Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht
Registratienummer: Awb 11/1631
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
(…) en (…), gezamenlijk h.o.d.n. Swingcafé De Docter VOF,
gevestigd te Zwolle, verzoekers,
gemachtigde: mr. O.W. Wagenaar,
en
de Burgemeester van Zwolle,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 12 juli 2011 heeft verweerder verzoekers een last onder dwangsom opgelegd. Verzoekers hebben tegen dit besluit op 21 juli 2011 bezwaar gemaakt. Op 1 augustus 2011 hebben verzoekers verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat het besluit van 12 juli 2011 wordt geschorst.
Het verzoek om een voorlopige voorziening is behandeld ter zitting van 23 augustus 2011. Verzoeker (…) is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verzoekster (…) is niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.W. voor ’t Hekke.
Overwegingen
Verzoekers exploiteren sinds 1 februari 1990 gezamenlijk een horecabedrijf, genaamd Swingcafé De Docter, op het adres Voorstraat 3-5 te Zwolle (verder: het café).
Op 30 september 2004 heeft verweerder verzoekers daarvoor laatstelijk een exploitatievergunning verleend als bedoeld in artikel 2.3.1.2 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV). Verweerder heeft aan die vergunning een aantal voorschriften verbonden. Onder voorschrift 10 is ten aanzien van het voorkomen van geluidsoverlast voor de woon- en leefomgeving bepaald: “Bij het ten gehore brengen van muziek zijn ramen en toegangsdeuren van de horeca-inrichting gesloten. Toegangsdeuren mogen slechts geopend zijn voor het onmiddellijk doorlaten van goederen en/of personen. Luidsprekers in de directe nabijheid van toegangsdeuren mogen niet in werking zijn.” (verder: Voorschrift 10). Tegen deze vergunning hebben verzoekers geen rechtsmiddelen ingezet, zodat de vergunning onherroepelijk en rechtens onaantastbaar is. Dit geldt evenzeer voor het aan die vergunning verbonden Voorschrift 10.
Op 8 augustus 2010 is door de Regiopolitie IJsselland – naar aanleiding van een overlastmelding op die datum – geconstateerd dat de ramen van het café geopend waren en dat daardoor het muziekgeluid afkomstig uit het café goed waarneembaar was. Verweerder heeft dit aangemerkt als een overtreding van Voorschrift 10. Bij brief van 1 september 2010 heeft verweerder verzoekers verzocht voortaan ramen en deuren gesloten te houden tijdens het ten gehore brengen van muziek en hen in kennis gesteld van zijn voornemen om verzoekers een last onder dwangsom op te leggen ingeval verzoekers zich daar niet aan houden.
Voorts is in de nacht van 2 op 3 juli 2011 door een milieuinspecteur van de gemeente Zwolle geconstateerd, dat deuren en ramen van het café geopend waren waardoor de muziek uit het café buiten te horen was. Bij het besluit van 12 juli 2011 heeft verweerder verzoekers gelast om voortaan bij het ten gehore brengen van muziek de ramen en deuren van het café gesloten te houden, met uitzondering van de toegangsdeur voor het toelaten van publiek en/of goederen. Daarbij heeft verweerder verzoekers laten weten, dat zij - indien zij daar niet aan voldoen - wegens overtreding van Voorschrift 10 een dwangsom verbeuren van € 500,- per geconstateerde overtreding, per dag, met een maximum van € 2500,-. In hun bezwaar tegen dat besluit hebben verzoekers verweerder gevraagd het besluit op te schorten tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist. Verweerder heeft verzoekers telefonisch laten weten dat verzoek niet in te willigen.
Op 1 augustus 2011 hebben verzoekers vervolgens aan de voorzieningenrechter verzocht het besluit van 12 juli 2011 te schorsen. De voorzieningenrechter oordeelt ten aanzien van dat verzoek als volgt.
Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) kan de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure. Voor toekenning van een voorlopige voorziening is vereist, dat sprake is van een zodanig urgente en tot onherstelbaar nadeel leidende situatie, dat het resultaat van de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Daarbij dienen het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang tegen elkaar te worden afgewogen.
Verzoekers hebben ter onderbouwing van het spoedeisende karakter van hun verzoek om een voorlopige voorziening aangevoerd, dat zij vrezen als gevolg van verweerders besluit dwangsommen te verbeuren voor handelingen die niet als overtreding zijn aan te merken. Zij voeren daartoe in hun verzoekschrift - kort samengevat - aan, dat:
- verweerder “andere bedoelingen” heeft;
- het onduidelijk is hoe overtredingen worden vastgesteld;
- de enkele vaststelling door een handhavingsambtenaar niet als voldoende is aan te merken, omdat verzoekers zich niet kunnen verweren tegen de feitelijke gang van zaken als zij niet weten wat er is geconstateerd en dit niet vast is gelegd op beeldmateriaal;
Ter zitting heeft gemachtigde van verzoekers het spoedeisend belang nader onderbouwd. Hij stelt ten aanzien hiervan, dat verweerders beleid te dezen leidt tot het opleggen van vele dwangsommen, die direct betaald zouden moeten worden, als gevolg waarvan verzoekers in financiële problemen kunnen komen.
De voorzieningenrechter volgt verzoekers hierin niet. De voorzieningenrechter overweegt daartoe, dat Voorschrift 10 een verplichting is waaraan verzoekers ingevolge de rechtens onaantastbare exploitatievergunning reeds behoren te voldoen. Een schorsing van het dwangsombesluit doet aan deze verplichting niet af. Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat Voorschrift 10 van dien aard is dat het verzoekers feitelijk onmogelijk is geworden om deze thans na te leven, noch dat de naleving daarvan in redelijkheid niet meer van hen mag worden verlangd. Verder hebben verzoekers niet aannemelijk gemaakt dat hun financiële positie zodanig wankel is, dat het verbeuren van de dwangsommen er toe leidt dat voor het voortbestaan van het café moet worden gevreesd.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan uit hetgeen verzoekers hebben aangevoerd dan ook niet worden geconcludeerd dat de uitkomst van het connex aan het verzoek om een voorlopige voorziening door verzoekers ingestelde bezwaar niet kan worden afgewacht.
De voorzieningenrechter oordeelt dan ook, dat het verzoek tot schorsing van verweerders besluit van 12 juli 2011 een spoedeisend belang ontbeert. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen af.
Deze uitspraak is gedaan door mevr. mr. L.E.C. van Ruijckevorsel-Besier, voorzieningenrechter, en door haar en R.K. Witteveen als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.