingen zich tegen afzonderlijke behandeling verzet.
De kantonrechter is echter niet van oordeel dat tussen de oorspronkelijk ingestelde vordering en de vermeerdering een zodanige samenhang bestaat dat deze zich verzet tegen afzonderlijke behandeling. De oorspronkelijke vordering en de vermeerderde vordering hebben, zoals door [Gedaagde] onbetwist is aangevoerd, betrekking op een geheel verschillend feitencomplex. Weliswaar vloeien beide vorderingen voort uit vermeend onjuist handelen van [Gedaagde] jegens Rochdale, maar de aard van de verweten gedragingen is verschillend. De (beweerdelijke) gedragingen van [Gedaagde] waar de oorspronkelijk ingestelde vordering betrekking op heeft, zien op gedragingen binnen de eigen organisatie, terwijl de (beweerdelijke) gedragingen waar de vermeerderde vordering betrekking op heeft juist zien op betrekkingen tussen [Gedaagde] en (rechts)personen buiten de eigen organisatie. In het eerste geval is de basis voor de oorspronkelijke vordering het dienstverband, terwijl de vermeerderde vordering (primair) is gebaseerd op de rechtspersonenrechtelijke verhouding tussen partijen (met [Gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Rochdale).
Uit het oordeel dat de vorderingen niet zodanig met elkaar samenhangen dat zij gezamenlijk behandeld dienen te worden, volgt dat de (waarde)vordering die bij akte tot vermeerdering van eis is ingesteld, op de voet van het bepaalde in artikel 71 Rv. zal worden verwezen naar de sector civiel van deze rechtbank.
15.
De kantonrechter merkt bij hetgeen hiervoor onder 13. is overwogen nog op dat als alternatieve grondslag voor de vermeerderde vordering weliswaar (onder meer)
werknemersaansprakelijkheid is opgevoerd, maar dat dit nog niet maakt dat (ook) de vermeerderde vordering als een aardvordering beschouwd dient te worden. Wel overlappen aansprakelijkheid van een bestuurder op de voet van artikel 2:9 BW (geen aardvordering) en aansprakelijkheid van een werknemer ex artikel 7:661 BW (aardvordering) elkaar in hun uitwerking in belangrijke mate in het geval, zoals hier, de werknemer tevens bestuurder is, maar daarmee is nog geen sprake van uitwisselbare, aan elkaar gelijk te stellen grondslagen; het criterium voor bestuurdersaansprakelijkheid –de bestuurder moet persoonlijk een ernstig verwijt treffen- valt niet (geheel) samen met het criterium dat geldt voor werknemersaansprakelijkheid –er moet aan de zijde van de werknemer sprake zijn van opzet of bewuste roekeloosheid.
ten aanzien van de oorspronkelijk ingestelde vordering
16.
Er bestaat geen grond om (op de voet van het bepaalde in artikel 98 Rv.) de zaak voor verdere behandeling te verwijzen naar de meervoudige kamer, reeds omdat zowel in conventie als in reconventie (nog) alleen sprake is van aardvorderingen.
17.
Hiervoor is al aangegeven dat de vordering is gebaseerd op aansprakelijkheid van [Gedaagde] op de voet van het bepaalde in artikel 7:661 BW. Volgens die bepaling is een werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever daarvoor niet jegens zijn werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.
Toegesneden op de onderhavige zaak betekent dit dat voor aansprakelijkheid van [Gedaagde] vereist is dat komt vast te staan dat hij (als werknemer van Rochdale) heeft bewerkstelligd dat door Rochdale aan hem (extra) loon en/of beloningen is/zijn uitbetaald, waarvan hij wist of moest weten dat hij daar geen aanspraak op had, en/of dat hij voor zichzelf (betere) pensioenvoorzieningen heeft bewerkstelligd waarvan hij (eveneens) wist of moest weten dat hij daar geen aanspraak op had.
De stellingen van Rochdale houden in dat hiervan sprake is geweest.
18.
Bij de beantwoording van de vraag of [Gedaagde] zich inderdaad aan dergelijke gedragingen schuldig heeft gemaakt en zo ja, in welke schadevergoedingsverplichting dat voor hem resulteert, is mede van belang hetgeen Rochdale met betrekking tot de aan [Gedaagde] verweten gedragingen wist, of behoorde te weten ten tijde van het (beweerdelijk) begaan van die gedragingen en hetgeen zij terzake (stilzwijgend) heeft toegelaten danwel goedgekeurd, al dan niet middels het verlenen van decharge aan [Gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Rochdale.
19.
Alvorens verder te oordelen over de vraag of [Gedaagde] de hem verweten gedragingen heeft verricht en zo ja, in welke schadevergoedingsverplichting die gedragingen (eventueel)
resulteren, heeft de kantonrechter op verschillende onderdelen behoefte aan nadere toelichtingen van partijen op hun stellingen, mede in het licht van wat door de andere partij daartegen is ingebracht.
De kantonrechter wil daartoe de verschillende onderdelen van de vordering van Rochdale en de standpunten die partijen daarover hebben ingenomen met partijen doornemen in elkaars aanwezigheid.
20.
Onder meer heeft de kantonrechter behoefte aan nadere inlichtingen betreffende de volgende aspecten:
nadere inlichtingen van Rochdale
20.1 Van Rochdale behoeft de kantonrechter in het bijzonder nadere inlichtingen omtrent het navolgende:
a.) de inhoud van het gesprekverslag van de bespreking van 4 november 2005 waaraan [naam A] refereert in zijn brief van 17 november 2005 aan de directeur P&O (prod. 2 CvA/CvE);
b.) hetgeen in de jaarverslagen over de jaren 2004 t/m 2008 is opgenomen over de bezoldiging van de bestuurders en de onkosten van de bestuurders. Rochdale wordt in dat kader verzocht de jaarverslagen voor zover die hierop betrekking hebben over te leggen;
c.) de inhoud van de “salarisbrieven” van [naam F] (genoemd in Deelrapport 1 van Deloitte pag. 19/135), toenmalig lid van de RvC van Patrimonium, aan [Gedaagde]. Rochdale wordt verzocht die brieven, voor zover nog beschikbaar, in te brengen in de procedure.
nadere inlichtingen van [Gedaagde]
20.2 Van [Gedaagde] behoeft de kantonrechter in het bijzonder nog nadere inlichtingen omtrent het navolgende:
a) de achtergrond van de totstandkoming van de brief (op naam) van [naam G], toenmalig directeur van Patrimonium, aan hem d.d. 29 augustus 1991 (prod. 6 CvR/CvA).
b) waarom in de jaarrekeningen de pensioenafdrachten niet volledig zijn verantwoord.
21.
Voor het verkrijgen van onder meer deze nadere inlichtingen zal de kantonrechter een comparitie van partijen bepalen.
Voor een optimaal rendement daarvan acht de kantonrechter de aanwezigheid van [Gedaagde] in persoon noodzakelijk. Voorts acht de kantonrechter het van belang dat Rochdale (mede) zal worden vertegenwoordigd door iemand die uit eigen wetenschap bekend is met de geschilpunten en hetgeen dienaangaande in het verleden tussen partijen met elkaar is besproken, bij voorkeur, indien mogelijk, dhr. [naam A].
De comparitie zal desgewenst tevens kunnen worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling.
22.
Indien partijen zich voorstellen ter comparitie akte te vragen van schriftelijke verklaringen, stukken in het geding te brengen of aan de hand van bescheiden hun standpunten toe te lichten, wordt hun verzocht ter voorbereiding van de comparitie de desbetreffende geschriften tenminste twee weken voor de vastgestelde zittingsdag aan de wederpartij en aan de kantonrechter toe te zenden.
23.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
in reconventie
24.
Het geschil in reconventie spitst zich toe op de vraag of de salarissen van [Gedaagde] en [naam D] zijn geharmoniseerd, zoals [naam A] in zijn brief van 17 november 2005 aan de directeur P&O had aangegeven dat diende te gebeuren.
Daarnaast spelen ook in reconventie de geschilpunten die in conventie al aan de orde zijn; of [Gedaagde] aanspraak had op een (vanaf december 2005 in het vaste salaris verdisconteerde) bonus van drie maanden, of hij vanaf 2006 aanspraak had op prestatietoeslagen en of zijn aanspraak op vroegpensioen gebaseerd diende te worden op 85%.
25.
Uit de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie vloeit voort dat de in conventie te houden comparitie ook dienstig is voor de beoordeling van de vorderingen in reconventie, zodat die comparitie ook wordt bepaald in de procedure in reconventie.
26.
In reconventie behoeft ten aanzien van de harmonisatie van de salarissen daarbij nog in het bijzonder het volgende nadere bespreking.
Rochdale heeft niet betwist dat het bedrag aan basissalaris verschilde, maar geeft daarvoor als verklaring dat [naam D] een werkweek had van 40 uur en [Gedaagde] slechts van 36 uur.
[Gedaagde] heeft niet betwist dat zijn werkweek 36 uur bedroeg. Volgens hem bedroeg echter ook de werkweek van [naam D] slechts 36 uur, maar kreeg hij betaald voor 40 uur. Gelet op de afgesproken harmonisatie had dan ook hij voor 40 uur betaald moeten krijgen.
Als de kantonrechter het goed ziet is Rochdale in haar verweer niet (specifiek) op deze stelling van [Gedaagde] ingegaan. De kantonrechter heeft echter wel behoefte aan een reactie daarop van Rochdale.
27.
Ook in reconventie wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
De beslissing
De kantonrechter:
in conventie
t.a.v. de vordering ingesteld bij akte vermeerdering van eis
- verklaart het bezwaar van [Gedaagde] tegen de vermeerdering van eis ongegrond;
- verwijst de zaak voor wat betreft de (verdere) behandeling van de vordering die door Rochdale is ingesteld bij akte vermeerdering van eis (na conclusie van dupliek in reconventie) in de stand waarin deze zich bevindt, naar de civiele sector van deze rechtbank, gevestigd aan het Stationsplein 15 te (8232 DL) Lelystad, postadres postbus 2035 (8203 AA) Lelystad;
- wijst erop dat partijen slechts vertegenwoordigd door een advocaat verdere proceshandelingen kunnen verrichten;
- verwijst de zaak naar de rol van de civiele sector van woensdag 14 september 2011 te 10.00 uur; op die rol kunnen de advocaten van beide partijen zich schriftelijk als vertegenwoordiger van partijen stellen;
- draagt de griffier van de sector kanton op aan de griffier van de civiele sector een fotokopie van het procesdossier voor zover betrekking hebbend op de verwezen vordering en van deze beslissing toe te zenden.
voorts in conventie en in reconventie
- nodigt partijen uit om in persoon ([Gedaagde]) respectievelijk deugdelijk vertegenwoordigd (Rochdale) te verschijnen voor de kantonrechter voor het verstrekken van nadere inlichtingen als hiervoor aangegeven en wel op een nader, in overleg met partijen, vast te stellen datum, tijdstip en plaats;
- verwijst de zaak naar de rol van woensdag 14 september 2011 te 11.00 uur; vóór of uiterlijk op die zitting kunnen beide partijen schriftelijk aan de sector kanton opgeven op welke dagen zij in de komende drie maanden verhinderd zijn, voor welke opgave geen nader uitstel zal worden verleend;
op deze zitting zal dan worden bepaald wanneer en waar de comparitie van partijen zal plaatsvinden; na dagbepaling wordt in beginsel geen uitstel meer verleend;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. O.E. Mulder, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 31 augustus 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.